법령입안 심사기준 상세

*법령 입안·심사 기준 책자(2017.12.발간)의 내용을 2020.12. 일부 수정·추가하여 제공하고 있습니다.

2. 인허가 제도 일반론

가. 인허가 제도의 의의

현행법에서 허가, 인가, 면허, 등록, 신고 등 여러 가지 인허가 제도가 활용되고 있다. 인허가 제도는 법률이 추구하는 정책을 실현하는 중요한 수단이 되는 것이어서 법령의 본 칙 가운데에서도 중요한 위치를 차지하고 있다.
인허가에 대해 강학상으로 허가, 인가, 특허 등의 개념이 사용되고 있으나, 행정 현실상 제도의 명칭은 강학상의 개념과 일치되지 않는 경우가 많다. 또한, 현행법상 동일한 용어가 개별 법률마다 각각 다른 의미로 쓰이는 경우도 있고, 다른 용어가 같은 의미로 쓰이는 경우도 있어서 용어의 정의를 내리는 것조차 어려운 실정이다. 따라서 법률의 구체적 규정 내용을 살펴보아야 그것이 강학상 허가, 인가 또는 특허인지를 알 수 있는 경우가 많다.
법치행정의 원칙은 행정법의 모든 제도에 적용된다. 특히 행정작용에 관한 제도는 그 제도의 법적 성격이나 효과를 포함한 제도 자체의 모습이 제대로 법률에 규정되도록 해야 한다. 그러나 인허가 제도와 관련한 용어 사용의 혼란은 일반인은 물론 직접 법률을 집행하는 공무원도 그 규제의 내용을 쉽게 이해하지 못하게 하거나 잘못 이해하게 만드는 원인이 되고 있다. 따라서 법령을 입안할 때에는 인허가 제도의 특성에 맞는 용어를 선택하여 일관 되게 사용하도록 해야 할 것이다.
[인허가의 강학상 개념와 현행법상 특징]
  강학상 개념 현행법상 특징
허가
일반적으로 금지되는 행위를 특정한 경우에 해제하는 것 금지-해제의 관계가 명백하게 규정되지 않은 경우가 많음.
특허
특정인에게 일정한 권리나 법률관계를 설정하는 것 특허라는 용어는 거의 사용하지 않고 면허란 용어를 주로 사용함.
인가
타인의 법률행위의 효력을 보충하여 법률상의 효력을 완성시키는 것 특허적 성격이 강한 사업에 대한 허가의 의미로 사용되기도 함.
등록
일정한 사실이나 법률관계를 행정기관에 갖추어둔 장부에 등재하고 그 존부(存否)를 공적으로 증명하는 것 허가와 신고의 중간에 속하는 인허가로 운영되는 사례가 많음.
신고
특정한 사실이나 법률관계의 존부를 행정청에 알리는 것 수리가 필요한 신고로 운영되는 사례가많음.

나. 규제 완화와 인허가의 관계

그동안 규제를 완화하는 추세에 따라 종전에 면허제 또는 허가제가 등록제로, 허가제 또는 등록제가 신고제로 전환되고, 종전의 신고제의 일부는 자유업으로 바뀌는 경우가 많았다. 즉 신고제의 대부분은 약한 의미의 허가제로 사용되고 있으며, 행정기관에 필요한 관련 자료 또는 정보를 제공한다는 의미의 순수한 신고영업은 현행법상 그 예를 찾아보기 어렵게 되었다.
규제를 완화한다는 의미에서 면허제나 허가제를 등록제로, 허가제나 등록제를 신고제로, 신고제를 자유업으로 전환하게 된 가장 큰 이유는 국민의 기본권을 최대한 보장하는 데에 있었는데, 면허제⋅ 허가제⋅ 등록제⋅ 신고제를 국민의 기본권이 제한되는 폭이 적어지는 순서로 본 것이다. 이는 영업 활동에 관한 규제를 행정기관이 행사할 수 있는 재량의 정도 에 따라 구분하는 것인데, 이러한 구분도 나름대로 유용한 방법이 될 수 있다.

다. 우선허용⋅사후규제 방식

신기술을 활용한 새로운 서비스 또는 제품(이하 신기술 서비스⋅ 제품)과 관련된 규제를 법령에 규정할 때에는 우선허용⋅ 사후규제 방식을 원칙적으로 고려해야 한다(「행정규제 기본법」 제5조의293)).
우선허용⋅ 사후규제 방식이란 신기술 서비스⋅ 제품의 신속한 시장 출시 등을 우선 허용 하고, 필요 시 사후 규제하는 방식을 말한다. 우선허용⋅ 사후규제 방식은 크게 ‘입법방식 유연화’와 ‘규제 샌드박스(sandbox)’로 나뉘는데, ‘입법방식 유연화’는 신기술 서비스⋅ 제품이 포함된 규제를 법령에 규정하거나 법령을 정비할 때 입법 기술적으로 포괄성과 유 연성을 갖도록 하는 방식으로, 네거티브 리스트94), 포괄적 개념 정의95), 유연한 분류체 계96), 사후 평가⋅ 관리 방식97)을 주요 내용으로 한다. ‘규제 샌드박스(sandbox)’는 기존 규 제에도 불구하고 신기술 서비스⋅ 제품 시도가 가능하도록 일정 조건 하(시간⋅ 장소⋅ 규 모)에서 규제를 면제⋅ 유예시켜 주는 제도로서, 규제 신속확인98), 임시허가99), 실증특 례100) 등을 주요 내용으로 한다.101)
우선허용⋅ 사후규제 방식으로 규정할 때에도 명확성의 원칙이나 포괄재위임 금지 원칙 등 헌법상 원칙에 위배되지 않도록 유의할 필요가 있다.

라. 자동적 처분

「행정기본법」 제20조102)에서 자동적 처분에 대한 근거를 규정하고 있다. 자동적 처분이란 행정청이 완전히 자동화된 시스템(인공지능 기술을 적용한 시스템을 포함한다)을 활용하여 하는 처분을 말한다. 자동적 처분은 법률에 근거해야 하고, 기속행위의 경우에만 도입할 수 있다.
자동적 처분을 도입하는 경우 ① 청문⋅ 의견제출 등 당사자의 절차법적 권리를 보장하는 방안을 마련해야 하고, ② 자동적 처분 시 충족해야 할 처분 요건이 빠짐없이 반영될 수 있어야 하며, ③ 인공지능 알고리즘을 공정하고 투명하게 설계해야 하고, ④ 차별성⋅ 편향성 등이 없도록 해야 하며, ⑤ 그 밖에 일반적 법 원칙을 준수하도록 설계해야 한다.

핵심 키워드 최종 편집자 김기준 님

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