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법령입안 심사기준 상세
*법령 입안·심사 기준 책자(2017.12.발간)의 내용을 2020.12. 일부 수정·추가하여 제공하고 있습니다.
19. 자격 부여
가. 개관
자격 제도는 특정 업무의 수행, 영업활동, 그 밖의 경제활동을 하는 데에 필요한 전문지식이나 기술·기능의 보유 또는 일정한 경험이 있음을 공증하는 제도이다.285) 자격 부여 법령은 자격을 부여하는 방법과 절차에 관하여 정하는 법령을 말한다.
과학기술이 발달하고 경제·사회활동이 복잡화·전문화되면서 특정 분야의 업무를 수행하기 위해서는 고도의 기술·기능이 필요하게 되었고, 대규모 시설물의 증가와 고속화된 교통의 발달 등으로 사회생활의 안전과 국민의 생명·재산의 보호에 대한 관심이 증대되고 있다. 이에 따라 일정한 지식, 기술, 기능, 경험이 있는 자만 특정 업무를 수행하게 할 필요성이 커졌다. 그 결과 경제활동에서 거래의 안전과 생명·신체의 안전을 보장하기 위해 자격 제도가 많이 활용되고 있다.
1) 자격 제도의 유형
자격 제도는 그 목적과 성격에 따라 다양한 형태로 나타난다. 자격 제도를 크게 분류하면, 우선 유자격자에게 업무 또는 영업상 독점적 지위를 부여하는 제도가 있다. 이는 국민의 생명·신체의 안전 및 재산의 보호를 위해 일정한 자격자에게만 특정 업무를 할 수 있도록 독점적 지위를 부여하여 그 업무 활동을 자격자의 관리·감독 하에 둠으로써 업무에 수반되는 위험이나 재산상의 손해발생을 예방하기 위한 자격 제도라고 할 수 있다(변호사, 의사 등).
다음으로 특정 업무의 수행 또는 영업활동을 자격자만이 하도록 제한하지는 않으나 자격자에게 특정 자격명칭을 부여하여 기술·기능 등을 국가가 공인함으로써 직업능력 향상을 기하고 국민의 경제활동을 뒷받침하기 위한 자격 제도가 있다(건설기계기술사, 미용사 등). 이 경우에도 자격 제도의 공신력을 높이기 위해 유자격자에게만 그 자격명칭을 독점하도록 하고 있으며, 아울러 자격증의 대여를 금지하고 이에 위반한 경우 형사처벌하는 것이 일반적이다.286) 후자의 자격 제도에 따른 자격이 개별 법률에 따라 업무독점적 자격 제도로 강화되기도 한다.287)
2) 자격 제도의 도입 기준
새로운 자격 제도를 도입할 때에 위와 같은 두 제도의 차이점을 고려하여 적절한 자격제도를 정해야 한다. 단지 자격명칭의 독점을 위한 자격 제도일 경우에는 국가기술자격법령에 자격을 정하도록 하고 개별 법령에 별도의 자격을 신설하는 것은 억제해야 한다. 업무독점적 자격의 경우에도 가능하면 별도의 자격을 만들 필요 없이 「국가기술자격법」에 따른 자격을 활용하는 것이 바람직하다. 업무독점적 자격을 도입하는 경우에는 그 특정 자격자 외의 업무수행 등을 금지함으로써 결국 직업선택의 자유를 제한하게 되는데, 취업자격을 제한할 정도로 공익적 필요성이 강한지에 대해 엄격한 심사가 필요하고 합리적 범위에서만 제한되도록 신중을 기해야 한다.
자격 제도는 국민의 생명·신체의 안전 및 재산의 보호와 밀접한 관련이 있는 분야, 자격자가 행하는 업무나 역할이 중대하고 공공성이 강하여 공정한 수행과 신뢰의 확보가 필요한 분야의 법률에서 규정하고 있다. 업무독점적 자격 제도를 도입하는 법률의 필요성을 판단하는 기준은 만일 해당 업무 또는 영업활동에 누구나 종사할 수 있도록 허용한다면 사회생할에서 중대한 혼란 등이 발생할 것이 예상되어 불가피하게 직업선택의 자유까지 제한하면서 특정의 자격자에 한정하여 그 업무 등을 수행하게 할 필요가 있는가 하는 것이다.
헌법재판소는 자격 제도의 도입과 관련하여 “일반적으로 직업선택의 자유를 제한할 때에, 어떤 직업의 수행을 위한 전제요건으로서 일정한 주관적 요건을 갖춘 자에게만 그 직업에 종사할 수 있도록 제한하는 경우에는, 이러한 주관적 요건을 갖추도록 요구하는 것이, 누구에게나 제한없이 그 직업에 종사하도록 방임함으로써 발생할 우려가 있는 공공의 손실과 위험을 방지하기 위한 적절한 수단이고, 그 직업을 희망하는 모든 사람에게 동일하게 적용되어야 하며, 주관적 요건 자체가 그 제한 목적과 합리적인 관계가 있어야 한다는 비례의 원칙이 적용되어야 할 것이다”라고 판시한 바 있다.288)
3) 「자격기본법」 등과의 관계
자격 제도를 규정할 때에 자격 부여에 관한 기본법인 「자격기본법」의 취지를 존중하여 이에 부합하게 규정하는 것은 물론, 개별적인 자격 부여 방법과 절차 등에 관하여 정하고 있는 「국가기술자격법」 및 「기술사법」과의 관계에 유의해야 한다.
4) 일반적인 규정 사항
자격 제도를 정하는 법률의 대체적인 내용에는 자격자가 행하는 업무나 영업활동의 범위규정, 자격의 명칭과 명칭의 사용제한에 관한 규정, 자격 부여의 방법에 관한 규정, 자격자의 결정기준에 관한 규정, 자격시험 절차에 관한 규정, 필요시 자격자가 아니면 자격 업무의 수행을 금지하는 규정, 자격자의 준수 사항 등 의무에 관한 규정, 의무위반 시 자격취소 등 자격자에 대한 제재에 관한 규정, 자격자의 단체설립에 관한 규정 등이 있다.
나. 자격의 명칭
자격의 명칭을 정하는 법령상의 기준은 없다. 자격의 명칭은 주로 「○○사(士)」, 「○○사(師)」, 「○○기술사」, 「○○기사」, 「○○기능사」 등을 사용한다. 특정의 영업조직 등에서 특정 분야 업무를 전담시키기 위해 일정한 자격이 있는 자를 두게 할 필요가 있으면 「○○관리자」나이와 유사한 명칭을 사용할 수도 있다. 실무상으로는 「○○사(士)」의 명칭을 가장 많이 사용한다. 의사, 한의사, 간호사, 조산사 등 보건·의료 계통의 자격 명칭에는 「○○사(師)」의 명칭을 주로 사용하고 있다. 이러한 자격의 명칭 중에 「○○기술사」, 「○○기사」, 「○○기능사」 등 「국가기술자격법」에 따른 국가기술자격에는 고유한 등급이 있고 그 자격 자체는 업무 또는 영업의 독점을 위해 부여되는 자격은 아니다. 다른 법령에 이런 자격의 명칭을 신설하는 것은 혼란을 초래하므로 피해야 한다.
일반적으로 법령에서 자격의 명칭이나 특정 자격자의 정의에 관한 규정을 두지 않는다. 특정 자격자가 될 수 있는 자를 정한 자격 규정 또는 자격 취득 규정에서 간접적으로 규정되기 때문이다. 다만, 「기술사법」 제2조에서는 기술사의 자격은 「국가기술자격법」에 따라 취득되는 것이기 때문에 기술사의 자격에 관한 정의를 두고 있으며, 자격 제도와 다른 입법 사항을 함께 규정하는 경우에 입법기술적 필요에 의하여 특정 자격의 정의를 두는 경우는 있다.289)
다. 자격자의 업무에 관한 규정
자격 부여 법령에서는 우선 특정한 자격자의 업무 또는 영업활동 등의 범위를 정하는 것이 일반적이다. 이와 같이 규정된 특정 자격자의 업무 등의 범위는 그 자격자가 행할 수 있는 경제활동의 범위를 나타낸다. 한편 공익의 필요가 크면 자격자가 아닌 자는 해당 업무 등을 행할 수 없도록 금지하는 규정을 따로 두게 된다.
특정의 영업조직 등에서 특정 분야 업무를 전담시키기 위해 일정한 자격을 가진 자를 관리자 등으로 두게 할 필요가 있으면 영업자에게 관리자의 고용의무를 규정하면서 관리자 등이 수행해야 할 업무를 규정하기도 한다.
자격자의 업무 범위를 정할 때 다른 유사 자격자의 업무와 중복되는지를 검토하고, 필요하면 그 업무를 조정하거나 상호간에 저촉되지 않도록 해야 한다. 특정 자격을 가지면 다른 자격도 갖는 것으로 인정하려는 경우에는 등록 등의 절차 규정을 두기도 한다.290)
또한, 특정 자격자의 업무 영역을 필요 이상으로 확대하면 비자격자의 직업선택의 자유를 부당하게 침해할 우려가 있으므로, 자격자의 업무 범위를 합리적인 범위로 한정해야 한다. 자격자의 업무에 관하여 규정하는 경우에는 조의 제목을 “업무”, “직무”, “직무 범위” 등 다양하게 사용하고 있으나, 자격자는 대체적으로 사인(私人)의 신분에서 영업활동 등의 업무를 수행하는 것이므로 특별한 이유가 없으면 “업무”로 표현한다.
라. 무자격자의 자격업무 종사와 명칭 사용 제한
1) 무자격자의 자격업무 종사 제한
특정 업무의 공공성이 강하거나 국민의 생명·신체·안전에 아주 중요하여 해당 자격자에게만 그 업무를 행하도록 제한할 필요가 큰 경우가 있다. 이때에는 그 자격자 외에는 해당 업무를 할 수 없게 하는 규정을 두는데 이에 관한 규정이 무자격자의 업무제한 또는 금지 규정이다.
무자격자의 자격업무 종사를 금지하는 규정이 있음에도 자격을 빌려 자격자의 업무를 행하는 자가 있는 현실을 반영하여 명의 대여 금지 규정을 둘 필요가 있다. 비록 업무독점적자격 제도는 아니라도 자격과 관련된 공중의 신뢰를 명확히 보장하기 위해 자격자는 그 자격증을 다른 사람에게 빌려주거나 자격자가 아닌 자가 이를 빌리지 못하도록 대여 금지 규정을 두고, 이에 위반하면 형사처벌할 수도 있다.291)
이러한 규정의 제목을 “명의 대여 등의 금지” 또는 “자격증 대여 등의 금지”292)로 표현하고 있다. 자격은 일신전속적인 것이므로 무자격자가 자격증을 넘겨받거나 빌렸더라도 자격자가 되는 것은 아니다. 따라서 무자격자는 자격자의 명의를 사용하여 자격자의 업무를 하는 것이므로 “명의 대여 등의 금지”가 적절한 표현이다.
2) 자격 명칭 사용의 제한
무자격자가 해당 자격 업무에 종사하는 것을 금지하는 규정과 같은 차원에서 거래의 안전 등 공익의 보호를 위해 무자격자가 해당 자격자의 명칭을 사용하지 못하도록 규정할 필요가 있다. 업무독점적 자격은 아니더라도 자격 제도의 공신력을 높이기 위해 해당 법령에 따른 자격을 취득하지 않은 자는 그 자격의 등급과 종목에 따르는 명칭을 사용하지 못하도록 하고 유자격자에게만 그 자격 명칭을 독점하도록 규정할 수도 있다.293)
자격자가 업무를 하기 위해 사무소를 개설하려고 할 때에는 사무소 개설등록을 하도록 규정하는 경우도 있는데, 이때에는 자격자가 아니면 유사한 사무소 명칭을 사용하지 못하도록 규정한다.294)
자격자의 명칭 사용을 금지하는 규정을 표현할 때, 그 자격 명칭과 동일한 명칭의 사용을 금지하는 경우와 동일한 명칭만이 아니라 유사한 명칭의 사용도 금지하는 경우가 있다. 가급적 전자의 규정 방식에 따르되, 유사한 자격 명칭의 사용도 금지할 공익상의 요청과 사회 생활에서의 혼동 우려 등을 고려하여 필요하면 후자의 규정 방식에 따를 수 있다.
마. 자격 부여 형식에 관한 규정
자격을 부여하는 형식에 관한 제도는 자격자가 행하는 업무 자체의 성격, 그 업무의 공공성, 사회에 미칠 위험성과 공익 보호의 필요성, 자격자 결정의 방법 등을 종합적으로 고려 하여 판단한다.
자격 부여 법령에서는 특정의 자격자가 되기 위해 먼저 어떤 시험에 합격하거나 일정한 학력 또는 경력이 있을 것 등의 자격요건을 갖출 것을 요구한다. 이와 같은 자격요건을 갖춘 경우 바로 자격자가 되는 경우가 있지만,295) 자격요건을 갖춘 자를 법적인 자격자로 인정하기 위해 행정청이 해당 자격이 있음을 확인하여 공증하거나 자격요건을 갖춘 자 중에서 자격자가 되는 자를 결정하여 처분하는 제도를 두는 것이 일반적이다.
자격자임을 공증하거나 자격을 부여하는 처분 제도로 대표적인 것이 자격등록과 자격면 허다. 전자의 자격등록 제도는 행정기관에 비치하는 명부에 자격자를 등록하게 하는 것으로 자격등록의 법적 성격은 공증이라 할 수 있다. 후자의 자격면허 제도는 자격자가 되려면 행정청의 면허를 받도록 하는 것인데 자격면허의 법적 성격은 허가로 볼 수 있다.
그러나 위와 같은 절차를 거쳐 자격자로 인정되었더라도 법률에 따라 일반적으로 금지되는 업무 등에 현실적으로 종사하기 위해 행정청에 대해 영업상의 신고·등록신청 등의 일정한 행위를 하게 하거나 행정청의 허가처분 등을 받도록 규정할 필요가 생긴다.296) 이와 같이 자격 부여 제도 자체와 자격자의 업무개시 제도는 구분이 가능하다. 그런데 현행 법령 상으로는 행정절차 간소화 차원에서 이를 구분하지 않고 자격자임을 공증하면서 업무개시의 법적 요건으로 자격등록을 규정하기도 한다.
1) 등록제
자격등록제는 특정인이 시험 합격, 학력 또는 경력의 보유 등 일정한 자격요건을 갖추면 일정한 절차를 거쳐 행정기관이 해당 자격자임을 확인하여 공부에 등록함으로써 법적인 자격자로 인정하는 제도이다. 등록기관이 일정한 자격기준을 충족한 자임을 확인하면 반드시 등록해야 하고 재량의 여지는 없다. 등록기관이 자격자 명부에 등록함으로써 자격자임을 공증하게 된다.
이러한 제도에는 시험 합격 등 자격요건을 갖추면 행정청이 바로 해당 자격이 있음을 확인하여 공증하는 제도(예, 「건축사법」 제8조에 따른 자격증의 발급)와, 자격요건을 갖춘 자로 하여금 행정청에 자격등록을 하게 하는 제도(협의의 자격등록 제도)가 있다. 후자의 협의의 자격등록 제도는 자격등록 제도로서의 기능과 자격자의 업무개시 신고 제도로서의 기능을 함께 하는 경우가 적지 않다(변호사, 법무사, 공인회계사 등). 협의의 자격등록 제도는 자격자로서의 업무를 개시하려는 때에(개인사무소 및 법인의 직원이면서 자격자로서의 업무를 개시하려는 경우 포함) 등록하도록 하는 경우297)가 대부분이므로 통상의 영업등록제도의 영업 주체로서의 등록과는 다른 면이 있다.
자격시험 합격 후의 실무수습 제도를 두고 있는 경우에도 자격시험 합격자에게 바로 자격증서를 발급하는 경우도 있고(예, 「공인노무사법」 제3조, 제5조와 같은 법 시행령 제14조등), 실무수습을 마치지 않은 자격시험 합격자를 자격자로 규정한 경우도 있으나(예, 「법무사법」 제4조와 「법무사규칙」 제17조), 시험 합격 외에 실무수습 등 추가적 자격요건이 있는 경우에는 시험 합격과 실무수습 등을 모두 마친 자를 자격자로 규정하도록 한다.
법률에서 자격요건을 모두 갖춘 자에게 바로 자격증을 발급하고 자격자 등록부에 등재하게 하는 한편 업무를 개시하는 경우에는 별도의 업무개시 등록 또는 신고 제도를 두는 경우도 있다.
등록제의 경우 등록기관을 행정기관이 아닌 해당 자격자로 조직된 협회 등의 단체로 정하는 경우가 있다. 해당 자격자 단체가 행정기관에 의하여 엄격하게 감독되고 있으면 이와 같은 방법도 가능하다.
2) 면허제
자격 부여의 형식으로 면허제를 규정한 자격은 의사, 약사, 의료기사, 조산사, 간호사 등 의 의료 분야의 자격과 위생사, 이용사·미용사, 영양사·조리사 등의 공중위생 분야의 자격이 많다. 그 밖에도 해기사면허, 주류제조관리사, 건설기계조종사면허 등이 있다. 이들 자격 중에는 공익성 등이 강하여 엄격한 기준에 의하여 자격을 부여하기도 하지만, 일정한 기술·기능 수준만 충족하면 자격을 부여하기도 하여 같은 자격면허 제도이기는 하나 그 내용과 성격은 다양하다.
면허 제도의 경우에도 행정청이 자격면허를 하게 되면 자격자에게 면허증을 발급하고 면허대장에 등록함으로써 면허를 받았음을 공증하게 된다(예, 「의료법」 제11조제2항).
3) 등록·면허의 갱신
자격자의 등록 또는 면허에 유효기간을 두고 기간이 경과하는 때에 갱신을 하도록 하는 제도는 공익적 필요가 매우 강하여 그 제도를 정하지 않으면 다른 방법으로 그 취지를 달성할 수 없는 경우에만 예외적으로 둔다.
원칙적으로 이러한 갱신 제도를 두지 않는 것이 바람직하고, 일정 기간마다 자격요건에 적합함을 확인해야 할 공익적 필요가 큰 경우 또는 공익적 요소를 고려하여 자격 유지 여부를 결정할 필요가 있는 특수한 경우에만 둔다(예, 「선박직원법」 제7조). 면허의 경우 우선 면허의 유효기간을 정하고 신청에 의하여 면허를 갱신하도록 규정할 수도 있다.
바. 자격자 결정 방법에 관한 규정
1) 일반적인 규정
일반적으로 어떤 자격이 있음을 판단하는 기준은 전문지식의 정도 또는 학력, 기술·기능의 보유, 경력의 유무 등이 된다. 해당 자격 제도의 목적과 자격자가 행하는 업무 또는 행위 등을 고려하여 적합한 판단기준을 선택하고 그 기준에 적합한 자에게 자격을 부여하게 된다. 자격자를 결정하는 기준은 공정성이 확보되어야 한다.
특정 자격자의 판단기준을 정한 경우 그 기준에 적합한 자격자 결정 방법을 정한다. 자격자 결정 방법은 다양하여 시험합격자에게 자격을 부여하는 방법, 특정 학력자 또는 직무경력자에게 자격을 부여하는 방법, 이들 기준을 적절히 병용하여 그 요건을 모두 충족한 자에게 자격을 부여하는 방법 등이 있다. 그 중에서 시험을 실시하여 그 시험에 합격한 자에 대해 자격을 부여하는 방법이 가장 일반적으로 이용된다.
이러한 방법은 기술·기능의 보유 여부나 전문지식의 정도의 판단을 위해 공정한 방법이라는 견지에서 많이 활용된다. 한편 자격 제도의 도입 목적과 자격 업무의 공공성 등에 비추어 해당 자격 제도의 요구 수준을 객관적으로 충족하고 있다고 판단되는 경우에는 일정한 학력이나 경력을 갖춘 것만으로 자격을 부여하거나 시험의 일부를 면제하는 방법도 채택할 수 있다.
자격의 세부 기준을 규정할 때에 “∼∼∼자격증을 가진 사람으로서 ○○○사업(업무)에 △년 이상 종사한 경력이 있는 사람”이나 “∼∼∼학과를 졸업한 사람으로서 ○○○분야에 서 △년 이상 실무에 종사한 사람”과 같이 규정하게 되면, 자격을 갖추기 전 실무 경력이나 졸업 전 실무 경력도 인정되는지가 불명확하게 되는 문제가 있다.298) 따라서 자격을 갖추기 전 실무 경력이나 졸업 전 실무 경력도 인정하려는 취지라면 “∼∼∼자격증을 가진 사람으로서 ○○○분야에서 △년 이상의 실무(자격증을 취득하기 전의 실무를 포함한다) 경력이 있는 사람”이나 “∼∼∼학과를 졸업한 사람으로서 ○○○분야에서 △년 이상의 실무(졸업하기 전의 실무를 포함한다) 경력이 있는 사람”과 같이 규정하고 , 자격을 갖춘 후 실무 경력이나 졸업 후 실무 경력만 인정하려는 취지라면 “∼∼∼자격증을 취득한 후 ○○○분야에서 △년 이상의 실무 경력이 있는 사람”이나 “∼∼∼학과를 졸업한 후 ○○○분야에서 △년 이상의 실무 경력이 있는 사람”과 같이 명확히 규정하는 것이 바람직하다.
그리고 자격의 세부 기준에 학력요건을 규정하는 경우 “∼∼∼학(분야) 학사학위를 취득한 사람”이나 “대학이나 「고등교육법」 제2조에 따른 학교를 졸업한 사람”과 같이 규정하는 경우가 있는데, 독학사 또는 학점인정 제도를 통해 학위를 취득한 사람을 배제하려는 취지가 아니라면 아래 입법례와 같이 규정하여 독학사 또는 학점인정 제도를 통해 학위를 취득한 사람도 취업현장에서 대학을 졸업한 사람과 동등하게 대우받을 수 있도록 하는 것이 바람직하다.299)
2) 시험의 면제
일정 분야의 경력소유자나 직무경험자에 대해 시험 등을 거치지 않고 자동적으로 자격을 부여하는 경우도 있다. 그 대표적인 예로 해당 분야의 공무원에 대해 일정 경력 이상의 요건을 충족한 경우에 자격을 부여했는데 형평성과 불합리성이 문제점으로 제기되어 현재는 폐지되는 추세에 있다(종전의 세무사, 변리사, 관세사 등). 그러나 특정의 경력자에 대해서는 시험의 일부 면제 또는 실무경력 면제 제도는 유지하고 있다.
일정 경력자에 대해 자격을 자동으로 부여하는 제도는 신중한 검토를 거쳐 도입되어야 한다. 해당 자격 제도의 목적과 업무의 공익성의 정도를 고려하여 해당 자격 업무와 직접적으로 관련되는 직무 경력이고 충분한 전문성이 증명되는 경우 등 엄격한 요건이 충족된다 면 시험을 거치지 않고도 특정 경력자에 대해 자격 업무를 수행하게 할 수 있다.
3) 외국인의 응시 자격과 외국 자격의 인정
외국인에게도 자격을 부여할 것인가 또는 외국 자격을 국내 자격으로 인정할 것인가는 국제법과 조약의 제한하에서 입법정책적으로 정할 문제이다. 우리나라의 자격과 동등한 외국 자격을 취득한 경우에 국내에서 해당 자격의 업무를 행하려는 때에는 일정한 확인 절차를 거쳐 자격시험을 면제할 수도 있고, 일부 시험만을 면제할 수도 있다(예, 「건축사법」 제14조제3항). 외국 자격을 취득한 자에게 자격시험에 응시할 자격만 부여하고 시험의 면제에 관하여 규정하지 않는 경우도 있다(예, 「응급의료에 관한 법률」 제36조 등). 외국 자격의 인정에 상호주의를 규정할 수도 있다.
「자격기본법」에서는 국가자격의 검정에서 개별 법령이 정하는 바에 따라 외국의 국가자격과 이와 동등한 효력이 있는 외국의 민간자격 취득자에 대하여 검정과목 등 검정의 전부나 일부를 면제할 수 있도록 하고 있다(제13조제3호). 「국가기술자격법」에서도 외국과의 협약에 따라 국가 간 상호 인정되는 관련 외국 자격을 취득한 사람에 대하여 일정한 요건을 충족한 경우에 검정 과목의 전부나 일부를 면제할 수 있도록 하고 있고, 국가 간 협약 등에 따라 외국자격이나 국제적으로 통용되는 자격을 국가자격으로 인정할 수 있도록 하고 있다 (제12조제1항제2호 및 제21조).
사. 결격사유
자격 제도와 관련해서는 소극적으로 자격자가 될 수 없는 자를 규정하는 결격사유를 두게 된다. 해당 자격등록 등이 취소된 자는 원칙적으로 결격사유 해당자로 정한다(예, 「변리사법」 제4조 등). 그러나 자격등록 등의 취소를 자격자의 결격사유로 규정하지 않고 등록거부 사유로 규정할 수도 있는데, 이 경우는 영업상의 의무위반이 자격 자체의 취소사유로 하기에 적합하지 않을 때에 둔다.
자격자에 대한 징계 제도를 두는 경우에는 무거운 징계처분을 받았을 때에도 결격사유로 규정하기도 한다.
아. 자격업무 개시에 관한 규정
자격자가 업무를 개시하려는 경우에 주무관청에 사무소 개설 신고 또는 업무개시 신고나 이에 관한 등록을 하도록 규정하는 것이 일반적이다. 자격등록 제도가 자격업무의 개시에 관한 등록 또는 신고로서의 기능을 함께 하는 경우에는 이에 관하여 따로 규정할 필요는 없다.
자. 자격자의 의무
자격자가 수행하는 업무의 공공성과 상대방에게 신뢰를 주는 업무의 특성으로 인하여 자격자에게 특별히 요구되는 의무가 있다. 자격자의 의무의 내용은 해당 자격의 특성, 자격자의 업무 내용, 업무의 공공성 등에 따라 다양하게 나타난다.
이러한 의무로는 의뢰인과의 관계에서 공정성과 객관성 확보를 위해 관련 업무 수임 금지,300) 업무상의 비밀 준수, 일정한 직위의 겸직 금지 준수 등의 의무가 있다. 그 밖에 해당 자격의 공공성이 매우 강한 경우 성실의무, 품위유지의무 등의 윤리적 의무를 규정하기도 한다.
영업자의 지위에서 일반적으로 준수해야 할 의무로는 장부 작성 의무 등이 있다(예, 「변 호사법」 제28조, 「공인회계사법」 제18조).
차. 자격취소와 그 밖의 처분
자격자는 법률에 따라 부여된 업무를 수행할 때 공익의 보호를 위해 해당 법률에 정해진 준수 사항 등의 의무를 지켜야 한다. 자격자가 이에 따르지 않으면 주무관청은 공익상 필요 때문에 제재처분을 한다. 제재하는 방법으로는 자격의 취소, 자격 또는 업무의 정지, 자격등록·면허의 취소, 자격자에 대한 징계 등이 있다.
「자격기본법」은 국가자격 일반에 관하여 자격취소와 자격정지에 관한 원칙을 규정하고 있고(제32조), 「국가기술자격법」은 부정한 방법으로 국가기술자격을 취득한 경우 등에 대해 국가기술자격의 취소와 정지에 관하여 규정하고 있다(제16조).
1) 자격취소·업무정지 등
자격자가 결격사유에 해당되거나 자격자를 해당 자격업무에서 배제시켜야 할 정도로 중대한 의무를 위반한 경우에는 자격취소·면허취소나 자격정지를 하는 것이 원칙이다(예, 「국가기술자격법」 제16조의 국가기술자격 취소, 「의료법」 제65조의 의료면허 취소). 자격요건을 갖춘 자가 자격등록에 의하여 비로소 해당 자격업무를 수행할 수 있게 법령상 규정된 경우에는 등록취소에 따라 해당 자격업무를 못하게 할 수 있다(예, 「공인회계사법」 제9조의 등록취소).
이와 같이 자격 자체의 취소와 자격등록의 취소는 엄격하게는 구분할 수 있는데, 이 두 가지 제도를 병렬적으로 규정하기도 한다.301)
자격자로서 해당 업무를 근원적으로 수행하지 못하게 제한해야 할 공익상 필요성이 크면 자격 자체를 취소하는 것이 타당하다. 다만, 이 경우에는 직업선택의 자유를 과도하게 침해하지 않도록 신중히 검토해야 한다.
자격취소의 사유는 그 자격 부여 법령에서 정한 자격자의 의무 규정 또는 준수사항 규정의 내용에 따라 다양하게 나타난다. 자격취소의 사유는 일반적으로 부정한 방법에 따른 자격취득, 결격사유에의 해당, 해당 법령의 중요 규정을 위반한 경우, 해당 자격자에게 그 직무를 계속 맡겨서는 안 될 비행이 있거나 심신상의 장애가 있는 경우, 일정 기간 업무를 수행하지 않는 경우 등이 있다. 자격취소 제도의 실효성을 확보하기 위해 자격취소를 받은 자에 대해서는 일정 기간 자격 취득을 제한한다.
자격취소 사유와 같이 중대한 법령 위반은 아니나 일정한 자격상의 제재를 가할 필요가 있는 경우에는 일정 기간의 자격정지 또는 업무정지를 할 수 있도록 규정한다. 이 경우 정지기간은 자격취소로 인한 결격사유의 기간보다 짧게 정해야 한다. 자격자에 대한 징계 제도를 규정한 경우에 자격 또는 업무의 정지는 징계처분의 일종으로 정하는 경우도 있다.
특히, 자격등록 제도와 자격자에 대한 징계 제도를 동시에 규정한 경우에는 등록취소 사유가 자격자에 대한 징계의 종류에 따라 달라질 수 있다는 점을 유의해야 한다(「공인회계사법」 제9조 및 제48조 참조). 자격등록이 사무소 개설을 하려는 자격자에게만 요구되고 그 사무소 소속 자격자에게는 요구되지 않는 경우에는 소속 자격자의 법령 위반 시 제재수단으로 자격 자체의 취소 제도나 자격자에 대한 징계 제도를 추가하여 규정할 필요가 있다.
2) 자격자에 대한 징계
자격자가 의무를 위반한 경우 징계 처분을 하는 경우가 있다. 자격자가 처리하는 업무가 고도의 윤리적 요소를 가지고 있어 상당한 정도의 품위 유지가 요구되거나 공적 업무를 처리하는 관계로 공직에 준하는 지위에 있는 것으로 판단되어 엄격한 통제가 필요하면 징계 제도를 둔다.
자격자에 대한 징계는 그 직무의 성질상 특별한 감독이 필요한 직무상 의무의 위반과 그 밖의 법령 위반에 대해 행하는 불이익한 행정처분이다. 징계의 종류에는 견책, 자격 또는 업무의 정지, 면허 또는 등록의 취소, 자격 취소 등이 있으며, 제명(除名)이나 과태료 부과도 있다.
징계 규정에서는 일반적으로 징계 사유와 징계 종류를 정한다. 징계 절차로 반드시 청문을 거치도록 하거나 위원회의 심사를 거치도록 절차를 엄격히 정할 필요가 있다.
카. 자격자 단체에 관한 규정
자격자를 회원으로 자격자 단체가 설립되기도 하는데, 국가가 개별 법률에 따라 그 설립을 지원하기도 하고, 더 나아가 그 자격자 단체로 하여금 자격자 공동의 이익 추구 외에 공적 업무를 수행하게 하거나 국가의 업무를 위탁받아 수행하게 하는 경우가 적지 않다. 일반적으로 자격자 단체는 자격자 간의 상호 친목 도모, 자격자의 품위 유지, 자격 관련업무의 연구·발전 등의 업무를 수행한다. 행정기관은 이러한 자격자 단체를 활용하여 관련 행정정보를 수집하거나 행정지도를 할 수 있는 이점이 있다.
공공성이 강한 자격 제도에 자격자로 하여금 해당 자격자 단체에 가입을 강제하는 규정을 두는 경우가 있다.302) 자격자 단체에 가입하도록 강제하는 것은 헌법상 결사의 자유를 침해할 소지가 있으므로, 자격자가 행하는 업무 등의 전문성·공익성이 강하여 가입 강제가 공익 목적을 달성하도록 하는 데에 불가피한 경우 등 예외적일 때에만 허용하도록 한다
가. 개관
자격 제도는 특정 업무의 수행, 영업활동, 그 밖의 경제활동을 하는 데에 필요한 전문지식이나 기술·기능의 보유 또는 일정한 경험이 있음을 공증하는 제도이다.285) 자격 부여 법령은 자격을 부여하는 방법과 절차에 관하여 정하는 법령을 말한다.
과학기술이 발달하고 경제·사회활동이 복잡화·전문화되면서 특정 분야의 업무를 수행하기 위해서는 고도의 기술·기능이 필요하게 되었고, 대규모 시설물의 증가와 고속화된 교통의 발달 등으로 사회생활의 안전과 국민의 생명·재산의 보호에 대한 관심이 증대되고 있다. 이에 따라 일정한 지식, 기술, 기능, 경험이 있는 자만 특정 업무를 수행하게 할 필요성이 커졌다. 그 결과 경제활동에서 거래의 안전과 생명·신체의 안전을 보장하기 위해 자격 제도가 많이 활용되고 있다.
1) 자격 제도의 유형
자격 제도는 그 목적과 성격에 따라 다양한 형태로 나타난다. 자격 제도를 크게 분류하면, 우선 유자격자에게 업무 또는 영업상 독점적 지위를 부여하는 제도가 있다. 이는 국민의 생명·신체의 안전 및 재산의 보호를 위해 일정한 자격자에게만 특정 업무를 할 수 있도록 독점적 지위를 부여하여 그 업무 활동을 자격자의 관리·감독 하에 둠으로써 업무에 수반되는 위험이나 재산상의 손해발생을 예방하기 위한 자격 제도라고 할 수 있다(변호사, 의사 등).
다음으로 특정 업무의 수행 또는 영업활동을 자격자만이 하도록 제한하지는 않으나 자격자에게 특정 자격명칭을 부여하여 기술·기능 등을 국가가 공인함으로써 직업능력 향상을 기하고 국민의 경제활동을 뒷받침하기 위한 자격 제도가 있다(건설기계기술사, 미용사 등). 이 경우에도 자격 제도의 공신력을 높이기 위해 유자격자에게만 그 자격명칭을 독점하도록 하고 있으며, 아울러 자격증의 대여를 금지하고 이에 위반한 경우 형사처벌하는 것이 일반적이다.286) 후자의 자격 제도에 따른 자격이 개별 법률에 따라 업무독점적 자격 제도로 강화되기도 한다.287)
2) 자격 제도의 도입 기준
새로운 자격 제도를 도입할 때에 위와 같은 두 제도의 차이점을 고려하여 적절한 자격제도를 정해야 한다. 단지 자격명칭의 독점을 위한 자격 제도일 경우에는 국가기술자격법령에 자격을 정하도록 하고 개별 법령에 별도의 자격을 신설하는 것은 억제해야 한다. 업무독점적 자격의 경우에도 가능하면 별도의 자격을 만들 필요 없이 「국가기술자격법」에 따른 자격을 활용하는 것이 바람직하다. 업무독점적 자격을 도입하는 경우에는 그 특정 자격자 외의 업무수행 등을 금지함으로써 결국 직업선택의 자유를 제한하게 되는데, 취업자격을 제한할 정도로 공익적 필요성이 강한지에 대해 엄격한 심사가 필요하고 합리적 범위에서만 제한되도록 신중을 기해야 한다.
자격 제도는 국민의 생명·신체의 안전 및 재산의 보호와 밀접한 관련이 있는 분야, 자격자가 행하는 업무나 역할이 중대하고 공공성이 강하여 공정한 수행과 신뢰의 확보가 필요한 분야의 법률에서 규정하고 있다. 업무독점적 자격 제도를 도입하는 법률의 필요성을 판단하는 기준은 만일 해당 업무 또는 영업활동에 누구나 종사할 수 있도록 허용한다면 사회생할에서 중대한 혼란 등이 발생할 것이 예상되어 불가피하게 직업선택의 자유까지 제한하면서 특정의 자격자에 한정하여 그 업무 등을 수행하게 할 필요가 있는가 하는 것이다.
헌법재판소는 자격 제도의 도입과 관련하여 “일반적으로 직업선택의 자유를 제한할 때에, 어떤 직업의 수행을 위한 전제요건으로서 일정한 주관적 요건을 갖춘 자에게만 그 직업에 종사할 수 있도록 제한하는 경우에는, 이러한 주관적 요건을 갖추도록 요구하는 것이, 누구에게나 제한없이 그 직업에 종사하도록 방임함으로써 발생할 우려가 있는 공공의 손실과 위험을 방지하기 위한 적절한 수단이고, 그 직업을 희망하는 모든 사람에게 동일하게 적용되어야 하며, 주관적 요건 자체가 그 제한 목적과 합리적인 관계가 있어야 한다는 비례의 원칙이 적용되어야 할 것이다”라고 판시한 바 있다.288)
3) 「자격기본법」 등과의 관계
자격 제도를 규정할 때에 자격 부여에 관한 기본법인 「자격기본법」의 취지를 존중하여 이에 부합하게 규정하는 것은 물론, 개별적인 자격 부여 방법과 절차 등에 관하여 정하고 있는 「국가기술자격법」 및 「기술사법」과의 관계에 유의해야 한다.
4) 일반적인 규정 사항
자격 제도를 정하는 법률의 대체적인 내용에는 자격자가 행하는 업무나 영업활동의 범위규정, 자격의 명칭과 명칭의 사용제한에 관한 규정, 자격 부여의 방법에 관한 규정, 자격자의 결정기준에 관한 규정, 자격시험 절차에 관한 규정, 필요시 자격자가 아니면 자격 업무의 수행을 금지하는 규정, 자격자의 준수 사항 등 의무에 관한 규정, 의무위반 시 자격취소 등 자격자에 대한 제재에 관한 규정, 자격자의 단체설립에 관한 규정 등이 있다.
나. 자격의 명칭
자격의 명칭을 정하는 법령상의 기준은 없다. 자격의 명칭은 주로 「○○사(士)」, 「○○사(師)」, 「○○기술사」, 「○○기사」, 「○○기능사」 등을 사용한다. 특정의 영업조직 등에서 특정 분야 업무를 전담시키기 위해 일정한 자격이 있는 자를 두게 할 필요가 있으면 「○○관리자」나이와 유사한 명칭을 사용할 수도 있다. 실무상으로는 「○○사(士)」의 명칭을 가장 많이 사용한다. 의사, 한의사, 간호사, 조산사 등 보건·의료 계통의 자격 명칭에는 「○○사(師)」의 명칭을 주로 사용하고 있다. 이러한 자격의 명칭 중에 「○○기술사」, 「○○기사」, 「○○기능사」 등 「국가기술자격법」에 따른 국가기술자격에는 고유한 등급이 있고 그 자격 자체는 업무 또는 영업의 독점을 위해 부여되는 자격은 아니다. 다른 법령에 이런 자격의 명칭을 신설하는 것은 혼란을 초래하므로 피해야 한다.
일반적으로 법령에서 자격의 명칭이나 특정 자격자의 정의에 관한 규정을 두지 않는다. 특정 자격자가 될 수 있는 자를 정한 자격 규정 또는 자격 취득 규정에서 간접적으로 규정되기 때문이다. 다만, 「기술사법」 제2조에서는 기술사의 자격은 「국가기술자격법」에 따라 취득되는 것이기 때문에 기술사의 자격에 관한 정의를 두고 있으며, 자격 제도와 다른 입법 사항을 함께 규정하는 경우에 입법기술적 필요에 의하여 특정 자격의 정의를 두는 경우는 있다.289)
다. 자격자의 업무에 관한 규정
자격 부여 법령에서는 우선 특정한 자격자의 업무 또는 영업활동 등의 범위를 정하는 것이 일반적이다. 이와 같이 규정된 특정 자격자의 업무 등의 범위는 그 자격자가 행할 수 있는 경제활동의 범위를 나타낸다. 한편 공익의 필요가 크면 자격자가 아닌 자는 해당 업무 등을 행할 수 없도록 금지하는 규정을 따로 두게 된다.
특정의 영업조직 등에서 특정 분야 업무를 전담시키기 위해 일정한 자격을 가진 자를 관리자 등으로 두게 할 필요가 있으면 영업자에게 관리자의 고용의무를 규정하면서 관리자 등이 수행해야 할 업무를 규정하기도 한다.
자격자의 업무 범위를 정할 때 다른 유사 자격자의 업무와 중복되는지를 검토하고, 필요하면 그 업무를 조정하거나 상호간에 저촉되지 않도록 해야 한다. 특정 자격을 가지면 다른 자격도 갖는 것으로 인정하려는 경우에는 등록 등의 절차 규정을 두기도 한다.290)
또한, 특정 자격자의 업무 영역을 필요 이상으로 확대하면 비자격자의 직업선택의 자유를 부당하게 침해할 우려가 있으므로, 자격자의 업무 범위를 합리적인 범위로 한정해야 한다. 자격자의 업무에 관하여 규정하는 경우에는 조의 제목을 “업무”, “직무”, “직무 범위” 등 다양하게 사용하고 있으나, 자격자는 대체적으로 사인(私人)의 신분에서 영업활동 등의 업무를 수행하는 것이므로 특별한 이유가 없으면 “업무”로 표현한다.
[입법례] 업무 범위를 정한 사례
변리사법
제2조(업무) 변리사는 특허청 또는 법원에 대하여 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항을 대리하고 그 사항에 관한 감정(鑑定)과 그 밖의 사무를 수행하는 것을 업(業)으로 한다.
[입법례] 다른 자격과의 업무 조정을 정한 사례
법무사법
제2조(업무) ① 법무사의 업무는 다른 사람이 위임한 다음 각 호의 사무로 한다.
1. 법원과 검찰청에 제출하는 서류의 작성
2. 법원과 검찰청의 업무에 관련된 서류의 작성
3. 등기나 그 밖에 등록신청에 필요한 서류의 작성
4. ∼ 7. (생 략)
② 법무사는 제1항제1호부터 제3호까지의 서류라고 하더라도 다른 법률에 따라 제한되어 있는 것은 작성할 수 없다.
라. 무자격자의 자격업무 종사와 명칭 사용 제한
1) 무자격자의 자격업무 종사 제한
특정 업무의 공공성이 강하거나 국민의 생명·신체·안전에 아주 중요하여 해당 자격자에게만 그 업무를 행하도록 제한할 필요가 큰 경우가 있다. 이때에는 그 자격자 외에는 해당 업무를 할 수 없게 하는 규정을 두는데 이에 관한 규정이 무자격자의 업무제한 또는 금지 규정이다.
무자격자의 자격업무 종사를 금지하는 규정이 있음에도 자격을 빌려 자격자의 업무를 행하는 자가 있는 현실을 반영하여 명의 대여 금지 규정을 둘 필요가 있다. 비록 업무독점적자격 제도는 아니라도 자격과 관련된 공중의 신뢰를 명확히 보장하기 위해 자격자는 그 자격증을 다른 사람에게 빌려주거나 자격자가 아닌 자가 이를 빌리지 못하도록 대여 금지 규정을 두고, 이에 위반하면 형사처벌할 수도 있다.291)
이러한 규정의 제목을 “명의 대여 등의 금지” 또는 “자격증 대여 등의 금지”292)로 표현하고 있다. 자격은 일신전속적인 것이므로 무자격자가 자격증을 넘겨받거나 빌렸더라도 자격자가 되는 것은 아니다. 따라서 무자격자는 자격자의 명의를 사용하여 자격자의 업무를 하는 것이므로 “명의 대여 등의 금지”가 적절한 표현이다.
[입법례] 무자격자의 업무제한을 규정한 사례
공인회계사법
제50조(업무의 제한) 제7조 또는 제24조의 규정에 의하여 등록한 공인회계사 또는 회계법인이
아닌 자는 다른 법률에 규정하는 경우를 제외하고는 제2조의 직무를 행하여서는 아니 된다.
[입법례] 명의 대여의 금지를 규정한 사례
변리사법
제8조의3(명의대여 등의 금지) ① 변리사는 타인에게 자기의 성명이나 상호를 사용하여 변리사
업무를 수행하게 하여서는 아니 되며 자격증이나 등록증을 대여하여서는 아니 된다.
②·③ (생 략)
2) 자격 명칭 사용의 제한
무자격자가 해당 자격 업무에 종사하는 것을 금지하는 규정과 같은 차원에서 거래의 안전 등 공익의 보호를 위해 무자격자가 해당 자격자의 명칭을 사용하지 못하도록 규정할 필요가 있다. 업무독점적 자격은 아니더라도 자격 제도의 공신력을 높이기 위해 해당 법령에 따른 자격을 취득하지 않은 자는 그 자격의 등급과 종목에 따르는 명칭을 사용하지 못하도록 하고 유자격자에게만 그 자격 명칭을 독점하도록 규정할 수도 있다.293)
자격자가 업무를 하기 위해 사무소를 개설하려고 할 때에는 사무소 개설등록을 하도록 규정하는 경우도 있는데, 이때에는 자격자가 아니면 유사한 사무소 명칭을 사용하지 못하도록 규정한다.294)
자격자의 명칭 사용을 금지하는 규정을 표현할 때, 그 자격 명칭과 동일한 명칭의 사용을 금지하는 경우와 동일한 명칭만이 아니라 유사한 명칭의 사용도 금지하는 경우가 있다. 가급적 전자의 규정 방식에 따르되, 유사한 자격 명칭의 사용도 금지할 공익상의 요청과 사회 생활에서의 혼동 우려 등을 고려하여 필요하면 후자의 규정 방식에 따를 수 있다.
[입법례] 자격 명칭 사용의 제한을 규정한 사례
변리사법
제22조(유사명칭 사용금지) ① 변리사가 아닌 자는 변리사 또는 이와 유사한 명칭을 사용하지 못한다.
② 특허법인 또는 특허법인(유한)이 아닌 자는 특허법인 또는 특허법인(유한)이나 이와 유사한 명칭을 사용하지 못한다.
[입법례] 사무소 명칭 사용의 제한을 규정한 사례
법무사법
제15조(사무소의 명칭 등) ① (생 략)
② 법무사가 아닌 자는 법무사사무소 또는 이와 비슷한 명칭을 사용하지 못하며, 법무사합동
사무소나 그 분사무소가 아니면 법무사합동사무소나 그 분사무소 또는 이와 비슷한 명칭을
사용하지 못한다.
마. 자격 부여 형식에 관한 규정
자격을 부여하는 형식에 관한 제도는 자격자가 행하는 업무 자체의 성격, 그 업무의 공공성, 사회에 미칠 위험성과 공익 보호의 필요성, 자격자 결정의 방법 등을 종합적으로 고려 하여 판단한다.
자격 부여 법령에서는 특정의 자격자가 되기 위해 먼저 어떤 시험에 합격하거나 일정한 학력 또는 경력이 있을 것 등의 자격요건을 갖출 것을 요구한다. 이와 같은 자격요건을 갖춘 경우 바로 자격자가 되는 경우가 있지만,295) 자격요건을 갖춘 자를 법적인 자격자로 인정하기 위해 행정청이 해당 자격이 있음을 확인하여 공증하거나 자격요건을 갖춘 자 중에서 자격자가 되는 자를 결정하여 처분하는 제도를 두는 것이 일반적이다.
자격자임을 공증하거나 자격을 부여하는 처분 제도로 대표적인 것이 자격등록과 자격면 허다. 전자의 자격등록 제도는 행정기관에 비치하는 명부에 자격자를 등록하게 하는 것으로 자격등록의 법적 성격은 공증이라 할 수 있다. 후자의 자격면허 제도는 자격자가 되려면 행정청의 면허를 받도록 하는 것인데 자격면허의 법적 성격은 허가로 볼 수 있다.
그러나 위와 같은 절차를 거쳐 자격자로 인정되었더라도 법률에 따라 일반적으로 금지되는 업무 등에 현실적으로 종사하기 위해 행정청에 대해 영업상의 신고·등록신청 등의 일정한 행위를 하게 하거나 행정청의 허가처분 등을 받도록 규정할 필요가 생긴다.296) 이와 같이 자격 부여 제도 자체와 자격자의 업무개시 제도는 구분이 가능하다. 그런데 현행 법령 상으로는 행정절차 간소화 차원에서 이를 구분하지 않고 자격자임을 공증하면서 업무개시의 법적 요건으로 자격등록을 규정하기도 한다.
1) 등록제
자격등록제는 특정인이 시험 합격, 학력 또는 경력의 보유 등 일정한 자격요건을 갖추면 일정한 절차를 거쳐 행정기관이 해당 자격자임을 확인하여 공부에 등록함으로써 법적인 자격자로 인정하는 제도이다. 등록기관이 일정한 자격기준을 충족한 자임을 확인하면 반드시 등록해야 하고 재량의 여지는 없다. 등록기관이 자격자 명부에 등록함으로써 자격자임을 공증하게 된다.
이러한 제도에는 시험 합격 등 자격요건을 갖추면 행정청이 바로 해당 자격이 있음을 확인하여 공증하는 제도(예, 「건축사법」 제8조에 따른 자격증의 발급)와, 자격요건을 갖춘 자로 하여금 행정청에 자격등록을 하게 하는 제도(협의의 자격등록 제도)가 있다. 후자의 협의의 자격등록 제도는 자격등록 제도로서의 기능과 자격자의 업무개시 신고 제도로서의 기능을 함께 하는 경우가 적지 않다(변호사, 법무사, 공인회계사 등). 협의의 자격등록 제도는 자격자로서의 업무를 개시하려는 때에(개인사무소 및 법인의 직원이면서 자격자로서의 업무를 개시하려는 경우 포함) 등록하도록 하는 경우297)가 대부분이므로 통상의 영업등록제도의 영업 주체로서의 등록과는 다른 면이 있다.
자격시험 합격 후의 실무수습 제도를 두고 있는 경우에도 자격시험 합격자에게 바로 자격증서를 발급하는 경우도 있고(예, 「공인노무사법」 제3조, 제5조와 같은 법 시행령 제14조등), 실무수습을 마치지 않은 자격시험 합격자를 자격자로 규정한 경우도 있으나(예, 「법무사법」 제4조와 「법무사규칙」 제17조), 시험 합격 외에 실무수습 등 추가적 자격요건이 있는 경우에는 시험 합격과 실무수습 등을 모두 마친 자를 자격자로 규정하도록 한다.
[입법례] 시험합격자에게 바로 자격증을 발급하도록 한 사례
건축사법
제7조(건축사 자격 등의 취득) ① 건축사가 되려는 사람은 제14조에 따른 건축사 자격시험에 합격하여야 한다.
② 건축사보가 되려는 사람은 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 국토교통부장관에게 신고하여야 한다.
제8조(자격) ① 국토교통부장관은 제14조에 따른 건축사 자격시험에 합격한 사람에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 자격증을 발급하여야 한다.
② ~ ④ 삭제
[입법례] 시험 합격과 실무수습을 자격 부여 요건으로 규정한 사례
변리사법
제3조(자격) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람으로서 대통령령으로 정하는 실무수습을
마친 사람은 변리사의 자격이 있다.
1. 변리사시험에 합격한 사람
2. 「변호사법」에 따른 변호사 자격을 가진 사람
법률에서 자격요건을 모두 갖춘 자에게 바로 자격증을 발급하고 자격자 등록부에 등재하게 하는 한편 업무를 개시하는 경우에는 별도의 업무개시 등록 또는 신고 제도를 두는 경우도 있다.
[입법례] 업무개시에 앞서 등록을 하도록 한 사례
공인회계사법
제7조(등록) ① 공인회계사의 자격이 있는 자가 제2조의 규정에 의한 직무를 행하고자 하는 경우(회계법인의 사원 또는 직원이 되고자 하는 경우를 포함한다)에는 대통령령이 정하는 바에
의하여 1년 이상의 실무수습을 받은 후 금융위원회에 등록하여야 한다. 다만, 제6조제1항 각
호의 1에 해당하는 자에 대하여는 실무수습을 면제한다.
② ~ ④ (생 략)
등록제의 경우 등록기관을 행정기관이 아닌 해당 자격자로 조직된 협회 등의 단체로 정하는 경우가 있다. 해당 자격자 단체가 행정기관에 의하여 엄격하게 감독되고 있으면 이와 같은 방법도 가능하다.
[입법례] 협회에 등록하도록 한 사례
변호사법
제7조(자격등록) ① 변호사로서 개업을 하려면 대한변호사협회에 등록을 하여야 한다.
② 제1항의 등록을 하려는 자는 가입하려는 지방변호사회를 거쳐 등록신청을 하여야 한다.
③ 지방변호사회는 제2항에 따른 등록신청을 받으면 해당 변호사의 자격 유무에 관한 의견서를 첨부할 수 있다.
④ 대한변호사협회는 제2항에 따른 등록신청을 받으면 지체 없이 변호사 명부에 등록하고 그
사실을 신청인에게 통지하여야 한다.
2) 면허제
자격 부여의 형식으로 면허제를 규정한 자격은 의사, 약사, 의료기사, 조산사, 간호사 등 의 의료 분야의 자격과 위생사, 이용사·미용사, 영양사·조리사 등의 공중위생 분야의 자격이 많다. 그 밖에도 해기사면허, 주류제조관리사, 건설기계조종사면허 등이 있다. 이들 자격 중에는 공익성 등이 강하여 엄격한 기준에 의하여 자격을 부여하기도 하지만, 일정한 기술·기능 수준만 충족하면 자격을 부여하기도 하여 같은 자격면허 제도이기는 하나 그 내용과 성격은 다양하다.
면허 제도의 경우에도 행정청이 자격면허를 하게 되면 자격자에게 면허증을 발급하고 면허대장에 등록함으로써 면허를 받았음을 공증하게 된다(예, 「의료법」 제11조제2항).
[입법례] 자격의 면허를 규정한 사례
의료법
제5조(의사·치과의사 및 한의사 면허) ① 의사·치과의사 또는 한의사가 되려는 자는 다음 각
호의 어느 하나에 해당하는 자격을 가진 자로서 제9조에 따른 의사·치과의사 또는 한의사국가시험에 합격한 후 보건복지부장관의 면허를 받아야 한다.
1. 「고등교육법」 제11조의2에 따른 인정기관(이하 “평가인증기구”라 한다)의 인증(이하 “평가인증기구의 인증”이라 한다)을 받은 의학·치의학 또는 한의학을 전공하는 대학을 졸업하고 의학사·치의학사 또는 한의학사 학위를 받은 자
2. 평가인증기구의 인증을 받은 의학·치의학 또는 한의학을 전공하는 전문대학원을 졸업하고 석사학위 또는 박사학위를 받은 자
3. 보건복지부장관이 인정하는 외국의 제1호나 제2호에 해당하는 학교를 졸업하고 외국의 의사·치과의사 또는 한의사 면허를 받은 자로서 제9조에 따른 예비시험에 합격한 자
②·③ (생 략)
3) 등록·면허의 갱신
자격자의 등록 또는 면허에 유효기간을 두고 기간이 경과하는 때에 갱신을 하도록 하는 제도는 공익적 필요가 매우 강하여 그 제도를 정하지 않으면 다른 방법으로 그 취지를 달성할 수 없는 경우에만 예외적으로 둔다.
원칙적으로 이러한 갱신 제도를 두지 않는 것이 바람직하고, 일정 기간마다 자격요건에 적합함을 확인해야 할 공익적 필요가 큰 경우 또는 공익적 요소를 고려하여 자격 유지 여부를 결정할 필요가 있는 특수한 경우에만 둔다(예, 「선박직원법」 제7조). 면허의 경우 우선 면허의 유효기간을 정하고 신청에 의하여 면허를 갱신하도록 규정할 수도 있다.
[입법례]
선박직원법
제7조(면허의 유효기간 및 갱신 등) ① 면허의 유효기간은 5년으로 하고, 제2항에 따른 면허 갱신을 받지 아니하고 면허의 유효기간이 지나면 면허의 유효기간이 끝나는 날의 다음 날부터
면허의 효력이 정지된다.
② 면허를 받은 사람으로서 그 면허의 효력을 계속 유지시키려는 사람 또는 면허의 유효기간이 지나서 면허의 효력이 정지된 경우 면허의 효력을 되살리려는 사람은 해양수산부령으로
정하는 바에 따라 면허 갱신을 받아야 한다.
③ 해양수산부장관은 제2항에 따라 면허 갱신을 신청한 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이를 갱신하여야 한다.
1. 면허 갱신 신청일 전부터 5년 이내에 선박직원으로 1년 이상 승무한 경력이 있거나 대통령령으로 정하는 바에 따라 이와 동등한 수준 이상의 능력이 있다고 인정되는 경우
1의2. 면허의 유효기간이 지나지 아니하고 면허 갱신 신청일 직전 6개월 이내에 선박직원으로 3개월 이상 승무한 경력이 있는 경우. 다만, 「어선법」 제2조제1호에 따른 어선에 승무한
경력은 제외한다.
2. 해양수산부령으로 정하는 교육을 받은 경우
바. 자격자 결정 방법에 관한 규정
1) 일반적인 규정
일반적으로 어떤 자격이 있음을 판단하는 기준은 전문지식의 정도 또는 학력, 기술·기능의 보유, 경력의 유무 등이 된다. 해당 자격 제도의 목적과 자격자가 행하는 업무 또는 행위 등을 고려하여 적합한 판단기준을 선택하고 그 기준에 적합한 자에게 자격을 부여하게 된다. 자격자를 결정하는 기준은 공정성이 확보되어야 한다.
특정 자격자의 판단기준을 정한 경우 그 기준에 적합한 자격자 결정 방법을 정한다. 자격자 결정 방법은 다양하여 시험합격자에게 자격을 부여하는 방법, 특정 학력자 또는 직무경력자에게 자격을 부여하는 방법, 이들 기준을 적절히 병용하여 그 요건을 모두 충족한 자에게 자격을 부여하는 방법 등이 있다. 그 중에서 시험을 실시하여 그 시험에 합격한 자에 대해 자격을 부여하는 방법이 가장 일반적으로 이용된다.
이러한 방법은 기술·기능의 보유 여부나 전문지식의 정도의 판단을 위해 공정한 방법이라는 견지에서 많이 활용된다. 한편 자격 제도의 도입 목적과 자격 업무의 공공성 등에 비추어 해당 자격 제도의 요구 수준을 객관적으로 충족하고 있다고 판단되는 경우에는 일정한 학력이나 경력을 갖춘 것만으로 자격을 부여하거나 시험의 일부를 면제하는 방법도 채택할 수 있다.
[입법례] 시험합격자만을 자격자로 정한 사례
공인중개사법
제4조(자격시험) ① 공인중개사가 되려는 자는 시·도지사가 시행하는 공인중개사자격시험에
합격하여야 한다.
②·③ (생 략)
[입법례] 일정 학력을 갖추고 시험에 합격한 자를 자격자로 정한 사례
의료법
제5조(의사·치과의사 및 한의사 면허) ① 의사·치과의사 또는 한의사가 되려는 자는 다음 각
호의 어느 하나에 해당하는 자격을 가진 자로서 제9조에 따른 의사·치과의사 또는 한의사
국가시험에 합격한 후 보건복지부장관의 면허를 받아야 한다.
1. 「고등교육법」 제11조의2에 따른 인정기관(이하 “평가인증기구”라 한다)의 인증(이하 “평가
인증기구의 인증”이라 한다)을 받은 의학·치의학 또는 한의학을 전공하는 대학을 졸업하고 의학사·치의학사 또는 한의학사 학위를 받은 자
2. 평가인증기구의 인증을 받은 의학·치의학 또는 한의학을 전공하는 전문대학원을 졸업하고 석사학위 또는 박사학위를 받은 자
3. 보건복지부장관이 인정하는 외국의 제1호나 제2호에 해당하는 학교를 졸업하고 외국의 의사·치과의사 또는 한의사 면허를 받은 자로서 제9조에 따른 예비시험에 합격한 자
②·③ (생 략)
[입법례] 일정한 학력을 갖춘 경우 자격을 부여하는 사례
평생교육법
제24조(평생교육사) ① 교육부장관은 평생교육 전문인력을 양성하기 위하여 다음 각 호의 어느
하나에 해당하는 자에게 평생교육사의 자격을 부여한다.
1. 「고등교육법」 제2조에 따른 학교(이하 “대학"이라 한다) 또는 이와 동등 이상의 학력이 있다고 인정되는 기관에서 교육부령으로 정하는 평생교육 관련 교과목을 일정 학점 이상 이수하고 학위를 취득한 자
2. 「학점인정 등에 관한 법률」 제3조제1항에 따라 평가인정을 받은 학습과정을 운영하는 교육훈련기관(이하 “학점은행기관"이라 한다)에서 교육부령으로 정하는 평생교육 관련 교과목을 일정 학점 이상 이수하고 학위를 취득한 자
3.·4. (생 략)
② ~ ⑤ (생 략)
자격의 세부 기준을 규정할 때에 “∼∼∼자격증을 가진 사람으로서 ○○○사업(업무)에 △년 이상 종사한 경력이 있는 사람”이나 “∼∼∼학과를 졸업한 사람으로서 ○○○분야에 서 △년 이상 실무에 종사한 사람”과 같이 규정하게 되면, 자격을 갖추기 전 실무 경력이나 졸업 전 실무 경력도 인정되는지가 불명확하게 되는 문제가 있다.298) 따라서 자격을 갖추기 전 실무 경력이나 졸업 전 실무 경력도 인정하려는 취지라면 “∼∼∼자격증을 가진 사람으로서 ○○○분야에서 △년 이상의 실무(자격증을 취득하기 전의 실무를 포함한다) 경력이 있는 사람”이나 “∼∼∼학과를 졸업한 사람으로서 ○○○분야에서 △년 이상의 실무(졸업하기 전의 실무를 포함한다) 경력이 있는 사람”과 같이 규정하고 , 자격을 갖춘 후 실무 경력이나 졸업 후 실무 경력만 인정하려는 취지라면 “∼∼∼자격증을 취득한 후 ○○○분야에서 △년 이상의 실무 경력이 있는 사람”이나 “∼∼∼학과를 졸업한 후 ○○○분야에서 △년 이상의 실무 경력이 있는 사람”과 같이 명확히 규정하는 것이 바람직하다.
[입법례]교육과정 이수 전 경력도 인정한 사례
항공안전법 시행규칙
[별표 4]
항공종사자ㆍ경량항공기조종사 자격증명 응시경력(제75조, 제91조제3항 및 제286조 관련)
1. 항공종사자
가. 자격증명시험
1. 항공종사자
가. 자격증명시험
| 자격증명의 종류 | 비행경력 또는 그 밖의 경력 |
|---|---|
| 항공 교통 관제사 |
다음의 어느 하나에 해당하는 사람 가) 국토교통부장관이 지정한 전문교육기관에서 항공교통관제에 필요한 교육과정을 이수한 사람으로서 3개월 또는 90시간 이상의 관제실무를 수행한 경력(전문교육기관의 교육과정을 이수하기 전에 관제실무를 수행한 경력을 포함한다)이 있는 사람 나) ~ 라) (생 략) |
[입법례]
장애인복지법 시행규칙
[별표 5]
장애인복지시설의 종류별 사업 및 설치·운영기준(제41조 및 제42조 관련)
5. 관리 및 운영의 자격 기준
| 시설훈련교사 |
⑴ 「고등교육법」 제2조제1호부터 제6호까지에 따른 대학에서 직업재활 또는 특수교육을 전공하고 졸업한 사람 ⑵ 「사회복지사업법」에 따른 사회복지사 ⑶ 장애인 직업재활시설 운영 직종과 관련된 자격증을 취득한 후 장애인 복지사업에 2년 이상 종사한 경력이 있는 사람 |
그리고 자격의 세부 기준에 학력요건을 규정하는 경우 “∼∼∼학(분야) 학사학위를 취득한 사람”이나 “대학이나 「고등교육법」 제2조에 따른 학교를 졸업한 사람”과 같이 규정하는 경우가 있는데, 독학사 또는 학점인정 제도를 통해 학위를 취득한 사람을 배제하려는 취지가 아니라면 아래 입법례와 같이 규정하여 독학사 또는 학점인정 제도를 통해 학위를 취득한 사람도 취업현장에서 대학을 졸업한 사람과 동등하게 대우받을 수 있도록 하는 것이 바람직하다.299)
[입법례]
박물관 및 미술관 진흥법 시행령
[별표 1]
학예사 등급별 자격요건(제3조 관련)
| 등급 | 자격요건 |
|---|---|
| 준학예사 |
1. 「고등교육법」에 따라 학사학위 이상을 취득(법령에 따라 이와 같은 수준 이상으로 인정되는 학력을 취득한 경우를 포함한다)하고 준학예사 시험에 합격한 사람으로서 경력인정대상기관에서의 실무경력이 1년 이상인 사람 2. 「고등교육법」에 따라 3년제 전문학사학위를 취득(법령에 따라 이와 같은 수준으로 인정되는 학력을 취득한 경우를 포함한다)하고 준학예사 시험에 합격한 사람으로서 경력인정대상기관에서의 실무경력이 2년 이상인 사람 3.·4. (생 략) |
2) 시험의 면제
일정 분야의 경력소유자나 직무경험자에 대해 시험 등을 거치지 않고 자동적으로 자격을 부여하는 경우도 있다. 그 대표적인 예로 해당 분야의 공무원에 대해 일정 경력 이상의 요건을 충족한 경우에 자격을 부여했는데 형평성과 불합리성이 문제점으로 제기되어 현재는 폐지되는 추세에 있다(종전의 세무사, 변리사, 관세사 등). 그러나 특정의 경력자에 대해서는 시험의 일부 면제 또는 실무경력 면제 제도는 유지하고 있다.
일정 경력자에 대해 자격을 자동으로 부여하는 제도는 신중한 검토를 거쳐 도입되어야 한다. 해당 자격 제도의 목적과 업무의 공익성의 정도를 고려하여 해당 자격 업무와 직접적으로 관련되는 직무 경력이고 충분한 전문성이 증명되는 경우 등 엄격한 요건이 충족된다 면 시험을 거치지 않고도 특정 경력자에 대해 자격 업무를 수행하게 할 수 있다.
[입법례] 시험의 일부 면제와 실무수습 면제에 관한 사례
변리사법
제4조의3(시험의 일부 면제) ① 특허청 소속의 7급 이상 공무원으로서 10년 이상 특허행정사무에 종사한 경력이 있는 사람에 대하여는 제1차 시험을 면제한다.
② 특허청의 5급 이상 공무원 또는 고위공무원단에 속하는 일반직공무원으로서 5년 이상 특허행정사무에 종사한 경력이 있는 사람에 대하여는 제1차 시험의 전과목을 면제하고, 제2차 시험의 과목 중 일부를 면제하되 면제되는 과목은 대통령령으로 정한다.
③ (생 략)
[입법례] 시험의 전부 면제에 관한 사례
수상레저안전법
제7조(면허시험의 면제) ① 해양경찰청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에 대하여 면허시험 과목의 전부 또는 일부를 면제할 수 있다. 다만, 제6호에 해당하는 때에는 면허시험(제2급 조종면허와 요트조종면허에 한정한다) 과목의 전부를 면제한다.
1. 대통령령으로 정하는 체육 관련 단체에 동력수상레저기구의 선수로 등록된 자
2. 「고등교육법」 제2조에 따른 학교에 설치된 대통령령으로 정하는 동력수상레저기구 관련
학과를 졸업한 자로서 해당 면허와 관련된 동력수상레저기구에 관한 과목을 이수한 자
3. 「선박직원법」 제4조제2항 각 호에 따른 해기사면허 중 대통령령으로 정하는 면허를 가진 자
4. 삭제
5. 「한국해양소년단연맹 육성에 관한 법률」에 따른 한국해양소년단연맹 또는 「국민체육진흥
법」 제2조제11호에 따른 경기단체에서 동력수상레저기구의 이용 등에 관한 교육·훈련업무에 1년 이상 종사한 자로서 해당 단체의 장의 추천을 받은 자
6. 해양경찰청장이 지정·고시하는 기관이나 단체에서 실시하는 교육을 마치고 정하여진 자
격을 받은 자
7. 제1급 조종면허 필기시험에 합격한 후 제2급 조종면허 실기시험으로 변경하여 응시하려는 자
② ∼ ⑤ (생 략)
3) 외국인의 응시 자격과 외국 자격의 인정
외국인에게도 자격을 부여할 것인가 또는 외국 자격을 국내 자격으로 인정할 것인가는 국제법과 조약의 제한하에서 입법정책적으로 정할 문제이다. 우리나라의 자격과 동등한 외국 자격을 취득한 경우에 국내에서 해당 자격의 업무를 행하려는 때에는 일정한 확인 절차를 거쳐 자격시험을 면제할 수도 있고, 일부 시험만을 면제할 수도 있다(예, 「건축사법」 제14조제3항). 외국 자격을 취득한 자에게 자격시험에 응시할 자격만 부여하고 시험의 면제에 관하여 규정하지 않는 경우도 있다(예, 「응급의료에 관한 법률」 제36조 등). 외국 자격의 인정에 상호주의를 규정할 수도 있다.
「자격기본법」에서는 국가자격의 검정에서 개별 법령이 정하는 바에 따라 외국의 국가자격과 이와 동등한 효력이 있는 외국의 민간자격 취득자에 대하여 검정과목 등 검정의 전부나 일부를 면제할 수 있도록 하고 있다(제13조제3호). 「국가기술자격법」에서도 외국과의 협약에 따라 국가 간 상호 인정되는 관련 외국 자격을 취득한 사람에 대하여 일정한 요건을 충족한 경우에 검정 과목의 전부나 일부를 면제할 수 있도록 하고 있고, 국가 간 협약 등에 따라 외국자격이나 국제적으로 통용되는 자격을 국가자격으로 인정할 수 있도록 하고 있다 (제12조제1항제2호 및 제21조).
[입법례] 외국 자격자에게 국내 자격시험의 응시자격을 부여한 사례
수의사법
제9조(응시자격) ① 수의사 국가시험에 응시할 수 있는 사람은 제5조 각 호의 어느 하나에 해당되지 아니하는 사람으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람으로 한다.
1. 수의학을 전공하는 대학(수의학과가 설치된 대학의 수의학과를 포함한다)을 졸업하고 수의학사 학위를 받은 사람. 이 경우 6개월 이내에 졸업하여 수의학사 학위를 받을 사람을 포함한다.
2. 외국에서 제1호 전단에 해당하는 학교(농림축산식품부장관이 정하여 고시하는 인정기준에
해당하는 학교를 말한다)를 졸업하고 그 국가의 수의사 면허를 받은 사람
② 제1항제1호 후단에 해당하는 사람이 해당 기간에 수의학사 학위를 받지 못하면 처음부터
응시자격이 없는 것으로 본다.
[입법례] 외국 자격자에게 국내 자격 시험과목의 일부 면제를 규정한 사례
건축사법
제14조(건축사 자격시험) ① 건축사업무 수행에 필요한 지식과 기술을 검증하기 위하여 건축사
자격시험을 실시한다.
② 국토교통부장관은 건축사 자격시험을 매년 1회 이상 시행한다.
③ 제13조제1항 단서*에 해당하는 사람에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 건축사
자격시험과목의 일부를 면제할 수 있다.
* 외국에서 건축사 면허를 받은 자는 실무수련을 받지 않고 건축사 자격시험에 응시할 수 있다는 규정
[입법례] 상호주의에 따라 자격을 인정한 사례
감정평가 및 감정평가사에 관한 법률
제20조(외국감정평가사) ① 외국의 감정평가사 자격을 가진 사람으로서 제12조에 따른 결격사유에 해당하지 아니하는 사람은 그 본국에서 대한민국정부가 부여한 감정평가사 자격을 인정하는 경우에 한정하여 국토교통부장관의 인가를 받아 제10조 각 호의 업무를 수행할 수 있다.
② 국토교통부장관은 제1항에 따른 인가를 하는 경우 필요하다고 인정하는 때에는 그 업무의
일부를 제한할 수 있다.
③ (생 략)
사. 결격사유
자격 제도와 관련해서는 소극적으로 자격자가 될 수 없는 자를 규정하는 결격사유를 두게 된다. 해당 자격등록 등이 취소된 자는 원칙적으로 결격사유 해당자로 정한다(예, 「변리사법」 제4조 등). 그러나 자격등록 등의 취소를 자격자의 결격사유로 규정하지 않고 등록거부 사유로 규정할 수도 있는데, 이 경우는 영업상의 의무위반이 자격 자체의 취소사유로 하기에 적합하지 않을 때에 둔다.
[입법례] 등록취소를 결격사유로는 규정하지 않고 등록거부 사유로 규정한 사례
공인노무사법
제4조(결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 공인노무사가 될 수 없다.
1. 미성년자
2. 피성년후견인 또는 피한정후견인
3. 파산선고를 받은 자로서 복권(復權)되지 아니한 자
4. 공무원으로서 징계처분에 따라 파면된 자로서 3년이 지나지 아니한 자
5. 금고(禁錮) 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 집행을 받지 아니하기로 확정된
후 3년이 지나지 아니한 자
6. 형의 집행유예를 선고받고 그 기간이 끝난 날부터 2년이 지나지 아니한 자
7. 금고 이상의 형의 선고유예기간 중에 있는 자
제5조(등록) ① (생 략)
② 고용노동부장관은 제1항에 따라 등록을 신청한 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면
등록을 거부하여야 한다.
1. 제4조의 결격사유에 해당하는 사람
2. 제5조의2제1항에 따른 연수교육을 받지 아니한 사람
3. 제19조제1항제1호에 따라 등록이 취소된 날부터 3년이 지나지 아니한 사람
4. 제20조에 따라 등록이 취소된 날부터 3년이 지나지 아니한 사람
③ (생 략)
자격자에 대한 징계 제도를 두는 경우에는 무거운 징계처분을 받았을 때에도 결격사유로 규정하기도 한다.
[입법례] 징계처분을 결격사유로 규정한 사례
변리사법
제4조(결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 변리사가 되지 못한다.
1. ~ 4. (생 략)
5. 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 사람
가. 탄핵 또는 징계처분에 따라 파면 또는 해임된 사람
나. 강등 또는 정직처분을 받은 후 2년이 지나지 아니한 사람
다. 이 법에 따른 징계처분으로 등록취소된 후 2년이 지나지 아니한 사람
라. 「변호사법」에 따라 제명된 후 2년이 지나지 아니한 사람
아. 자격업무 개시에 관한 규정
자격자가 업무를 개시하려는 경우에 주무관청에 사무소 개설 신고 또는 업무개시 신고나 이에 관한 등록을 하도록 규정하는 것이 일반적이다. 자격등록 제도가 자격업무의 개시에 관한 등록 또는 신고로서의 기능을 함께 하는 경우에는 이에 관하여 따로 규정할 필요는 없다.
[입법례] 자격자의 사무소 개설 신고를 규정한 사례
행정사법
제10조(업무신고) ① 행정사 자격이 있는 사람이 행정사로서 업무를 하려면 대통령령으로 정하는
바에 따라 주된 사무소의 소재지를 관할하는 특별자치도지사·시장·군수 또는 자치구의 구청장(이하 “시장등”이라 한다)에게 대통령령으로 정하는 신고 기준을 갖추어 신고(이하 “업무신고”라
한다)하여야 한다. 신고한 사항을 변경할 때도 또한 같다.
② 업무신고 기준 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
[입법례] 자격자의 사무소 개설 등록을 규정한 사례
약사법
제20조(약국의 개설등록) ① 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다.
② 약국을 개설하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)에게 개설등록을 하여야 한다. 등록된 사항을 변경할 때에도 또한 같다.
③ 제2항에 따른 등록을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 시설 기준에 따라 필요한 시설을
갖추어야 한다.
④ ∼ ⑥ (생 략)
자. 자격자의 의무
자격자가 수행하는 업무의 공공성과 상대방에게 신뢰를 주는 업무의 특성으로 인하여 자격자에게 특별히 요구되는 의무가 있다. 자격자의 의무의 내용은 해당 자격의 특성, 자격자의 업무 내용, 업무의 공공성 등에 따라 다양하게 나타난다.
이러한 의무로는 의뢰인과의 관계에서 공정성과 객관성 확보를 위해 관련 업무 수임 금지,300) 업무상의 비밀 준수, 일정한 직위의 겸직 금지 준수 등의 의무가 있다. 그 밖에 해당 자격의 공공성이 매우 강한 경우 성실의무, 품위유지의무 등의 윤리적 의무를 규정하기도 한다.
영업자의 지위에서 일반적으로 준수해야 할 의무로는 장부 작성 의무 등이 있다(예, 「변 호사법」 제28조, 「공인회계사법」 제18조).
[입법례] 성실의무·품위유지의무 등을 규정한 사례
변호사법
제24조(품위유지의무 등) ① 변호사는 그 품위를 손상하는 행위를 하여서는 아니 된다.
② 변호사는 그 직무를 수행할 때에 진실을 은폐하거나 거짓 진술을 하여서는 아니 된다.
[입법례] 직무의 제한을 규정한 사례
공인회계사법
제21조(직무제한) ① 공인회계사는 다음 각호의 1에 해당하는 자에 대한 재무제표(「주식회사의
외부감사에 관한 법률」 제1조의2의 규정에 의한 연결재무제표를 포함한다. 이하 같다)를 감사하거나 증명하는 직무를 행할 수 없다.
1. 자기 또는 배우자가 임원이나 그에 준하는 직위(재무에 관한 사무의 책임있는 담당자를 포함한다)에 있거나, 과거 1년 이내에 그러한 직위에 있었던 자(회사를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)
2. 자기 또는 배우자가 그 사용인이거나 과거 1년 이내에 사용인이었던 자
3. 제1호 및 제2호외에 자기 또는 배우자와 뚜렷한 이해관계가 있어서 그 직무를
공정하게 행하는 데 지장이 있다고 인정되어 대통령령으로 정하는 자
② 공인회계사는 특정 회사의 재무제표를 감사하거나 증명하는 업무를 수행하는 계약을 체결하고 있는 기간 중에는 해당 회사에 대하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 업무를 할 수 없다.
1. 회계기록과 재무제표의 작성
2. 내부감사업무의 대행
3. 재무정보체제의 구축 또는 운영
4. 회사의 자산·자본, 그 밖의 권리 등(이하 “자산등”이라 한다)을 매도하기 위한 다음 각 목의
업무(부실채권의 회수를 목적으로 대통령령으로 정하는 사항은 제외한다)
가. 자산등에 대한 실사·재무보고·가치평가
나. 자산등의 매도거래 또는 계약의 타당성에 대한 의견제시
5. 회사의 인사 및 조직 등에 관한 지원업무
6. 재무제표에 계상되는 보험충당부채 금액 산출과 관련되는 보험계리업무
7. 회사의 민·형사 소송에 대한 자문업무
8. 그 밖에 재무제표의 감사 또는 증명업무와 이해상충의 소지가 있는 것으로서 대통령령으로
정하는 업무
③ (생 략)
[입법례] 비밀준수 의무를 규정한 사례
관세사법
제14조(비밀엄수 의무) 관세사나 그 직무보조자 또는 관세사나 그 직무보조자였던 사람은 다른
법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 직무상 알게 된 비밀을 누설하여서는 아니 된다.
차. 자격취소와 그 밖의 처분
자격자는 법률에 따라 부여된 업무를 수행할 때 공익의 보호를 위해 해당 법률에 정해진 준수 사항 등의 의무를 지켜야 한다. 자격자가 이에 따르지 않으면 주무관청은 공익상 필요 때문에 제재처분을 한다. 제재하는 방법으로는 자격의 취소, 자격 또는 업무의 정지, 자격등록·면허의 취소, 자격자에 대한 징계 등이 있다.
「자격기본법」은 국가자격 일반에 관하여 자격취소와 자격정지에 관한 원칙을 규정하고 있고(제32조), 「국가기술자격법」은 부정한 방법으로 국가기술자격을 취득한 경우 등에 대해 국가기술자격의 취소와 정지에 관하여 규정하고 있다(제16조).
1) 자격취소·업무정지 등
자격자가 결격사유에 해당되거나 자격자를 해당 자격업무에서 배제시켜야 할 정도로 중대한 의무를 위반한 경우에는 자격취소·면허취소나 자격정지를 하는 것이 원칙이다(예, 「국가기술자격법」 제16조의 국가기술자격 취소, 「의료법」 제65조의 의료면허 취소). 자격요건을 갖춘 자가 자격등록에 의하여 비로소 해당 자격업무를 수행할 수 있게 법령상 규정된 경우에는 등록취소에 따라 해당 자격업무를 못하게 할 수 있다(예, 「공인회계사법」 제9조의 등록취소).
이와 같이 자격 자체의 취소와 자격등록의 취소는 엄격하게는 구분할 수 있는데, 이 두 가지 제도를 병렬적으로 규정하기도 한다.301)
자격자로서 해당 업무를 근원적으로 수행하지 못하게 제한해야 할 공익상 필요성이 크면 자격 자체를 취소하는 것이 타당하다. 다만, 이 경우에는 직업선택의 자유를 과도하게 침해하지 않도록 신중히 검토해야 한다.
자격취소의 사유는 그 자격 부여 법령에서 정한 자격자의 의무 규정 또는 준수사항 규정의 내용에 따라 다양하게 나타난다. 자격취소의 사유는 일반적으로 부정한 방법에 따른 자격취득, 결격사유에의 해당, 해당 법령의 중요 규정을 위반한 경우, 해당 자격자에게 그 직무를 계속 맡겨서는 안 될 비행이 있거나 심신상의 장애가 있는 경우, 일정 기간 업무를 수행하지 않는 경우 등이 있다. 자격취소 제도의 실효성을 확보하기 위해 자격취소를 받은 자에 대해서는 일정 기간 자격 취득을 제한한다.
자격취소 사유와 같이 중대한 법령 위반은 아니나 일정한 자격상의 제재를 가할 필요가 있는 경우에는 일정 기간의 자격정지 또는 업무정지를 할 수 있도록 규정한다. 이 경우 정지기간은 자격취소로 인한 결격사유의 기간보다 짧게 정해야 한다. 자격자에 대한 징계 제도를 규정한 경우에 자격 또는 업무의 정지는 징계처분의 일종으로 정하는 경우도 있다.
특히, 자격등록 제도와 자격자에 대한 징계 제도를 동시에 규정한 경우에는 등록취소 사유가 자격자에 대한 징계의 종류에 따라 달라질 수 있다는 점을 유의해야 한다(「공인회계사법」 제9조 및 제48조 참조). 자격등록이 사무소 개설을 하려는 자격자에게만 요구되고 그 사무소 소속 자격자에게는 요구되지 않는 경우에는 소속 자격자의 법령 위반 시 제재수단으로 자격 자체의 취소 제도나 자격자에 대한 징계 제도를 추가하여 규정할 필요가 있다.
[입법례] 자격 자체를 취소한 사례
건축사법
제11조(자격의 취소 등) ① 국토교통부장관은 건축사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우
에는 그 자격을 취소하여야 한다.
1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 자격을 취득한 사실이 드러난 경우
2. 제9조제1호부터 제3호까지의 결격사유 중 어느 하나에 해당하게 된 경우
3. 제10조를 위반하여 다른 사람에게 자기의 성명을 사용하여 건축사업무를 수행하게 하거나
자격증을 빌려준 경우
4. 제28조에 따른 건축사사무소개설신고의 효력상실처분을 받고도 계속하여 건축사업을 한 경우
5. 해당 건축사에게 책임을 돌릴 수 있는 사유로 제28조에 따른 건축사사무소개설신고의 효력상실처분을 세 차례 받은 경우
6. 고의 또는 중대한 과실로 「건축법」 제23조 또는 제25조를 위반하여 설계 또는 공사감리를
함으로써 공사가 부실하게 되어 착공 후 「건설산업기본법」 제28조에 따른 하자담보책임기간에 대통령령으로 정하는 구조상 주요 부분에 중대한 손궤[(損潰): 무너져 내림]를 일으켜
사람을 죽거나 다치게 한 경우
② 삭제
③ 제1항에 따라 자격이 취소된 사람은 취소된 날부터 15일 내에 자격증을 국토교통부장관에
게 반납하여야 한다.
[입법례] 자격등록을 취소한 사례
변리사법
제5조의3(등록취소) 특허청장은 변리사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 그 등록을
취소하여야 한다.
1. 제4조 각 호의 어느 하나에 해당할 때
2. 등록취소의 신청을 하였을 때
3. 제6조의2제2항에 따라 폐업신고를 하였을 때
4. 사망하였을 때
[입법례] 자격을 정지한 사례
의료기사 등에 관한 법률
제22조(자격의 정지) ① 보건복지부장관은 의료기사등이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 6개월 이내의 기간을 정하여 그 면허자격을 정지시킬 수 있다.
1. 품위를 현저히 손상시키는 행위를 한 경우
2. 치과기공소 또는 안경업소의 개설자가 될 수 없는 사람에게 고용되어 치과기공사 또는 안경사의 업무를 한 경우
2의2. ∼ 2의5. (생 략)
3. 그 밖에 이 법 또는 이 법에 따른 명령을 위반한 경우
② ∼ ④ (생 략)
2) 자격자에 대한 징계
자격자가 의무를 위반한 경우 징계 처분을 하는 경우가 있다. 자격자가 처리하는 업무가 고도의 윤리적 요소를 가지고 있어 상당한 정도의 품위 유지가 요구되거나 공적 업무를 처리하는 관계로 공직에 준하는 지위에 있는 것으로 판단되어 엄격한 통제가 필요하면 징계 제도를 둔다.
자격자에 대한 징계는 그 직무의 성질상 특별한 감독이 필요한 직무상 의무의 위반과 그 밖의 법령 위반에 대해 행하는 불이익한 행정처분이다. 징계의 종류에는 견책, 자격 또는 업무의 정지, 면허 또는 등록의 취소, 자격 취소 등이 있으며, 제명(除名)이나 과태료 부과도 있다.
징계 규정에서는 일반적으로 징계 사유와 징계 종류를 정한다. 징계 절차로 반드시 청문을 거치도록 하거나 위원회의 심사를 거치도록 절차를 엄격히 정할 필요가 있다.
[입법례]
공인노무사법
제20조(징계) ① 고용노동부장관은 개업노무사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는
공인노무사징계위원회의 징계의결에 따라 징계처분을 한다.
1. 제6조를 위반하여 2개 이상의 사무소를 설치·운영한 경우
2. 제7조의3제2항을 위반하여 노무법인의 사원이 된 경우
3. 제7조의9에 따른 경업의 금지를 위반한 경우
4. ∼ 12. (생 략)
② 개업노무사가 제1항 각 호의 위반행위를 하고 폐업신고를 한 때에도 공인노무사징계위원회의 의결에 따라 제3항에 따른 징계처분을 한다.
③ 개업노무사 및 제2항에 따라 폐업신고를 한 공인노무사(이하 “개업노무사등”이라 한다. 이
조에서 같다)에 대한 징계의 종류는 다음 각 호와 같다.
1. 등록취소
2. 3년 이하의 직무정지
3. 1천만원 이하의 과태료
4. 견책(譴責)
④ 제24조에 따른 공인노무사회는 개업노무사등이 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 징계사유가 있다고 인정하면 고용노동부장관에게 그 개업노무사등의 징계의결을 요청하여야 한다.
⑤ 제1항 또는 제2항에 따른 징계의결은 고용노동부장관의 요구에 따라 하며, 제1항 각 호의
어느 하나에 해당하는 사유가 발생한 날부터 3년이 지나면 징계의결을 요구할 수 없다.
⑥ 고용노동부장관은 개업노무사등이 제3항제3호에 따른 과태료를 납부기한까지 내지 아니하면 국세 체납처분의 예에 따라 징수할 수 있다.
⑦ 징계의결의 통보, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
카. 자격자 단체에 관한 규정
자격자를 회원으로 자격자 단체가 설립되기도 하는데, 국가가 개별 법률에 따라 그 설립을 지원하기도 하고, 더 나아가 그 자격자 단체로 하여금 자격자 공동의 이익 추구 외에 공적 업무를 수행하게 하거나 국가의 업무를 위탁받아 수행하게 하는 경우가 적지 않다. 일반적으로 자격자 단체는 자격자 간의 상호 친목 도모, 자격자의 품위 유지, 자격 관련업무의 연구·발전 등의 업무를 수행한다. 행정기관은 이러한 자격자 단체를 활용하여 관련 행정정보를 수집하거나 행정지도를 할 수 있는 이점이 있다.
공공성이 강한 자격 제도에 자격자로 하여금 해당 자격자 단체에 가입을 강제하는 규정을 두는 경우가 있다.302) 자격자 단체에 가입하도록 강제하는 것은 헌법상 결사의 자유를 침해할 소지가 있으므로, 자격자가 행하는 업무 등의 전문성·공익성이 강하여 가입 강제가 공익 목적을 달성하도록 하는 데에 불가피한 경우 등 예외적일 때에만 허용하도록 한다
[입법례] 자격자 단체의 설립을 규정한 사례
공인회계사법
제41조(목적 및 설립) ① 공인회계사의 품위향상과 직무의 개선·발전을 도모하고, 회원의 지도
및 감독에 관한 사무를 행하기 위하여 한국공인회계사회(이하 “공인회계사회”라 한다)를 둔다.
② 공인회계사회는 법인으로 한다.
③ 공인회계사회는 대통령령이 정하는 바에 따라 회칙을 정하여 금융위원회의 인가를 받아
설립하여야 한다.
④ 공인회계사회는 지회 또는 지부를 둘 수 있다.
⑤ 공인회계사회의 회칙개정과 지회 또는 지부의 설치에 관하여는 금융위원회의 승인을 얻어야 한다.
[입법례] 자격자 단체의 가입강제를 규정한 사례
세무사법
제18조(설립과 감독) ① 세무사의 품위 향상과 직무의 개선·발전을 도모하고, 세무사에 대한
지도 및 감독에 관한 사무를 하도록 하기 위하여 한국세무사회를 둔다.
② 한국세무사회는 법인으로 하며, 세무사는 그 회원이 되어야 한다.
③ 한국세무사회는 회칙을 정하여 기획재정부장관의 인가를 받아 설립하여야 한다.
④ 한국세무사회의 회칙을 개정하려는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 기획재정부장관의 승인을 받아야 한다.
⑤ 한국세무사회의 설립 및 운영 등에 필요한 사항과 한국세무사회의 회칙에 포함할 사항은
대통령령으로 정한다.
핵심 키워드 최종 편집자 김기준 님
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