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법령입안 심사기준 상세
*법령 입안·심사 기준 책자(2017.12.발간)의 내용을 2020.12. 일부 수정·추가하여 제공하고 있습니다.
13. 행정강제
가. 개관
‘행정강제’란 행정 목적을 달성하기 위해 사인(私人)의 신체 또는 재산에 실력(實力)을 가하여 행정상 필요한 상태를 실현하는 행정권의 작용을 말한다.
행정강제는 크게 나누어 행정상 강제집행과 행정상 즉시강제로 분류된다. 행정상 강제집행에는 대집행과 행정상 강제징수, 이행강제금, 직접강제가 있고, 행정상 즉시강제는 「소방기본법」상의 강제처분, 「감염병의 예방 및 관리에 관한 법률」상의 강제입원 등이 있다.
행정상 강제집행 중 직접강제와 행정상 즉시강제는 양자가 모두 행정청이나 관계 공무원의 실력행사를 수반한다는 점에서 유사한 점이 있다. 직접강제와 즉시강제는 매우 강력한 효력을 가지기 때문에 최근 여러 법률에서 이 제도를 도입하고 있다. 그러나 직접강제와 즉시강제는 그 효력이 강력한 만큼 국민의 기본권을 침해할 가능성도 많기 때문에 도입에 신중을 기해야 하며, 도입하는 경우에도 집행상 남용소지를 없애기 위한 충분한 장치를 강구해야 한다.
나. 대집행
1) 의의
대집행은 법령 또는 행정처분에 의하여 명해진 의무로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 의 무, 즉 대체적 작위의무를 불이행한 경우에 해당 행정청이 의무자가 행할 작위를 스스로 행하거나 또는 제3자로 하여금 이를 집행하게 하고 그 비용을 의무자로부터 징수하는 것을 말한다.
2) 대집행 근거에 관한 규정 방식
대집행에 관해서는 일반법인 「행정대집행법」이 있으므로 개별법에서는 대집행을 할 수 있다는 근거 규정 외에 별도의 규정을 둘 필요는 없다. 다만, 대집행의 요건과 절차 등에 관하여 「행정대집행법」에 대한 특례를 규정하려고 할 경우에는 개별법에 그에 관한 규정을 두도록 한다.
3) 대집행의 비용징수에 관한 규정 방식
「행정대집행법」 제2조에 따라 대집행에 필요한 비용은 해당 의무를 불이행한 자가 부담하는 것이 원칙이다. 따라서 의무 불이행자에게 대집행 비용을 부담시키는 경우에는 별도의 규정을 두지 않아도 된다.
위의 원칙과 달리 대집행 비용을 의무 불이행자가 아닌 자(예컨대 사업시행자)에게 부담 시키려는 경우나 대집행의무자가 분명하지 않은 경우에는 개별법에서 별도의 규정을 두도록 한다.
4) 대집행 권한위탁에 관한 규정 방식
대집행을 할 수 있는 권한이 있는 자는 대집행의 대상이 되는 의무를 명하는 처분을 한 행정청이다. 행정청은 스스로 대집행을 하는 것이 원칙이지만 필요한 경우에는 대집행에 관한 권한을 타인에게 위탁할 수도 있다.
대집행 권한을 타인에게 위탁할 필요가 있는 경우에는 반드시 법률에 그 근거를 두어야 할 것이고, 가장 강력한 행정권한 중 하나인 권한을 위탁하는 경우이므로 부득이한 경우로 한정한다.
다. 행정상 강제징수(체납처분)
1) 의의
행정상 강제징수는 국민이 국가 등 행정 주체에 대한 공법상의 금전급부의무를 불이행한 경우에 행정청이 의무자의 재산에 실력(實力)을 가하여 의무가 실현된 것과 동일한 상태를 실현하는 행정상의 강제집행을 말한다.
2) 행정상 강제징수의 규정 방식
행정상 강제징수에 관하여는 「국세징수법」 제3장과 「지방세징수법」 제3장, 「지방세외수입금의 징수 등에 관한 법률」에 일반적 규정을 두고 있다. 원래 「국세징수법」과 「지방세징수법」상 강제징수에 관한 규정은 국세와 지방세를 납부하지 않은 경우에 적용되는 규정이나, 여러 법률에서 강제징수절차에 관하여 두 법을 준용하면서 두 법은 행정상 강제징수에 관하여 사실상 일반법적 지위에 놓이게 되었다. 「지방세외수입금의 징수 등에 관한 법률」은 과징금, 이행강제금, 부담금 등 조세 외의 주요 지방세외수입금의 징수효율성을 높이고 지방세외수입금의 체납처분절차를 명확히 하기 위해 제정(2013. 8. 6. 공포, 2014. 8. 7. 시행)되었다.
개별 법률에서 행정상 강제징수에 관한 규정을 두려는 경우, 징수주체가 국가기관인 경우에는 “국세체납처분의 예에 따라 징수한다”로 하고, 지방자치단체의 장인 경우에는 원칙적으로 “「지방행정제재?부과금의 징수 등에 관한 법률」에 따라 징수한다”로 하되, 같은 법에 따른 강력한 수단(과세자료의 이용, 대금지급정지, 관허사업제한, 명단공표)이 없어도 되는 경우에는 “지방세 체납처분의 예에 따라 징수한다”로 한다.171)
행정상 강제징수는 원래 조세의 징수를 위해 도입된 제도로서, 행정 목적의 달성을 위해 체납자의 권익을 제약하는 면이 있는 만큼 국가나 지방자치단체는 행정상 강제징수 제도의 도입에 신중을 기해야 한다.
또한, 공단 등 특수법인이 징수하는 사회보험료 등에 대해서 그 성격상 불가피하게 강제징수 규정을 두는 경우에는 체납처분 전에 미리 주무부장관의 승인을 받도록 하는 규정을 둔다.
라. 이행강제금
1) 의의
이행강제금은 주로 비대체적(非代替的) 작위의무나 부작위의무를 이행하지 않을 경우에 그 의무를 강제적으로 이행하도록 하기 위해 일정한 기간 내에 의무 이행을 하지 않으면 일정한 금전적 제재를 할 것을 계고(戒告)하고, 그 기간에 이행을 하지 않으면 금전적 제재를 가하는 제도를 말한다.
이러한 이행강제금은 의무자 자신에 의하지 않으면 이행하기 어려운 의무를 금전적 제재를 통해 심리적으로 압박함으로써 자발적으로 이행하게 하기 위한 것이다. 이행강제금은 1991년 「건축법」 제83조에서 처음 도입했고, 「옥외광고물 등의 관리와 옥외광고산업 진흥에 관한 법률」 제10조의3, 「주차장법」 제32조 등에도 규정되어 있다.
2) 이행강제금의 도입 기준
종래에는 이행강제금을 비대체적 작위의무나 부작위의무에 대해서만 부과할 수 있는 것으로 보았으나, 현재는 대체적 작위의무의 경우에도 대집행이 곤란한 경우라면 이행강제금을 부과할 수 있다고 보는 것이 일반적이다.173)
대체적 작위의무에 대해서도 이행강제금을 부과할 수 있으므로, 이행강제금을 부과·징수한 후 다시 원상회복명령을 하고 다시 명령 불이행이 있으면 부득이 대집행을 할 필요가 있는 경우가 있으므로 이행강제금 규정을 두면서 대집행 규정을 같이 둘 수도 있다.
이행강제금은 의무를 이행할 때까지 반복적인 부과가 가능하므로 행정 목적을 달성하기 위해 강력한 효과를 발휘할 수 있지만, 부과 상대방인 국민에게는 가혹한 처분이 될 수 있으므로 도입에 신중을 기해야 한다.
따라서 이행강제금으로 달성하려는 행정 목적의 성격을 고려하고, 대집행, 과태료 부과, 관허사업의 제한 등 전통적인 강제수단에 의하여 행정 목적을 달성할 수 있는지를 검토하여 추가적인 수단이 필요할 때 이행강제금의 도입을 고려해야 한다.
또한, 이행강제금을 도입하는 경우 이미 도입되어 있는 다른 강제수단을 폐지할 필요가 없는지를 살펴보아야 한다. 특히 이행강제금과 과태료를 함께 부과하는 경우 제재의 상대방 입장에서는 금전적 제재를 중복적으로 부과하는 것으로 느껴질 수 있으므로 새로 이행강제금을 도입할 때에 이미 과태료 부과 규정이 있다면 과태료 부과 규정을 삭제하는 방안을 검토할 필요가 있다.174)
3) 이행강제금의 규정 방식
가) 이행강제금의 부과·징수 절차와 부과 주기
이행강제금을 부과·징수하려면 시정명령, 이행기간의 지정, 계고, 의견제출 통지 등의 절차를 거치도록 한다. 다만, 의견제출 절차는 「행정절차법」 제21조제1항175)에서 규정하고 있으므로 별도로 규정하지 않는다.
이행강제금은 반복적인 부과가 가능하여 부과금액이 제한 없이 확대될 경우 남용되거나 국민의 권익을 침해할 소지가 있기 때문에 부과절차를 상세히 규정해야 한다.
이행강제금의 부과 주기는 위법 상태를 시정할 수 있는 시간을 주는 것이 필요하므로 너무 짧게 잡지 않도록 한다. 대체로 부과 주기를 1년에 2회로 규정한 사례가 많다.
「주차장법」 제32조에서와 같이 이행강제금 부과 횟수의 상한(上限)을 규정하는 경우가 있으나,176) 부과 횟수의 상한까지 이행강제금을 부과했는데도 위법상태가 시정되지 않을 수 있으므로 부과횟수의 상한을 두는 경우에는 대집행 등 불법상태를 종료할 수 있는 다른 수단이 있는지를 검토해 보아야 한다.
이행강제금의 특징은 반복적인 부과에 있으므로, 부과 주기를 법률에서 정하도록 한다. 제2차 부과부터는 위의 부과절차를 생략할 수 있는데 이 경우 생략할 수 있는 근거를 법률에 명시해야 한다.
2차 부과 시에 이행강제금의 부과절차를 생략하는 경우 이행강제금 납부 의무자는 계속된 부과에 대한 사전 경고 없이 이행강제금을 계속 부과받게 되므로, 2차 부과 시부터 이행강제금 부과 이전의 중복되는 절차를 생략하기 위해서는 처음 계고 시에 위반행위에 대한 시정이 없는 경우 일정한 기간을 기준으로 계속해서 이행강제금이 부과될 수 있다는 사실을 같이 알리도록 하는 규정을 두는 것이 필요하다.
나) 부과금액의 산정기준
이행강제금의 부과금액은 위반행위의 시정에 적합한 심리적 강제효과를 거둘 수 있을 정도여야 하고, 이 경우 위반행위로 얻어지는 경제적 이익도 같이 고려하여 결정해야 한다. 부과금액의 산정기준과 관련해서 기본적인 사항은 법률에 명시하고 그 세부적인 사항은 하위법령에 위임하도록 하여 하위법령에서 명확하게 규정하도록 한다. 이행강제금의 부과금액은 구체적인 액수로 정하는 경우와 의무이행과 관련된 목적물 가액의 일정 비율로 정하는 경우가 있다.
다) 이행강제금 부과 후 위법상태 해소의 조치
이행강제금 부과 후 위법상태가 해소된 경우에 이미 부과된 이행강제금의 징수를 어떻게 할 것인지가 해석상 논란이 될 수 있으므로 이행강제금 부과 후 위법상태가 해소된 경우에 는 새로운 이행강제금을 부과해서는 안 되며, 이미 부과된 이행강제금은 징수하도록 하는 규정을 두는 것이 바람직하다.
라) 불복절차
이행강제금의 부과에 불복하는 경우의 이의제기 절차에 관해서 과태료에 관한 불복절차를 준용하는 경우도 있으나, 이행강제금은 행정질서벌로서의 과태료와 같다고 볼 수 없으므로 과태료 제도를 준용하여 「질서위반행위규제법」을 따르도록 한 것은 타당하지 않다. 이행강제금의 부과에 대한 불복절차는 일반적인 행정쟁송 절차에 따르도록 하는 것이 타당하므로 과태료 부과절차를 준용하는 규정은 두지 않도록 한다.177)
마) 강제징수
이행강제금 납부의무를 이행하지 않는 경우 강제징수 규정은 징수 주체가 국가기관인 경우에는 “국세체납처분의 예에 따라 징수한다”로, 지방자치단체의 장인 경우에는 원칙적으로 “「지방세외수입금의 징수 등에 관한 법률」에 따라 징수한다”로 하되, 예외적으로 특별한 사정이 있으면 “지방세 체납처분의 예에 따라 징수한다”로 한다.
마. 직접강제와 행정상 즉시강제
1) 의의
직접강제는 공법상의 의무불이행에 대해 직접적으로 의무자의 신체나 재산 등에 실력을 행사하여 의무의 이행이 있었던 것과 동일한 상태를 실현하는 작용을 말한다.
행정상 즉시강제는 급박한 행정상의 장애를 제거할 필요가 있는 경우에 미리 의무를 명할 시간적 여유가 없거나 성질상 의무를 명해서는 행정 목적 달성이 곤란할 경우에 즉시 국민의 신체 또는 재산에 실력을 행사하여 행정상 필요한 상태를 실현하는 작용을 말한다.
이와 같이 직접강제와 즉시강제는 개념상 차이가 있으나 그 성격이 유사하여 현행법의 특정 조항이 양자 중 어디에 해당하는지 분명하지 않은 경우가 있으며, 한 조문에 양 제도가 섞여 규정된 경우도 많다.
행정강제 수단으로 직접강제나 즉시강제와 같은 강력한 수단이 도입되는 데에는 공법상 의무 불이행에 대한 전통적 대처수단인 행정벌만으로는 공법상 의무이행에 한계가 있기 때문이다.178)
2) 직접강제와 즉시강제의 도입 기준
행정상 의무이행 확보수단을 강화해야 할 현실적 필요성 때문에 다양한 행정강제수단이 도입되고 있는바, 직접강제와 즉시강제는 매우 강력한 수단인 반면 국민의 기본권을 침해 할 소지가 크다는 점에 유념하여 그 도입에는 신중을 기해야 한다.
또한 직접강제나 즉시강제 제도를 도입할 필요성이 인정되는 경우에도 즉시강제보다 기본권 침해 정도가 덜하다고 인식되는 직접강제의 방법을 우선 사용하도록 한다.
3) 규정 방식
가) 직접강제와 즉시강제의 발동 요건
현행법상 직접강제나 즉시강제를 일반적으로 규율하는 일반법은 없으며, 개별법의 필요에 따라 그 요건과 절차를 규정하고 있다.
개별법에서 직접강제나 즉시강제를 도입하는 경우에는 법률에서 그 발동 요건을 가능하면 구체적이고 명확하게 규정하여 공무원의 직권남용과 기본권 침해 소지를 최소화해야 한다.179)
나) 직접강제와 즉시강제의 절차
직접강제와 즉시강제를 발동할 때에는 사전에 문서로 알려주도록 하고, 관계 공무원은 그 권한을 표시하는 증표를 관계인에게 제시하도록 한다. 다만, 긴급한 경우에는 예외를 인정하는 경우도 있다.
또한 강제수용·격리 등 보호조치를 취하는 경우에는 본인 외에 가족·친지와의 연락 기회를 주도록 한다.
그리고 직접강제나 즉시강제를 남용한 공무원에 대해서는 일정한 벌칙을 규정하는 것도 고려할 필요가 있다. 「형법」 제123조에서는 공무원의 직권남용에 관한 처벌 규정을 두고 있으나 법률의 근거에 의한 직접강제나 즉시강제가 이 조에 해당하는지 불명확한 점이 있으므로, 필요한 경우에는 「경찰관 직무집행법」 제12조180)와 같은 별도의 처벌 규정을 두도록 한다. 한편 위법한 즉시강제나 직접강제에 대해서는 「국가배상법」에 따른 배상책임으로 해결할 수밖에 없을 것이나 적법한 즉시강제나 직접강제로 인하여 발생한 특별한 손해에 대해서는 국가의 손실보상책임을 규정하거나 제3자와의 관계에서 발생하는 보상책임을 구체적으로 규정할 필요가 있다.
또한, 즉시강제나 직접강제에 대해 정당한 협조를 거부하거나 적극적으로 방해하는 행위에 대한 벌칙을 규정할 필요가 있는지도 검토해야 한다.
「형법」 제136조의 공무집행방해죄181) 또는 제140조의 공무상비밀표시무효죄182)로 처벌될 여지가 있으나, 「형법」 조문의 해석·집행에 비추어 이러한 조항만으로는 충분하지 못할 수 있기 때문에 즉시강제처분을 방해하는 행위나, 관계 공무원이 부착한 봉인·게시문 등을 함부로 제거 또는 손상시킨 행위에 관한 별도의 제재 규정을 둘 것인지를 검토해야 할 것이다.
가. 개관
‘행정강제’란 행정 목적을 달성하기 위해 사인(私人)의 신체 또는 재산에 실력(實力)을 가하여 행정상 필요한 상태를 실현하는 행정권의 작용을 말한다.
행정강제는 크게 나누어 행정상 강제집행과 행정상 즉시강제로 분류된다. 행정상 강제집행에는 대집행과 행정상 강제징수, 이행강제금, 직접강제가 있고, 행정상 즉시강제는 「소방기본법」상의 강제처분, 「감염병의 예방 및 관리에 관한 법률」상의 강제입원 등이 있다.
행정상 강제집행 중 직접강제와 행정상 즉시강제는 양자가 모두 행정청이나 관계 공무원의 실력행사를 수반한다는 점에서 유사한 점이 있다. 직접강제와 즉시강제는 매우 강력한 효력을 가지기 때문에 최근 여러 법률에서 이 제도를 도입하고 있다. 그러나 직접강제와 즉시강제는 그 효력이 강력한 만큼 국민의 기본권을 침해할 가능성도 많기 때문에 도입에 신중을 기해야 하며, 도입하는 경우에도 집행상 남용소지를 없애기 위한 충분한 장치를 강구해야 한다.
나. 대집행
1) 의의
대집행은 법령 또는 행정처분에 의하여 명해진 의무로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 의 무, 즉 대체적 작위의무를 불이행한 경우에 해당 행정청이 의무자가 행할 작위를 스스로 행하거나 또는 제3자로 하여금 이를 집행하게 하고 그 비용을 의무자로부터 징수하는 것을 말한다.
2) 대집행 근거에 관한 규정 방식
대집행에 관해서는 일반법인 「행정대집행법」이 있으므로 개별법에서는 대집행을 할 수 있다는 근거 규정 외에 별도의 규정을 둘 필요는 없다. 다만, 대집행의 요건과 절차 등에 관하여 「행정대집행법」에 대한 특례를 규정하려고 할 경우에는 개별법에 그에 관한 규정을 두도록 한다.
[입법례]
골재채취법
제33조(원상복구 명령 등) ① 시장·군수 또는 구청장은 골재채취 허가를 받아야 할 자가 허가를 받지 아니하고 골재를 채취한 경우에는 골재채취구역의 원상복구 또는 시설의 철거 등을
명하거나 이에 필요한 조치를 할 수 있다.
② 시장·군수 또는 구청장은 제1항에 따른 명령을 받은 자가 그 명령을 이행하지 아니할 때에는 「행정대집행법」에 따라 대집행을 할 수 있다.
② 시장·군수 또는 구청장은 제1항에 따른 명령을 받은 자가 그 명령을 이행하지 아니할 때에는 「행정대집행법」에 따라 대집행을 할 수 있다.
[입법례] 「행정대집행법」상의 절차에 대한 특례를 규정한 사례
건축법
제85조(「행정대집행법」 적용의 특례) ① 허가권자는 제11조, 제14조, 제41조와 제79조제1항에
따라 필요한 조치를 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 「행정대집행법」 제3조제1항과 제2항에 따른 절차에 의하면 그 목적을 달성하기 곤란한 때에는 해당 절차를 거치지
아니하고 대집행할 수 있다.
1. 재해가 발생할 위험이 절박한 경우
2. 건축물의 구조 안전상 심각한 문제가 있어 붕괴 등 손괴의 위험이 예상되는 경우
3. 허가권자의 공사중지명령을 받고도 불응하여 공사를 강행하는 경우
4. 도로통행에 현저하게 지장을 주는 불법건축물인 경우
5. 그 밖에 공공의 안전 및 공익에 심히 저해되어 신속하게 실시할 필요가 있다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우
② 제1항에 따른 대집행은 건축물의 관리를 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 한다.
1. 재해가 발생할 위험이 절박한 경우
2. 건축물의 구조 안전상 심각한 문제가 있어 붕괴 등 손괴의 위험이 예상되는 경우
3. 허가권자의 공사중지명령을 받고도 불응하여 공사를 강행하는 경우
4. 도로통행에 현저하게 지장을 주는 불법건축물인 경우
5. 그 밖에 공공의 안전 및 공익에 심히 저해되어 신속하게 실시할 필요가 있다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우
② 제1항에 따른 대집행은 건축물의 관리를 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 한다.
3) 대집행의 비용징수에 관한 규정 방식
「행정대집행법」 제2조에 따라 대집행에 필요한 비용은 해당 의무를 불이행한 자가 부담하는 것이 원칙이다. 따라서 의무 불이행자에게 대집행 비용을 부담시키는 경우에는 별도의 규정을 두지 않아도 된다.
위의 원칙과 달리 대집행 비용을 의무 불이행자가 아닌 자(예컨대 사업시행자)에게 부담 시키려는 경우나 대집행의무자가 분명하지 않은 경우에는 개별법에서 별도의 규정을 두도록 한다.
[입법례] 별도의 비용부담자를 규정한 사례
학교시설사업 촉진법
제14조(분묘등의 정리) ① 감독청(국가나 지방자치단체가 사업시행자인 경우에는 해당 사업시행자를 말한다. 이하 이 조에서 같다)은 학교시설사업을 시행하기 위하여 필요하다고 인정하면 학교시설사업 시행지 안의 분묘·비(碑) 및 이에 딸린 시설(이하 “분묘등”이라 한다)에 대하여 그 매장자·소유자 또는 관리인이나 그 연고자(이하 “연고자등”이라 한다)에게 이장(移葬)이나 이전을 명할 수 있다.
② 감독청은 제1항에 따른 분묘등의 연고자등이 이장 또는 이전 명령에 따르지 아니하면 「행정대집행법」으로 정하는 바에 따라 대집행(代執行)할 수 있다.
③·④ (생 략)
⑤ 제2항에 따른 대집행 비용과 제3항에 따른 이장 또는 이전 비용 및 제4항에 따른 비용은 사업시행자가 부담한다.
⑥ (생 략)
② 감독청은 제1항에 따른 분묘등의 연고자등이 이장 또는 이전 명령에 따르지 아니하면 「행정대집행법」으로 정하는 바에 따라 대집행(代執行)할 수 있다.
③·④ (생 략)
⑤ 제2항에 따른 대집행 비용과 제3항에 따른 이장 또는 이전 비용 및 제4항에 따른 비용은 사업시행자가 부담한다.
⑥ (생 략)
4) 대집행 권한위탁에 관한 규정 방식
대집행을 할 수 있는 권한이 있는 자는 대집행의 대상이 되는 의무를 명하는 처분을 한 행정청이다. 행정청은 스스로 대집행을 하는 것이 원칙이지만 필요한 경우에는 대집행에 관한 권한을 타인에게 위탁할 수도 있다.
대집행 권한을 타인에게 위탁할 필요가 있는 경우에는 반드시 법률에 그 근거를 두어야 할 것이고, 가장 강력한 행정권한 중 하나인 권한을 위탁하는 경우이므로 부득이한 경우로 한정한다.
[입법례]
한국도로공사법171)
제13조의2(대집행 권한 등의 위탁) 중앙행정기관의 장이나 지방자치단체의 장은 공사가 유료도로의 건설·관리에 관한 사업을 할 때 대통령령으로 정하는 바에 따라 다음 각 호의 권한을
공사에 위탁할 수 있다.
1. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제89조에 따른 대집행(代執行)
2. 「국유재산법」 제74조에 따른 불법시설물의 철거
1. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제89조에 따른 대집행(代執行)
2. 「국유재산법」 제74조에 따른 불법시설물의 철거
다. 행정상 강제징수(체납처분)
1) 의의
행정상 강제징수는 국민이 국가 등 행정 주체에 대한 공법상의 금전급부의무를 불이행한 경우에 행정청이 의무자의 재산에 실력(實力)을 가하여 의무가 실현된 것과 동일한 상태를 실현하는 행정상의 강제집행을 말한다.
2) 행정상 강제징수의 규정 방식
행정상 강제징수에 관하여는 「국세징수법」 제3장과 「지방세징수법」 제3장, 「지방세외수입금의 징수 등에 관한 법률」에 일반적 규정을 두고 있다. 원래 「국세징수법」과 「지방세징수법」상 강제징수에 관한 규정은 국세와 지방세를 납부하지 않은 경우에 적용되는 규정이나, 여러 법률에서 강제징수절차에 관하여 두 법을 준용하면서 두 법은 행정상 강제징수에 관하여 사실상 일반법적 지위에 놓이게 되었다. 「지방세외수입금의 징수 등에 관한 법률」은 과징금, 이행강제금, 부담금 등 조세 외의 주요 지방세외수입금의 징수효율성을 높이고 지방세외수입금의 체납처분절차를 명확히 하기 위해 제정(2013. 8. 6. 공포, 2014. 8. 7. 시행)되었다.
개별 법률에서 행정상 강제징수에 관한 규정을 두려는 경우, 징수주체가 국가기관인 경우에는 “국세체납처분의 예에 따라 징수한다”로 하고, 지방자치단체의 장인 경우에는 원칙적으로 “「지방행정제재?부과금의 징수 등에 관한 법률」에 따라 징수한다”로 하되, 같은 법에 따른 강력한 수단(과세자료의 이용, 대금지급정지, 관허사업제한, 명단공표)이 없어도 되는 경우에는 “지방세 체납처분의 예에 따라 징수한다”로 한다.171)
[입법례]
국민기초생활 보장법
제46조(비용의 징수) ① 수급자에게 부양능력을 가진 부양의무자가 있음이 확인된 경우에는 보장비용을 지급한 보장기관은 제20조에 따른 생활보장위원회의 심의·의결을 거쳐 그 비용의
전부 또는 일부를 그 부양의무자로부터 부양의무의 범위에서 징수할 수 있다.
② 속임수나 그 밖의 부정한 방법으로 급여를 받거나 타인으로 하여금 급여를 받게 한 경우에 는 보장비용을 지급한 보장기관은 그 비용의 전부 또는 일부를 그 급여를 받은 사람 또는 급여를 받게 한 자(이하 “부정수급자”라 한다)로부터 징수할 수 있다.
③ 제1항 또는 제2항에 따라 징수할 금액은 각각 부양의무자 또는 부정수급자에게 통지하여 징수하고, 부양의무자 또는 부정수급자가 이에 응하지 아니하는 경우 국세 또는 지방세 체납처분의 예에 따라 징수한다.
② 속임수나 그 밖의 부정한 방법으로 급여를 받거나 타인으로 하여금 급여를 받게 한 경우에 는 보장비용을 지급한 보장기관은 그 비용의 전부 또는 일부를 그 급여를 받은 사람 또는 급여를 받게 한 자(이하 “부정수급자”라 한다)로부터 징수할 수 있다.
③ 제1항 또는 제2항에 따라 징수할 금액은 각각 부양의무자 또는 부정수급자에게 통지하여 징수하고, 부양의무자 또는 부정수급자가 이에 응하지 아니하는 경우 국세 또는 지방세 체납처분의 예에 따라 징수한다.
행정상 강제징수는 원래 조세의 징수를 위해 도입된 제도로서, 행정 목적의 달성을 위해 체납자의 권익을 제약하는 면이 있는 만큼 국가나 지방자치단체는 행정상 강제징수 제도의 도입에 신중을 기해야 한다.
또한, 공단 등 특수법인이 징수하는 사회보험료 등에 대해서 그 성격상 불가피하게 강제징수 규정을 두는 경우에는 체납처분 전에 미리 주무부장관의 승인을 받도록 하는 규정을 둔다.
[입법례] 체납처분 전에 미리 주무부장관의 승인을 받도록 한 사례
국민건강보험법
제81조(보험료등의 독촉 및 체납처분) ① 공단은 제57조, 제77조, 제77조의2, 제78조의2 및 제101조에 따라 보험료등을 내야 하는 자가 보험료등을 내지 아니하면 기한을 정하여 독촉할 수
있다. 이 경우 직장가입자의 사용자가 2명 이상인 경우 또는 지역가입자의 세대가 2명 이상으로 구성된 경우에는 그 중 1명에게 한 독촉은 해당 사업장의 다른 사용자 또는 세대 구성원인
다른 지역가입자 모두에게 효력이 있는 것으로 본다.
② 제1항에 따라 독촉할 때에는 10일 이상 15일 이내의 납부기한을 정하여 독촉장을 발부하여야 한다.
③ 공단은 제1항에 따른 독촉을 받은 자가 그 납부기한까지 보험료등을 내지 아니하면 보건복지부장관의 승인을 받아 국세 체납처분의 예에 따라 이를 징수할 수 있다.
④·⑤ (생 략)
② 제1항에 따라 독촉할 때에는 10일 이상 15일 이내의 납부기한을 정하여 독촉장을 발부하여야 한다.
③ 공단은 제1항에 따른 독촉을 받은 자가 그 납부기한까지 보험료등을 내지 아니하면 보건복지부장관의 승인을 받아 국세 체납처분의 예에 따라 이를 징수할 수 있다.
④·⑤ (생 략)
라. 이행강제금
1) 의의
이행강제금은 주로 비대체적(非代替的) 작위의무나 부작위의무를 이행하지 않을 경우에 그 의무를 강제적으로 이행하도록 하기 위해 일정한 기간 내에 의무 이행을 하지 않으면 일정한 금전적 제재를 할 것을 계고(戒告)하고, 그 기간에 이행을 하지 않으면 금전적 제재를 가하는 제도를 말한다.
이러한 이행강제금은 의무자 자신에 의하지 않으면 이행하기 어려운 의무를 금전적 제재를 통해 심리적으로 압박함으로써 자발적으로 이행하게 하기 위한 것이다. 이행강제금은 1991년 「건축법」 제83조에서 처음 도입했고, 「옥외광고물 등의 관리와 옥외광고산업 진흥에 관한 법률」 제10조의3, 「주차장법」 제32조 등에도 규정되어 있다.
[입법례]
옥외광고물 등의 관리와 옥외광고산업 진흥에 관한 법률
제10조의3(이행강제금) ① 시장등(제3조의2에 따라 시·도지사에게 허가를 받거나 신고한 경우에는 시·도지사를 말한다. 이하 이 조에서 같다)은 제10조제1항에 따른 명령을 받은 후 그 조치 기간 내에 이행하지 아니한 관리자등(입간판·현수막·벽보·전단의 관리자등은 제외한다.
이하 이 조에서 같다)에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 500만원 이하의 이행강제금을 부과·징수할 수 있다. 다만, 「건축법」 제80조에 따른 이행강제금 부과로 그 이행을 강제할
수 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
② 시장등은 제1항에 따른 이행강제금을 부과하기 전에 미리 상당한 기간을 정하여 이를 부과·징수한다는 뜻을 해당 관리자등에게 문서로써 계고(戒告)하여야 한다.
③ 시장등은 제1항에 따른 이행강제금을 부과하는 경우에는 이행강제금의 금액·부과사유·납부기한 및 수납기관, 이의제기 방법 및 기간 등을 자세히 밝힌 문서로써 하여야 한다.
④ 시장등은 제10조제1항에 따른 최초의 명령을 한 날을 기준으로 1년에 2회 이내의 범위에서 해당 명령이 이행될 때까지 반복하여 제1항에 따른 이행강제금을 부과·징수할 수 있다.
⑤ 시장등은 명령을 받은 자가 그 명령을 이행하는 경우에는 새로운 이행강제금 부과를 즉시 중지하되, 이미 부과된 이행강제금은 징수하여야 한다.
⑥ 시장등은 제3항에 따라 이행강제금 부과처분을 받은 자가 이행강제금을 기한 내에 납부하지 아니하는 때에는 「지방세외수입금의 징수 등에 관한 법률」에 따라 징수한다.
② 시장등은 제1항에 따른 이행강제금을 부과하기 전에 미리 상당한 기간을 정하여 이를 부과·징수한다는 뜻을 해당 관리자등에게 문서로써 계고(戒告)하여야 한다.
③ 시장등은 제1항에 따른 이행강제금을 부과하는 경우에는 이행강제금의 금액·부과사유·납부기한 및 수납기관, 이의제기 방법 및 기간 등을 자세히 밝힌 문서로써 하여야 한다.
④ 시장등은 제10조제1항에 따른 최초의 명령을 한 날을 기준으로 1년에 2회 이내의 범위에서 해당 명령이 이행될 때까지 반복하여 제1항에 따른 이행강제금을 부과·징수할 수 있다.
⑤ 시장등은 명령을 받은 자가 그 명령을 이행하는 경우에는 새로운 이행강제금 부과를 즉시 중지하되, 이미 부과된 이행강제금은 징수하여야 한다.
⑥ 시장등은 제3항에 따라 이행강제금 부과처분을 받은 자가 이행강제금을 기한 내에 납부하지 아니하는 때에는 「지방세외수입금의 징수 등에 관한 법률」에 따라 징수한다.
2) 이행강제금의 도입 기준
종래에는 이행강제금을 비대체적 작위의무나 부작위의무에 대해서만 부과할 수 있는 것으로 보았으나, 현재는 대체적 작위의무의 경우에도 대집행이 곤란한 경우라면 이행강제금을 부과할 수 있다고 보는 것이 일반적이다.173)
대체적 작위의무에 대해서도 이행강제금을 부과할 수 있으므로, 이행강제금을 부과·징수한 후 다시 원상회복명령을 하고 다시 명령 불이행이 있으면 부득이 대집행을 할 필요가 있는 경우가 있으므로 이행강제금 규정을 두면서 대집행 규정을 같이 둘 수도 있다.
[입법례] 대집행과 이행강제금을 모두 규정한 사례
주차장법
제19조의4(부설주차장의 용도변경 금지 등) ①·② (생 략)
③ 시장·군수 또는 구청장은 제1항 또는 제2항을 위반하여 부설주차장을 다른 용도로 사용하거나 부설주차장 본래의 기능을 유지하지 아니하는 경우에는 해당 시설물의 소유자 또는 부설주차장의 관리책임이 있는 자에게 지체 없이 원상회복을 명하여야 한다. 이 경우 시설물의 소유자 또는 부설주차장의 관리책임이 있는 자가 그 명령에 따르지 아니할 때에는 「행정대집행법」에 따라 원상회복을 대집행(代執行)할 수 있다.
④ (생 략)
제32조(이행강제금) ① 시장·군수 또는 구청장은 제19조의4제3항 전단에 따른 원상회복명령을 받은 후 그 시정기간 이내에 그 원상회복명령을 이행하지 아니한 시설물의 소유자 또는 부설주차장의 관리책임이 있는 자에게 다음 각 호의 한도에서 이행강제금을 부과할 수 있다.
1. 제19조의4제1항을 위반하여 부설주차장을 주차장 외의 용도로 사용하는 경우: 제19조제9항에 따라 산정된 위반 주차구획의 설치비용의 20퍼센트
2. 제19조의4제2항을 위반하여 부설주차장 본래의 기능을 유지하지 아니하는 경우: 제19조제9항에 따라 산정된 위반 주차구획의 설치비용의 10퍼센트
② ∼ ⑦ (생 략)
④ (생 략)
제32조(이행강제금) ① 시장·군수 또는 구청장은 제19조의4제3항 전단에 따른 원상회복명령을 받은 후 그 시정기간 이내에 그 원상회복명령을 이행하지 아니한 시설물의 소유자 또는 부설주차장의 관리책임이 있는 자에게 다음 각 호의 한도에서 이행강제금을 부과할 수 있다.
1. 제19조의4제1항을 위반하여 부설주차장을 주차장 외의 용도로 사용하는 경우: 제19조제9항에 따라 산정된 위반 주차구획의 설치비용의 20퍼센트
2. 제19조의4제2항을 위반하여 부설주차장 본래의 기능을 유지하지 아니하는 경우: 제19조제9항에 따라 산정된 위반 주차구획의 설치비용의 10퍼센트
② ∼ ⑦ (생 략)
이행강제금은 의무를 이행할 때까지 반복적인 부과가 가능하므로 행정 목적을 달성하기 위해 강력한 효과를 발휘할 수 있지만, 부과 상대방인 국민에게는 가혹한 처분이 될 수 있으므로 도입에 신중을 기해야 한다.
따라서 이행강제금으로 달성하려는 행정 목적의 성격을 고려하고, 대집행, 과태료 부과, 관허사업의 제한 등 전통적인 강제수단에 의하여 행정 목적을 달성할 수 있는지를 검토하여 추가적인 수단이 필요할 때 이행강제금의 도입을 고려해야 한다.
또한, 이행강제금을 도입하는 경우 이미 도입되어 있는 다른 강제수단을 폐지할 필요가 없는지를 살펴보아야 한다. 특히 이행강제금과 과태료를 함께 부과하는 경우 제재의 상대방 입장에서는 금전적 제재를 중복적으로 부과하는 것으로 느껴질 수 있으므로 새로 이행강제금을 도입할 때에 이미 과태료 부과 규정이 있다면 과태료 부과 규정을 삭제하는 방안을 검토할 필요가 있다.174)
3) 이행강제금의 규정 방식
가) 이행강제금의 부과·징수 절차와 부과 주기
이행강제금을 부과·징수하려면 시정명령, 이행기간의 지정, 계고, 의견제출 통지 등의 절차를 거치도록 한다. 다만, 의견제출 절차는 「행정절차법」 제21조제1항175)에서 규정하고 있으므로 별도로 규정하지 않는다.
이행강제금은 반복적인 부과가 가능하여 부과금액이 제한 없이 확대될 경우 남용되거나 국민의 권익을 침해할 소지가 있기 때문에 부과절차를 상세히 규정해야 한다.
[입법례]
다중이용업소의 안전관리에 관한 특별법
제26조(이행강제금) ① 소방청장, 소방본부장 또는 소방서장은 제9조제2항, 제10조제3항, 제10조의2제3항 또는 제15조제2항에 따라 조치 명령을 받은 후 그 정한 기간 이내에 그 명령을
이행하지 아니하는 자에게는 1천만원 이하의 이행강제금을 부과한다.
② 소방청장, 소방본부장 또는 소방서장은 제1항에 따른 이행강제금을 부과하기 전에 제1항에 따른 이행강제금을 부과·징수한다는 것을 미리 문서로 알려 주어야 한다.
③ 소방청장, 소방본부장 또는 소방서장은 제1항에 따라 이행강제금을 부과할 때에는 이행강제금의 금액, 이행강제금의 부과 사유, 납부기한, 수납기관, 이의 제기 방법 및 이의 제기 기관 등을 적은 문서로 하여야 한다.
④ 소방청장, 소방본부장 또는 소방서장은 최초의 조치 명령을 한 날을 기준으로 매년 2회의 범위에서 그 조치 명령이 이행될 때까지 반복하여 제1항에 따른 이행강제금을 부과·징수할 수 있다.
⑤ 소방청장, 소방본부장 또는 소방서장은 조치 명령을 받은 자가 명령을 이행하면 새로운 이행강제금의 부과를 즉시 중지하되, 이미 부과된 이행강제금은 징수하여야 한다.
⑥ 소방청장, 소방본부장 또는 소방서장은 제1항에 따라 이행강제금 부과처분을 받은 자가 이행강제금을 기한까지 납부하지 아니하면 국세 체납처분의 예 또는 「지방세외수입금의 징수 등에 관한 법률」에 따라 징수한다.
⑦ 제1항에 따라 이행강제금을 부과하는 위반행위의 종류와 위반 정도에 따른 금액과 이의제기 절차, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
② 소방청장, 소방본부장 또는 소방서장은 제1항에 따른 이행강제금을 부과하기 전에 제1항에 따른 이행강제금을 부과·징수한다는 것을 미리 문서로 알려 주어야 한다.
③ 소방청장, 소방본부장 또는 소방서장은 제1항에 따라 이행강제금을 부과할 때에는 이행강제금의 금액, 이행강제금의 부과 사유, 납부기한, 수납기관, 이의 제기 방법 및 이의 제기 기관 등을 적은 문서로 하여야 한다.
④ 소방청장, 소방본부장 또는 소방서장은 최초의 조치 명령을 한 날을 기준으로 매년 2회의 범위에서 그 조치 명령이 이행될 때까지 반복하여 제1항에 따른 이행강제금을 부과·징수할 수 있다.
⑤ 소방청장, 소방본부장 또는 소방서장은 조치 명령을 받은 자가 명령을 이행하면 새로운 이행강제금의 부과를 즉시 중지하되, 이미 부과된 이행강제금은 징수하여야 한다.
⑥ 소방청장, 소방본부장 또는 소방서장은 제1항에 따라 이행강제금 부과처분을 받은 자가 이행강제금을 기한까지 납부하지 아니하면 국세 체납처분의 예 또는 「지방세외수입금의 징수 등에 관한 법률」에 따라 징수한다.
⑦ 제1항에 따라 이행강제금을 부과하는 위반행위의 종류와 위반 정도에 따른 금액과 이의제기 절차, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
이행강제금의 부과 주기는 위법 상태를 시정할 수 있는 시간을 주는 것이 필요하므로 너무 짧게 잡지 않도록 한다. 대체로 부과 주기를 1년에 2회로 규정한 사례가 많다.
「주차장법」 제32조에서와 같이 이행강제금 부과 횟수의 상한(上限)을 규정하는 경우가 있으나,176) 부과 횟수의 상한까지 이행강제금을 부과했는데도 위법상태가 시정되지 않을 수 있으므로 부과횟수의 상한을 두는 경우에는 대집행 등 불법상태를 종료할 수 있는 다른 수단이 있는지를 검토해 보아야 한다.
이행강제금의 특징은 반복적인 부과에 있으므로, 부과 주기를 법률에서 정하도록 한다. 제2차 부과부터는 위의 부과절차를 생략할 수 있는데 이 경우 생략할 수 있는 근거를 법률에 명시해야 한다.
2차 부과 시에 이행강제금의 부과절차를 생략하는 경우 이행강제금 납부 의무자는 계속된 부과에 대한 사전 경고 없이 이행강제금을 계속 부과받게 되므로, 2차 부과 시부터 이행강제금 부과 이전의 중복되는 절차를 생략하기 위해서는 처음 계고 시에 위반행위에 대한 시정이 없는 경우 일정한 기간을 기준으로 계속해서 이행강제금이 부과될 수 있다는 사실을 같이 알리도록 하는 규정을 두는 것이 필요하다.
나) 부과금액의 산정기준
이행강제금의 부과금액은 위반행위의 시정에 적합한 심리적 강제효과를 거둘 수 있을 정도여야 하고, 이 경우 위반행위로 얻어지는 경제적 이익도 같이 고려하여 결정해야 한다. 부과금액의 산정기준과 관련해서 기본적인 사항은 법률에 명시하고 그 세부적인 사항은 하위법령에 위임하도록 하여 하위법령에서 명확하게 규정하도록 한다. 이행강제금의 부과금액은 구체적인 액수로 정하는 경우와 의무이행과 관련된 목적물 가액의 일정 비율로 정하는 경우가 있다.
[입법례] 부과금액을 구체적인 액수로 정한 사례
장사 등에 관한 법률
제43조(이행강제금) ① 시장등은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게 500만원의 이행강제금을 부과한다.
1. 제17조 또는 제18조를 위반하여 묘지·화장시설·봉안시설·자연장지를 설치·조성한 자
2. 제20조제1항을 위반하여 설치기간이 끝난 분묘에 매장된 유골을 화장 또는 봉안하지 아니한 자
3. 제31조에 따른 묘지·봉안시설·자연장지의 이전 또는 개수명령을 받고 이행하지 아니한 해당 묘지·봉안시설·자연장지의 연고자
② ∼ ⑥ (생 략)
1. 제17조 또는 제18조를 위반하여 묘지·화장시설·봉안시설·자연장지를 설치·조성한 자
2. 제20조제1항을 위반하여 설치기간이 끝난 분묘에 매장된 유골을 화장 또는 봉안하지 아니한 자
3. 제31조에 따른 묘지·봉안시설·자연장지의 이전 또는 개수명령을 받고 이행하지 아니한 해당 묘지·봉안시설·자연장지의 연고자
② ∼ ⑥ (생 략)
[입법례] 부과금액을 목적물 가액의 일정 비율로 정한 사례
농지법
제62조(이행강제금) ① 시장(구를 두지 아니한 시의 시장을 말한다. 이하 이 조에서 같다)·군수
또는 구청장은 제11조제1항(제12조제2항에 따른 경우를 포함한다)에 따라 처분명령을 받은 후
제11조제2항에 따라 매수를 청구하여 협의 중인 경우 등 대통령령으로 정하는 정당한 사유없이 지정기간까지 그 처분명령을 이행하지 아니한 자에게 해당 농지의 토지가액의 100분의
20에 해당하는 이행강제금을 부과한다.
② ∼ ⑧ (생 략)
② ∼ ⑧ (생 략)
다) 이행강제금 부과 후 위법상태 해소의 조치
이행강제금 부과 후 위법상태가 해소된 경우에 이미 부과된 이행강제금의 징수를 어떻게 할 것인지가 해석상 논란이 될 수 있으므로 이행강제금 부과 후 위법상태가 해소된 경우에 는 새로운 이행강제금을 부과해서는 안 되며, 이미 부과된 이행강제금은 징수하도록 하는 규정을 두는 것이 바람직하다.
[입법례]
부동산 거래신고 등에 관한 법률
제18조(이행강제금) ① 시장·군수 또는 구청장은 제17조제1항에 따른 토지의 이용 의무를 이행하지 아니한 자에 대하여는 상당한 기간을 정하여 토지의 이용 의무를 이행하도록 명할 수
있다. 다만, 대통령령으로 정하는 사유가 있는 경우에는 이용 의무의 이행을 명하지 아니할
수 있다.
② 시장·군수 또는 구청장은 제1항에 따른 이행명령이 정하여진 기간에 이행되지 아니한 경우에는 토지 취득가액의 100분의 10의 범위에서 대통령령으로 정하는 금액의 이행강제금을 부과한다.
③·④ (생 략)
⑤ 시장·군수 또는 구청장은 제1항에 따른 이행명령을 받은 자가 그 명령을 이행하는 경우 에는 새로운 이행강제금의 부과를 즉시 중지하되, 명령을 이행하기 전에 이미 부과된 이행강제금은 징수하여야 한다.
⑥ ∼ ⑧ (생 략)
② 시장·군수 또는 구청장은 제1항에 따른 이행명령이 정하여진 기간에 이행되지 아니한 경우에는 토지 취득가액의 100분의 10의 범위에서 대통령령으로 정하는 금액의 이행강제금을 부과한다.
③·④ (생 략)
⑤ 시장·군수 또는 구청장은 제1항에 따른 이행명령을 받은 자가 그 명령을 이행하는 경우 에는 새로운 이행강제금의 부과를 즉시 중지하되, 명령을 이행하기 전에 이미 부과된 이행강제금은 징수하여야 한다.
⑥ ∼ ⑧ (생 략)
라) 불복절차
이행강제금의 부과에 불복하는 경우의 이의제기 절차에 관해서 과태료에 관한 불복절차를 준용하는 경우도 있으나, 이행강제금은 행정질서벌로서의 과태료와 같다고 볼 수 없으므로 과태료 제도를 준용하여 「질서위반행위규제법」을 따르도록 한 것은 타당하지 않다. 이행강제금의 부과에 대한 불복절차는 일반적인 행정쟁송 절차에 따르도록 하는 것이 타당하므로 과태료 부과절차를 준용하는 규정은 두지 않도록 한다.177)
마) 강제징수
이행강제금 납부의무를 이행하지 않는 경우 강제징수 규정은 징수 주체가 국가기관인 경우에는 “국세체납처분의 예에 따라 징수한다”로, 지방자치단체의 장인 경우에는 원칙적으로 “「지방세외수입금의 징수 등에 관한 법률」에 따라 징수한다”로 하되, 예외적으로 특별한 사정이 있으면 “지방세 체납처분의 예에 따라 징수한다”로 한다.
마. 직접강제와 행정상 즉시강제
1) 의의
직접강제는 공법상의 의무불이행에 대해 직접적으로 의무자의 신체나 재산 등에 실력을 행사하여 의무의 이행이 있었던 것과 동일한 상태를 실현하는 작용을 말한다.
행정상 즉시강제는 급박한 행정상의 장애를 제거할 필요가 있는 경우에 미리 의무를 명할 시간적 여유가 없거나 성질상 의무를 명해서는 행정 목적 달성이 곤란할 경우에 즉시 국민의 신체 또는 재산에 실력을 행사하여 행정상 필요한 상태를 실현하는 작용을 말한다.
이와 같이 직접강제와 즉시강제는 개념상 차이가 있으나 그 성격이 유사하여 현행법의 특정 조항이 양자 중 어디에 해당하는지 분명하지 않은 경우가 있으며, 한 조문에 양 제도가 섞여 규정된 경우도 많다.
행정강제 수단으로 직접강제나 즉시강제와 같은 강력한 수단이 도입되는 데에는 공법상 의무 불이행에 대한 전통적 대처수단인 행정벌만으로는 공법상 의무이행에 한계가 있기 때문이다.178)
2) 직접강제와 즉시강제의 도입 기준
행정상 의무이행 확보수단을 강화해야 할 현실적 필요성 때문에 다양한 행정강제수단이 도입되고 있는바, 직접강제와 즉시강제는 매우 강력한 수단인 반면 국민의 기본권을 침해 할 소지가 크다는 점에 유념하여 그 도입에는 신중을 기해야 한다.
또한 직접강제나 즉시강제 제도를 도입할 필요성이 인정되는 경우에도 즉시강제보다 기본권 침해 정도가 덜하다고 인식되는 직접강제의 방법을 우선 사용하도록 한다.
3) 규정 방식
가) 직접강제와 즉시강제의 발동 요건
현행법상 직접강제나 즉시강제를 일반적으로 규율하는 일반법은 없으며, 개별법의 필요에 따라 그 요건과 절차를 규정하고 있다.
개별법에서 직접강제나 즉시강제를 도입하는 경우에는 법률에서 그 발동 요건을 가능하면 구체적이고 명확하게 규정하여 공무원의 직권남용과 기본권 침해 소지를 최소화해야 한다.179)
나) 직접강제와 즉시강제의 절차
직접강제와 즉시강제를 발동할 때에는 사전에 문서로 알려주도록 하고, 관계 공무원은 그 권한을 표시하는 증표를 관계인에게 제시하도록 한다. 다만, 긴급한 경우에는 예외를 인정하는 경우도 있다.
[입법례]
건강기능식품에 관한 법률
제35조(폐쇄조치 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 제5조제1항 전단 또는 제6조제2항을 위반하여 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지
아니하고 영업을 하는 자 또는 제32조제1항 각 호(제10호는 제외한다)에 따라 허가가 취소되거나 영업소의 폐쇄명령을 받은 후에 계속하여 영업을 하는 자가 있으면 해당 영업소를 폐쇄하기 위하여 관계 공무원으로 하여금 다음 각 호의 조치를 하게 할 수 있다.
1. 해당 영업소의 간판이나 그 밖의 영업표지의 제거·삭제
2. 해당 영업소가 적법한 영업소가 아니라는 것을 알리는 게시문 등의 부착
3. 해당 영업소의 시설물이나 그 밖에 영업에 사용하는 기구 등을 사용할 수 없게 하는 봉인(封印)
② 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 제1항 제2호 및 제3호에 따른 조치를 한 후에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 부착한 게시문 등을 제거하거나 봉인을 해제할 수 있다.
1. 게시문 등의 부착이나 봉인을 계속할 필요가 없다고 인정되는 경우
2. 해당 영업자 또는 그 대리인이 그 영업소를 폐쇄할 것을 약속하거나 그 밖의 정당한 사유를 들어 게시문 등의 제거나 봉인의 해제를 요청하는 경우
③ 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 제1항에 따른 조치를 하려면 미리 그 사실을 해당 영업자 또는 그 대리인에게 서면으로 알려 주어야 한다. 다만, 총리령으로 정하는 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
④ 제1항에 따른 조치는 그 영업을 할 수 없게 하기 위하여 필요한 최소한의 범위에 그쳐야 한다.
⑤ 제1항의 경우에 관계 공무원은 그 권한을 표시하는 증표를 지니고 이를 관계인에게 보여 주어야 한다.
1. 해당 영업소의 간판이나 그 밖의 영업표지의 제거·삭제
2. 해당 영업소가 적법한 영업소가 아니라는 것을 알리는 게시문 등의 부착
3. 해당 영업소의 시설물이나 그 밖에 영업에 사용하는 기구 등을 사용할 수 없게 하는 봉인(封印)
② 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 제1항 제2호 및 제3호에 따른 조치를 한 후에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 부착한 게시문 등을 제거하거나 봉인을 해제할 수 있다.
1. 게시문 등의 부착이나 봉인을 계속할 필요가 없다고 인정되는 경우
2. 해당 영업자 또는 그 대리인이 그 영업소를 폐쇄할 것을 약속하거나 그 밖의 정당한 사유를 들어 게시문 등의 제거나 봉인의 해제를 요청하는 경우
③ 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 제1항에 따른 조치를 하려면 미리 그 사실을 해당 영업자 또는 그 대리인에게 서면으로 알려 주어야 한다. 다만, 총리령으로 정하는 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
④ 제1항에 따른 조치는 그 영업을 할 수 없게 하기 위하여 필요한 최소한의 범위에 그쳐야 한다.
⑤ 제1항의 경우에 관계 공무원은 그 권한을 표시하는 증표를 지니고 이를 관계인에게 보여 주어야 한다.
또한 강제수용·격리 등 보호조치를 취하는 경우에는 본인 외에 가족·친지와의 연락 기회를 주도록 한다.
[입법례]
검역법
제16조(검역감염병 환자등의 격리) ① 검역소장은 제15조제1항제1호에 따라 검역감염병 환자등을 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 시설에 격리한다.
1. 보건복지부장관이 지정한 검역소 내 격리병동(隔離病棟)
2. 「감염병의 예방 및 관리에 관한 법률」 제36조 또는 제37조에 따른 감염병관리기관, 격리소·요양소 또는 진료소
3. 자가(自家)
② ∼ ⑤
⑥ 검역소장은 검역감염병 환자등을 격리 수용하였을 때에는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 격리 사실을 격리 대상자의 가족, 보호자 또는 격리 대상자가 지정한 사람에게 알려야 한다.
1. 보건복지부장관이 지정한 검역소 내 격리병동(隔離病棟)
2. 「감염병의 예방 및 관리에 관한 법률」 제36조 또는 제37조에 따른 감염병관리기관, 격리소·요양소 또는 진료소
3. 자가(自家)
② ∼ ⑤
⑥ 검역소장은 검역감염병 환자등을 격리 수용하였을 때에는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 격리 사실을 격리 대상자의 가족, 보호자 또는 격리 대상자가 지정한 사람에게 알려야 한다.
그리고 직접강제나 즉시강제를 남용한 공무원에 대해서는 일정한 벌칙을 규정하는 것도 고려할 필요가 있다. 「형법」 제123조에서는 공무원의 직권남용에 관한 처벌 규정을 두고 있으나 법률의 근거에 의한 직접강제나 즉시강제가 이 조에 해당하는지 불명확한 점이 있으므로, 필요한 경우에는 「경찰관 직무집행법」 제12조180)와 같은 별도의 처벌 규정을 두도록 한다. 한편 위법한 즉시강제나 직접강제에 대해서는 「국가배상법」에 따른 배상책임으로 해결할 수밖에 없을 것이나 적법한 즉시강제나 직접강제로 인하여 발생한 특별한 손해에 대해서는 국가의 손실보상책임을 규정하거나 제3자와의 관계에서 발생하는 보상책임을 구체적으로 규정할 필요가 있다.
[입법례]
재난 및 안전관리 기본법
제64조(손실보상) ① 국가나 지방자치단체는 제39조 및 제45조(제46조에 따라 시·도지사가 행하는 경우를 포함한다)에 따른 조치로 인하여 손실이 발생하면 보상하여야 한다.
② ∼ ④ (생 략)
* 제39조: 동원명령 등, 제45조: 응급부담, 제46조: 시·도지사가 실시하는 응급조치 등
② ∼ ④ (생 략)
* 제39조: 동원명령 등, 제45조: 응급부담, 제46조: 시·도지사가 실시하는 응급조치 등
또한, 즉시강제나 직접강제에 대해 정당한 협조를 거부하거나 적극적으로 방해하는 행위에 대한 벌칙을 규정할 필요가 있는지도 검토해야 한다.
「형법」 제136조의 공무집행방해죄181) 또는 제140조의 공무상비밀표시무효죄182)로 처벌될 여지가 있으나, 「형법」 조문의 해석·집행에 비추어 이러한 조항만으로는 충분하지 못할 수 있기 때문에 즉시강제처분을 방해하는 행위나, 관계 공무원이 부착한 봉인·게시문 등을 함부로 제거 또는 손상시킨 행위에 관한 별도의 제재 규정을 둘 것인지를 검토해야 할 것이다.
[입법례] 강제처분을 따르지 않는 경우 처벌을 규정한 사례
소방기본법
제25조(강제처분 등) ① 소방본부장, 소방서장 또는 소방대장은 사람을 구출하거나 불이 번지는
것을 막기 위하여 필요할 때에는 화재가 발생하거나 불이 번질 우려가 있는 소방대상물 및
토지를 일시적으로 사용하거나 그 사용의 제한 또는 소방활동에 필요한 처분을 할 수 있다.
② ∼ ④ (생 략)
제51조(벌칙) 제25조제1항에 따른 처분을 방해한 자 또는 정당한 사유 없이 그 처분에 따르지 아니한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
② ∼ ④ (생 략)
제51조(벌칙) 제25조제1항에 따른 처분을 방해한 자 또는 정당한 사유 없이 그 처분에 따르지 아니한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
[입법례] 봉인, 게시문 등에 대한 제거 등에 대한 처벌을 규정한 사례
식품위생법
제79조(폐쇄조치 등) ① 식품의약품안전처장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 제37조제1항, 제4항 또는 제5항을 위반하여 허가받지 아니하거나 신고 또는 등록하지 아니하고 영업을
하는 경우 또는 제75조제1항 또는 제2항에 따라 허가 또는 등록이 취소되거나 영업소 폐쇄명령을 받은 후에도 계속하여 영업을 하는 경우에는 해당 영업소를 폐쇄하기 위하여 관계 공무원에게 다음 각 호의 조치를 하게 할 수 있다.
1. 해당 영업소의 간판 등 영업 표지물의 제거나 삭제
2. 해당 영업소가 적법한 영업소가 아님을 알리는 게시문 등의 부착
3. 해당 영업소의 시설물과 영업에 사용하는 기구 등을 사용할 수 없게 하는 봉인(封印)
② ∼ ⑤ (생 략)
제97조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
1. ∼ 8. (생 략)
9. 제79조제1항에 따라 관계공무원이 부착한 봉인 또는 게시문 등을 함부로 제거하거나 손상시킨 자
1. 해당 영업소의 간판 등 영업 표지물의 제거나 삭제
2. 해당 영업소가 적법한 영업소가 아님을 알리는 게시문 등의 부착
3. 해당 영업소의 시설물과 영업에 사용하는 기구 등을 사용할 수 없게 하는 봉인(封印)
② ∼ ⑤ (생 략)
제97조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
1. ∼ 8. (생 략)
9. 제79조제1항에 따라 관계공무원이 부착한 봉인 또는 게시문 등을 함부로 제거하거나 손상시킨 자
핵심 키워드 최종 편집자 김기준 님
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