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법령입안 심사기준 상세
*법령 입안·심사 기준 책자(2017.12.발간)의 내용을 2020.12. 일부 수정·추가하여 제공하고 있습니다.
9. 결격사유
가. 결격사유의 의의
결격사유는 임용·고용·위임 관계 등의 법률관계에서 그 당사자가 될 수 없거나, 국가 가 창설하여 운영하는 각종 자격 제도에서 그 자격을 취득할 수 없거나, 각종 인허가, 등록 등을 필요로 하는 영업 또는 사업을 할 수 없는 사유를 말한다.122)
결격사유를 두는 이유는 국민의 건강·안전 또는 재산에 중대한 영향을 미치거나, 공무원과 같이 국민의 신뢰를 바탕으로 하는 직업, 고도의 전문성 또는 윤리성, 공정성이 요구되는 직종이나 사업영역에 종사하는 자의 자질을 일정 수준 이상으로 유지함으로써 공공의 위험과 손실, 불완전한 서비스로부터 국민을 보호하기 위한 것이다. 결격사유는 자질이 부족한 자가 이러한 직종이나 사업영역에 진입하는 것을 방지하는 기준으로 작용하는 한편 이러한 직종이나 사업영역에 종사하고 있는 자 중에 자질이 부족한 자를 배제시키는 기준으로도 작용한다.
나. 결격사유와 기본권과의 관계
결격사유는 사회생활의 안전과 건전한 질서의 유지를 통해 궁극적으로 일반국민을 보호하기 위한 것이지만, 그에 해당하는 자를 특정 직종이나 사업영역에서 배제함으로써 헌법상 직업선택의 자유나 경제활동의 자유, 공무담임권 등의 기본권을 제한하는 결과를 가져오게 된다.
따라서 결격사유는 반드시 법률에 직접 규정해야 하고, 입법 목적 달성에 반드시 필요한 사유로 한정하여 규정하되, 결격사유 도입의 필요성과 이에 따른 국민의 직업선택의 자유나 경제활동의 자유 등의 기본권을 형량하여 과잉금지원칙에 위반되지 않도록 해야 한다.
다. 결격사유의 일반적 규정 방식
1) 법률에서 규정할 것
결격사유는 직접 국민의 자유와 권리를 제한하는 것이므로 법률에 직접 규정해야 한다. 따라서 법률에서 “인허가기준은 대통령령(총리령·부령)으로 정한다”라고 규정하여 인허가 기준을 하위법령에 위임한 후에 그 하위법령에서 인허가기준의 하나로 결격사유를 규정하는 방식은 취하지 않도록 한다.
2) 규정의 필요성이 분명하고 내용이 적정할 것
해당 법령에 따른 자격 또는 인허가 제도나 인허가 대상 영업이나 사업의 성질에 비추어 결격사유를 둘 만한 합리적인 이유가 있어야 하며, 이를 두는 경우에도 필요한 범위에서 최소한 의 제한이 되어야 한다. 예를 들면, 일반적으로 신고영업은 허가 및 등록 영업에 비하여 그 규제의 필요성과 강도가 상당히 완화되는 영업이므로 가급적 결격사유를 두지 않도록 한다.
그리고 형벌이나 행정처분을 받은 전력이 있는 경우를 결격사유로 규정할 때에는 언제까지 결격사유에 해당하는지도 명확히 규정해야 한다.
3) 공익을 위해 필요할 것
결격사유에 따른 기본권 제한은 공공복리의 증진이나 공공질서의 유지를 위해 필요한 것 이어야 한다. 특정 자격에서 기존 자격취득자의 과잉을 이유로 신규 취득을 억제하거나, 특정 영업에서 수급 불균형을 이유로 신규 진입을 제한하기 위해 결격사유를 도입하는 것은 바람직하지 않으며, 단순히 행정편의를 위해 결격사유를 두어서는 안 된다.
4) 유사 제도와 균형을 이룰 것
결격사유의 도입 여부와 그 구체적인 내용은 특별한 사유가 없으면 결격사유를 도입하려는 자격, 영업 등과 유사한 성격을 가진 분야의 결격사유를 참고하여 유사 제도 간에 균형을 이루도록 해야 한다.
5) 결격사유의 여러 항목 중 필요한 항목만 규정할 것
결격사유 항목에는 미성년자·피성년후견인·피한정후견인 등 행위능력 관련 결격사유, 금고 이상의 형을 선고받은 경우 또는 영업의 취소가 있었던 경우 등 벌칙이나 행정처분관련 결격사유, 징계처분 관련 결격사유, 국적과 관련된 결격사유 등 여러 유형이 있다. 이러한 항목 중 결격사유의 도입 목적을 달성하는 데에 필요불가결한 항목만을 선택하여 규정하고, 불필요한 항목까지 일률적으로 규정하여 과도한 규제가 되지 않도록 한다.
라. 결격사유의 표현 방식
1) 자격이나 신분을 부여하는 경우의 결격사유
자격이나 신분을 부여하는 경우의 결격사유는 “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람 은 ○○이(가) 될 수 없다.”와 같이 규정한다.
2) 인허가 등의 요건으로서 결격사유를 규정하는 방식
인허가 등의 요건으로서 결격사유를 규정하는 방식에는 두 가지가 있다.
첫째는 인허가의 처분 요건으로 나타내는 방식이다. “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 ○○업의 허가를 받을 수 없다.” 또는 “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에 대해서는 ○○업의 허가를 하여서는 아니 된다”와 같이 규정하는데, 전자가 더 일반적이다.
“다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 ○○업의 허가를 받을 수 없다.”는 규정은 인허가 처분 시의 판단기준에 관한 것이므로, 인허가 후에 결격사유가 발생하는 경우에 대해서 는 적용되지 않는다. 그러므로 인허가 후에 결격사유에 해당하게 되는 경우에는 당사자를 해당 영업에서 배제하기 위해 인허가를 취소하거나 그 효력을 잃게 하는 규정을 두게 된다.
둘째는 인허가 등의 처분 요건임과 동시에 그 영업의 계속 요건으로 나타내는 방식인데, “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 ○○업을 할 수 없다.”와 같이 규정하는 방식이다.123) 문리적(文理的)으로 이 표현은 결격사유에 해당하는 자는 인허가를 받지 못할 뿐만 아니라 인허가를 받은 후 결격사유가 발생하면 당연히 그 영업을 계속할 수 없다는 취지로 해석 할 수는 있으나, 인허가 후에 결격사유가 발생한 경우에 그 인허가의 효력이 자동적으로 상실되는 것인지, 아니면 인허가의 효력을 상실시키기 위해 별도의 취소처분을 해야 하는지에 대해서 분명하지 않은 문제점이 있다.
이런 점 때문에 이 방식의 경우에도 인허가 후에 결격사유가 발생하면 인허가를 취소하거나 그 효력을 잃게 하는 규정을 따로 두는 것이 일반적이다.
위의 두 가지 방식 중 어느 방식을 취하더라도 인허가 후에 결격사유가 발생하면 인허가를 취소하거나 그 효력을 잃게 하는 규정을 두어야 하므로 표현의 통일을 위해 특별한 사유가 없으면 인허가 후에 결격사유가 발생하면 인허가를 취소하도록 하는 첫 번째 방식으로 규정하기로 한다.
마. 결격사유의 유형과 그 규정 방식
1) 결격사유의 유형
대표적인 결격사유는 다음과 같다.
○ 미성년자
○ 피성년후견인, 피한정후견인
○ 파산선고를 받고 복권되지 아니한 자
○ 형사처벌을 받은 사실이 있는 자
○ 자격 상실·정지자
○ 인허가가 취소된 자
○ 임원 중 결격사유에 해당하는 사람이 있는 법인
그 밖에 개별 법률의 인허가나 자격 제도의 특성에 따라 정신질환자, 징계처분을 받은 사실이 있는 사람, 대한민국 국적을 가지지 아니한 사람 등을 결격사유에 포함할 경우도 있다. 결격사유를 규정하는 순서도 위의 순서를 따르는 것이 일반적이다.
2) 무능력자
① 미성년자
미성년자를 결격사유로 하는 것은 본인의 보호라는 측면 외에 거래의 안전, 나아가 제3자를 보호하기 위한 것이다.
미성년자의 경우 법률행위를 할 때 원칙적으로 법정대리인의 동의를 받아야 하는 등 「민법」상 행위능력에 관한 제한이 있지만, 현실적으로 법정대리인의 동의 없이도 실제 경제활동을 할 수 있는 능력을 갖추고 있는 경우도 있고, 특정한 영업의 경우에는 법정대리인의 승낙을 받으면 성년자와 동일한 행위능력을 갖는 경우도 있으므로 거래상의 신뢰 또는 재산상의 신용이 필요하거나 그 업무의 성격상 미성년자를 특히 보호할 필요성이 있는 등의 경우에만 결격사유에 포함시키도록 한다.
② 피성년후견인·피한정후견인
「민법」이 개정되어 종전의 금치산자 및 한정치산자 제도가 폐지되고, 성년후견·한정후 견제도가 도입(2011. 3. 7. 공포, 2013. 7. 1. 시행)됨에 따라 개별 법률에 있는 결격사유 규정을 개정 「민법」의 취지에 따라 개정하는 것이 필요하다.124)
피성년후견인은 원칙적으로 모든 법률행위가 취소될 수 있다는 점에서 종전 금치산제와 유사하나, 피한정후견인은 원칙적으로 피한정후견인의 행위에 후견인의 동의가 필요하지 않고 법원이 별도로 정하는 법률행위에서만 후견인의 동의가 필요하다는 점에서 모든 행위에 후견인의 동의가 필요한 종전의 한정치산제도와는 근본적으로 성격이 다르다.
따라서 종전 법에서 한정치산자를 결격사유에 포함하고 있는 경우라도 피한정후견인에 게 원칙적으로 행위능력을 인정하고 있는 개정 「민법」의 취지에 따라, 특별한 필요성이 없다면 피한정후견인을 결격사유에 포함시키지 않는 것이 타당할 것이다.125)
③ 정신장애 관련 사유 등
미성년자·피성년후견인 및 피한정후견인과 유사한 사유에 해당하는 것으로 “정신장애 관련 사유”와 “약물·질병·신체장애 관련 사유”를 결격사유로 규정하는 경우도 있다. 정신장애 관련 사유로는 심신상실자·심신박약자, 정신질환자, 노약자, 정신질환자, 뇌전증환자 등이 있고, 약물·질병·신체장애 관련 사유로는 마약·대마 또는 향정신성의약품 중독자 등이 있다.
이런 유형의 결격사유는 주로 의료·위생 관련 법령에서 많이 사용된다. 정신 장애 관련 사유 등을 결격사유로 규정할 때에는 그 사유를 구체적으로 특정하여 명확히 표현해야 한다.
3) 파산선고를 받고 복권되지 않은 자
파산선고를 받고 복권되지 않은 자를 결격사유(당연퇴직사유 또는 등록말소사유 등)로 하는 것은 거래상의 신뢰나 재산상의 신용을 필요로 하는 업무에는 이들이 적합하지 않다고 보기 때문이나, 대다수의 법령에서는 일률적으로 파산자를 무능력자에 준하여 규정하고 있다.126)
그러나 파산이라는 경제현상은 다양한 원인에 의하여 발생할 수 있으므로 파산선고를 받은 경우에도 그 원인에 따라 당사자에 대한 신뢰에 미치는 영향은 큰 차이가 있다. 따라서 파산선고를 받았다는 이유만으로 일률적으로 결격사유로 삼는 것은 과잉규제의 우려가 있다.127)
그러므로 결격사유 중 ‘파산선고를 받고 복권되지 않은 자’에 관한 규정을 둘 때에는 이런 점을 고려하여 해당 임용, 자격 또는 인허가가 가지는 공공성, 신뢰성이 높거나 거래상의 신뢰나 재산상의 신용이 중요하게 요구되는 경우로 한정하는 것이 필요하다. 최근에는 파산자의 경우 결격사유에서 제외하거나 결격사유와 당연퇴직사유를 달리하여 규정하는 입법례가 등장하고 있다.
「국가공무원법」에서는 파산자의 경우 당연퇴직사유를 결격사유와 다소 다르게 규정하고 있다. 즉 결격사유는 ‘파산선고를 받고 복권되지 아니한 자’로 규정하여 파산선고를 받기만 하면 복권되기 전까지는 공무원으로 임용될 수 없도록 하고 있으나, 당연퇴직사유는 ‘파산선고를 받은 사람으로서 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따라 신청기한 내에 면책신청을 하지 아니하였거나 면책불허가 결정 또는 면책 취소가 확정된 경우’로 규정하여 파산선고를 받았더라도 일정한 요건을 충족해야 퇴직되도록 하여 파산선고를 받는 즉시 퇴직되는 것을 방지하고 있다.
4) 형사처벌을 받은 사실이 있는 자
형사처벌을 받은 사실을 결격사유로 하는 것은 준법의식에 문제가 있는 사람을 배제해서 국민의 생명과 재산을 보호하려는 것이다. 그러나 형사처벌을 받은 사실만을 이유로 당사자를 사회·경제활동에서 배제하게 되면 이들로 하여금 갱생을 포기하고 다시 위법을 저지르게 하는 요인이 되므로, 그 자격이나 영업의 성질에 비추어 보아 과잉규제가 되지 않도록 특히 다음의 사항을 유의해야 한다.
① 먼저 범죄의 종류를 해당 자격이나 영업과 관련되는 범위로 한정해야 한다. 변호사, 공인회계사, 법무사, 변리사, 세무사 등과 같이 윤리성 또는 공정성의 확보가 긴요한 직업이나 자격의 경우에는 범죄의 종류와 관계없이 일정한 형벌 이상의 전과사실을 결격사유로 하는 데에 별 문제가 없으나, 그렇지 않은 경우에는 입법 목적 실현과의 관련성을 고려하여 해당 자격이나 영업과 밀접하게 관련되는 범죄로 한정하도록 한다.
인허가 사업이나 자격 제도에서 결격사유를 두는 목적이 준법의식에 문제가 있는 사람을 배제함으로써 해당 사업 종사자나 자격자의 윤리성, 도덕성 자체를 고양하기 위한 것이라면 모르겠으나, 직무 관련 규정을 준수하게 함으로써 적정한 직무수행이나 자격 행사에 요구되는 자질과 능력을 일정 수준 이상 담보하려는 것이라면 영업이나 자격의 수행과 관련 있는 법령을 위반한 자만 배제하는 방식으로 입법 목적을 충분히 달성할 수 있기 때문이다.
만약 목적 달성에 필요한 범죄의 종류나 유형을 한정하지 않고 모든 범죄를 결격사유로 하면 특정 영업의 수행 또는 자격의 행사와 아무 관련 없는 범죄 예컨대 과실로 인한 교통사고, 단순 폭행 등으로 형사처벌을 받은 자까지 해당 사업이나 자격에서 배제되는 결과를 초래하게 된다. 그러나 직무와 아무 관련 없는 범죄까지 광범위하게 배제하는 방법이 직무관련 규정을 준수하게 함으로써 해당 사업이나 자격을 적정하게 수행하게 한다는 입법 목적의 달성에 적합한 수단인지 의문이 있고, 목적 달성에 적합한 수단이라 하더라도 목적 달성에 필요한 정도를 넘는 과도한 규제로서 최소침해의 원칙에 반할 수 있다.128)
해당 자격이나 영업과 관련이 없는 범죄를 불가피하게 결격사유로 하더라도 이를 해당 법률 위반 범죄보다 가볍게 취급하는 것도 한 방법이 될 수 있다.
② 범죄의 경중과 그와 연관된 재범의 위험성을 개별적으로 고려하지 않고 결격사유의 대상이 되는 모든 범죄에 대해 획일적으로 하나의 결격기간을 설정하는 것은 피해야 한다. 일반적으로 법정형이 무거운 범죄를 저지른 경우 재범의 위험성도 더 크고 범죄의 습벽도 강한 것으로 추정하는 상식에 부합하지 아니할 뿐 아니라 죄질이 가볍고 재범의 위험성이 적은 사람에게 지나친 기본권 침해가 될 수 있기 때문이다.129) 따라서 해당 법률에서 결격 사유의 대상으로 삼은 모든 범죄에 대해 획일적으로 하나의 결격기간을 설정하지 말고 범죄의 종류, 죄질, 형기(刑期)의 장단 및 재범의 가능성 등을 고려하여 결격사유의 기간에 차등을 두는 것이 필요하다.
③ 형벌은 벌금, 금고, 징역 등과 같이 그 종류가 다양하고 또 이들의 집행유예가 있으므로 가벼운 형벌을 받은 자가 더 무거운 형벌을 받은 자보다 결격사유 기간이 더 장기가 되지 않도록 유의해야 한다.
④ 벌금형은 그 범위가 넓을 뿐만 아니라 사회적 비난의 가능성이 비교적 낮은 범죄인 경우가 많으므로 벌금형을 결격사유로 할 때에는 신중을 기해야 하며, 특히 다른 법령 위반으로 인한 벌금형은 특별한 사유가 없으면 결격사유로 하지 않도록 한다.130)
그리고 특정 범죄로 일정 금액 이상의 벌금형을 받은 자를 결격사유로 규정하는 경우 다른 범죄와 경합범으로 처벌되는 사람도 해당 규정의 적용을 받게 되면 과잉금지원칙이나 평등원칙에 위배될 소지가 있으므로,131) 결격사유에 규정된 범죄와 다른 범죄의 경합범에 대해 벌금형을 선고하는 경우에는 분리 선고해야 한다는 규정을 두도록 한다.
⑤ 집행유예를 결격사유로 할 때에는 유예기간이 만료되면 집행을 하지 않기로 한 「형법」의 취지를 존중하여 유예기간 중인 경우만 결격사유로 하고, 특별한 사유가 없으면 ‘유예기간 만료 후 일정 기간이 경과될 때까지'를 결격사유로 하지 않아야 한다. 집행유예기간이 만료된 후 일정 기간이 경과될 때까지를 결격사유로 한다면 집행유예기간이 실형의 기간보다 길어지므로 집행유예를 받은 자가 실형을 받은 자보다 사회적 비난가능성이 낮음에도 불구하고 더 오랫동안 결격사유에 해당하게 되는 모순이 생긴다.
⑥ 형의 선고유예를 받은 자는 해당 직업이나 영업이 고도의 윤리성을 필요로 하는 등 특별한 경우가 아니면 결격사유에 포함하지 않도록 하고, 결격사유에 포함하더라도 집행유예와 마찬가지로 그 유예기간 중에 있는 경우만 결격사유로 하도록 한다.
⑦ 따라서 형사처벌을 받은 사실이 있는 자에 관한 결격사유는 다음과 같이 자유형과 벌금형으로 구분하고,132) 자유형의 실형과 집행유예 및 선고유예를 구분하며, 위반 법률은 원칙적으로 해당 법률로 한정하는 방식으로 규정한다.
5) 자격이 상실되거나 정지된 자
자격상실과 자격정지에는 법원의 판결 즉, 자격상실 또는 자격정지의 형을 선고받은 경우와 법률에 의하여 자격이 상실되거나 정지된 경우가 있다.
해당 법률에 따라 자격이 상실되거나 정지되는 경우는 결격사유나 인허가, 면허 등의 취소사유나 임원·위원 등의 자격상실에 관한 규정에 따라 규율된다.
다른 법률에 따라 자격이 상실되거나 정지된 경우를 해당 법률상의 결격사유로 할 수 있느냐가 문제되는데, 개별 법률에서의 자격상실 규정은 그 법률상의 의무위반 등에 따른 의결이나 처분에 따라 자격을 박탈하거나 정지하는 것이어서 이를 다른 법률관계에 확대 적용하는 것은 지나친 규제에 해당하므로 이러한 경우는 제외하기로 한다.
6) 인허가가 취소된 자(행정처분을 받은 사실이 있는 자)
해당 자격이나 인허가·등록이 취소되면 일정 기간 동안 다시 그 자격을 취득할 수 없게 하거나 인허가·등록을 받을 수 없게 하는 경우가 적지 않다. 해당 자격이나 인허가에 관한 사항을 제대로 준수하지 않은 데 대한 책임을 묻는 것이다.
인허가나 등록이 취소된 자에 대해 결격사유를 규정하는 경우로서 인허가나 등록의 대상이 되는 영업이 여러 종류로 구분되는 경우(예컨대, 「관광진흥법」상의 관광사업은 여행업·관광숙박업·관광객 이용시설업 등으로 구분됨)에는 어느 한 종류의 영업에 관한 인허가나 등록이 취소되면 다른 종류의 영업허가나 등록의 결격사유로 할 것인지를 분명히 해야 한다.
대부분의 법률에서 인허가나 등록의 취소처분을 받은 후 일정한 기간이 지나지 않으면 다시 그 인허가나 등록을 받을 수 없도록 하는 재인허가 또는 재등록 제한 기간을 결격사유의 하나로 규정하고 있다. 이는 해당 인허가나 등록에 관한 의무사항을 제대로 준수하지 않은 것에 대한 책임을 묻기 위한 제재적 성격의 규정으로서 인허가나 등록 취소처분에 책임이 있는 자에게 아무런 기간 제한 없이 곧바로 다시 인허가나 등록을 받을 수 있도록 하면 취소처분의 실효성을 떨어뜨리는 결과를 초래할 수 있기 때문이다. 따라서 취소처분의 실효성을 확보하기 위해서는 인허가나 등록 취소처분을 받은 후 일정 기간이 지나지 않은 자에 대해서 재인허가나 재등록을 제한하는 것이 필요하다.
다만, 행위능력(피성년후견인, 피한정후견인)이나 파산선고 관련 결격사유로 인허가나 등록이 취소된 경우는 다른 사유(해당 인허가 관련 의무규정의 위반, 범죄행위로 결격사유에 해당하는 경우 등)로 인허가 처분이 취소된 경우와 비교할 때, 취소처분을 받은 자에게 책임을 묻기 어려운 경우가 대부분이고, 그 책임의 정도나 비난가능성이 낮다. 따라서 행위 능력 또는 파산선고를 이유로 인허가나 등록을 취소하고, 인허가 또는 등록 등의 취소를 이유로 다시 일정 기간 해당 인허가나 등록의 결격사유로 규정하는 것은 이중규제로서 과잉금지원칙에 위반될 소지가 있으므로 재인허가 제한 기간을 두지 않도록 한다.
7) 임원 중 결격사유에 해당하는 사람이 있는 법인
법인의 의사는 임원이 결정하므로 원칙적으로 결격사유가 있는 임원이 있는 법인은 결격사유가 있는 개인과 동일하게 취급해야 할 것이고, 결격사유에 해당하는 임원은 법인의
의사결정과정에서 배제해야 한다.
그러나 한 두 사람의 임원이 결격사유에 해당한다고 하여 그 법인을 인허가 대상에서 제외하는 것은 과도한 제재가 될 수 있다는 점을 고려하여 영업의 성질에 따라서는 대표자가 결격사유에 해당될 때만 결격사유로 하는 방식도 고려하도록 한다.
대부분의 법률에서는 결격사유를 해당 사업의 인허가나 등록의 취소사유로 준용하고 있으므로, 법인의 임원이 결격사유에 해당하게 되면, 해당 사업의 인허가 또는 등록도 취소 또는 말소된다. 이 경우 해당 사업을 하고 있는 법인에게는 너무 가혹할 수 있으므로 대부분의 법률에서 그 임원을 일정한 기간 안에 개임(改任)하게 하거나(「여객자동차 운수사업법」 제85조제1항제8호 단서 등) 해당 규정의 적용을 일정 기간 동안 유예(「유통산업발전법」 제11조제2항 등)하여 법인으로 하여금 스스로 결격사유에 해당하는 임원을 업무에서 배제 시키고 해당 인허가를 유지시킬 수 있도록 하고 있다.
법인의 임원이 결격사유에 해당하게 되는 경우에 그 임원을 일정한 기간 안에 개임(改任) 하면 해당 법인에 대한 인허가를 취소하지 않도록 하는 규정을 두는 경우, ① 결격사유를 규정한 호의 단서에 규정하는 입법례, ② 별도의 항으로 규정하는 입법례,136) ③ 인허가 취소 근거 규정의 단서로 규정하는 입법례137)가 있으나, 결격사유 규정과 그 결격사유에 따른 취소 제외 규정을 하나의 조문에서 규정하는 것이 나누어 규정하는 것보다 이해하기가 쉽다는 점 등을 고려하여 다음과 같이 결격사유를 규정한 호의 단서에 규정하도록 한다.
8) 그 밖의 결격사유
인허가나 자격 제도의 특성에 따라 외국인을 결격사유로 규정할 경우가 있다. 이 경우에는 “대한민국의 국민이 아닌 사람” 또는 “대한민국의 국적을 가지지 아니한 사람”으로 표현한다. 징계처분을 받은 사실을 결격사유로 하는 경우에는 행정처분을 받은 사실을 결격사유로 하는 경우에 준하여 규정하면 된다.
바. 결격사유와 인허가 취소와의 관계
결격사유를 해당 사업이나 자격의 퇴출기준으로 삼는다는 것은 결격사유의 발생을 신분 또는 자격이나 인허가의 취소사유로 한다는 것인데, 이는 결격사유 제도 자체에서 유래하는 것이다.138)
그러나 신분 또는 자격을 취득하지 못하게 하거나 영업을 시작하지 못하게 하는 것과, 이미 취득한 신분 또는 자격을 박탈하거나 기존의 영업을 폐업하게 하는 것을 반드시 동일하게 취급할 것은 아니다. 후자의 경우 그 신분·자격 또는 영업을 기반으로 많은 법률관계가 형성되었을 것이므로 당사자가 받는 불이익이 훨씬 큰 경우가 많을 것이기 때문이다. 따라서 결격사유가 진입 장벽으로 작용할 때에는 과잉금지원칙에 반하지 아니하지만 기존 사업에서의 퇴출사유로 작용할 때에는 과잉금지원칙에 반할 수 있다.139)
이와 같은 점을 고려하여, 결격사유 규정 시에 결격사유 해당자를 모두 영업의 취소나 자격의 박탈 사유로 할 것인지, 아니면 경미한 결격사유에 대해서는 영업의 취소나 자격박탈 사유에서 제외할 것인지를 검토할 필요가 있다.
현재 대부분의 법률에서는 결격사유를 필요적 취소사유로 규정하고 있으나, 공무원의 퇴직과 관련해서 결격사유 중 선고유예를 받은 경우에는 제한적으로만 당연퇴직 사유로 규정하고 있다.140)141)
가. 결격사유의 의의
결격사유는 임용·고용·위임 관계 등의 법률관계에서 그 당사자가 될 수 없거나, 국가 가 창설하여 운영하는 각종 자격 제도에서 그 자격을 취득할 수 없거나, 각종 인허가, 등록 등을 필요로 하는 영업 또는 사업을 할 수 없는 사유를 말한다.122)
결격사유를 두는 이유는 국민의 건강·안전 또는 재산에 중대한 영향을 미치거나, 공무원과 같이 국민의 신뢰를 바탕으로 하는 직업, 고도의 전문성 또는 윤리성, 공정성이 요구되는 직종이나 사업영역에 종사하는 자의 자질을 일정 수준 이상으로 유지함으로써 공공의 위험과 손실, 불완전한 서비스로부터 국민을 보호하기 위한 것이다. 결격사유는 자질이 부족한 자가 이러한 직종이나 사업영역에 진입하는 것을 방지하는 기준으로 작용하는 한편 이러한 직종이나 사업영역에 종사하고 있는 자 중에 자질이 부족한 자를 배제시키는 기준으로도 작용한다.
나. 결격사유와 기본권과의 관계
결격사유는 사회생활의 안전과 건전한 질서의 유지를 통해 궁극적으로 일반국민을 보호하기 위한 것이지만, 그에 해당하는 자를 특정 직종이나 사업영역에서 배제함으로써 헌법상 직업선택의 자유나 경제활동의 자유, 공무담임권 등의 기본권을 제한하는 결과를 가져오게 된다.
따라서 결격사유는 반드시 법률에 직접 규정해야 하고, 입법 목적 달성에 반드시 필요한 사유로 한정하여 규정하되, 결격사유 도입의 필요성과 이에 따른 국민의 직업선택의 자유나 경제활동의 자유 등의 기본권을 형량하여 과잉금지원칙에 위반되지 않도록 해야 한다.
다. 결격사유의 일반적 규정 방식
1) 법률에서 규정할 것
결격사유는 직접 국민의 자유와 권리를 제한하는 것이므로 법률에 직접 규정해야 한다. 따라서 법률에서 “인허가기준은 대통령령(총리령·부령)으로 정한다”라고 규정하여 인허가 기준을 하위법령에 위임한 후에 그 하위법령에서 인허가기준의 하나로 결격사유를 규정하는 방식은 취하지 않도록 한다.
2) 규정의 필요성이 분명하고 내용이 적정할 것
해당 법령에 따른 자격 또는 인허가 제도나 인허가 대상 영업이나 사업의 성질에 비추어 결격사유를 둘 만한 합리적인 이유가 있어야 하며, 이를 두는 경우에도 필요한 범위에서 최소한 의 제한이 되어야 한다. 예를 들면, 일반적으로 신고영업은 허가 및 등록 영업에 비하여 그 규제의 필요성과 강도가 상당히 완화되는 영업이므로 가급적 결격사유를 두지 않도록 한다.
그리고 형벌이나 행정처분을 받은 전력이 있는 경우를 결격사유로 규정할 때에는 언제까지 결격사유에 해당하는지도 명확히 규정해야 한다.
[입법례]
건축사법
제9조(결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 건축사 자격을 취득할 수 없다.
1. 피성년후견인 또는 피한정후견인
2. 이 법 또는 「건축법」에 따른 죄를 범하여 금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 3년이 지나지 아니한 사람
3. 제2호에 따른 죄를 범하여 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간 중에 있는 사람
4. 건축사 자격의 취소처분(제1호에 해당하여 자격이 취소된 경우는 제외한다)을 받고 그 취소된 날부터 2년이 지나지 아니한 사람
1. 피성년후견인 또는 피한정후견인
2. 이 법 또는 「건축법」에 따른 죄를 범하여 금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 3년이 지나지 아니한 사람
3. 제2호에 따른 죄를 범하여 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간 중에 있는 사람
4. 건축사 자격의 취소처분(제1호에 해당하여 자격이 취소된 경우는 제외한다)을 받고 그 취소된 날부터 2년이 지나지 아니한 사람
3) 공익을 위해 필요할 것
결격사유에 따른 기본권 제한은 공공복리의 증진이나 공공질서의 유지를 위해 필요한 것 이어야 한다. 특정 자격에서 기존 자격취득자의 과잉을 이유로 신규 취득을 억제하거나, 특정 영업에서 수급 불균형을 이유로 신규 진입을 제한하기 위해 결격사유를 도입하는 것은 바람직하지 않으며, 단순히 행정편의를 위해 결격사유를 두어서는 안 된다.
4) 유사 제도와 균형을 이룰 것
결격사유의 도입 여부와 그 구체적인 내용은 특별한 사유가 없으면 결격사유를 도입하려는 자격, 영업 등과 유사한 성격을 가진 분야의 결격사유를 참고하여 유사 제도 간에 균형을 이루도록 해야 한다.
5) 결격사유의 여러 항목 중 필요한 항목만 규정할 것
결격사유 항목에는 미성년자·피성년후견인·피한정후견인 등 행위능력 관련 결격사유, 금고 이상의 형을 선고받은 경우 또는 영업의 취소가 있었던 경우 등 벌칙이나 행정처분관련 결격사유, 징계처분 관련 결격사유, 국적과 관련된 결격사유 등 여러 유형이 있다. 이러한 항목 중 결격사유의 도입 목적을 달성하는 데에 필요불가결한 항목만을 선택하여 규정하고, 불필요한 항목까지 일률적으로 규정하여 과도한 규제가 되지 않도록 한다.
라. 결격사유의 표현 방식
1) 자격이나 신분을 부여하는 경우의 결격사유
자격이나 신분을 부여하는 경우의 결격사유는 “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람 은 ○○이(가) 될 수 없다.”와 같이 규정한다.
[입법례]
감정평가 및 감정평가사에 관한 법률
제12조(결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 감정평가사가 될 수 없다.
1. 미성년자 또는 피성년후견인·피한정후견인
2. 파산선고를 받은 사람으로서 복권되지 아니한 사람
3. 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료(집행이 종료된 것으로 보는 경우를 포함한 다)되거나 그 집행이 면제된 날부터 3년이 지나지 아니한 사람
4. 금고 이상의 형의 집행유예를 받고 그 유예기간이 만료된 날부터 1년이 지나지 아니한 사람
5. 금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 선고유예기간 중에 있는 사람
6. 제13조에 따라 감정평가사 자격이 취소된 후 3년이 경과되지 아니한 사람
7. 제39조제1항제11호 및 제12호에 따라 자격이 취소된 후 5년이 경과되지 아니한 사람
1. 미성년자 또는 피성년후견인·피한정후견인
2. 파산선고를 받은 사람으로서 복권되지 아니한 사람
3. 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료(집행이 종료된 것으로 보는 경우를 포함한 다)되거나 그 집행이 면제된 날부터 3년이 지나지 아니한 사람
4. 금고 이상의 형의 집행유예를 받고 그 유예기간이 만료된 날부터 1년이 지나지 아니한 사람
5. 금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 선고유예기간 중에 있는 사람
6. 제13조에 따라 감정평가사 자격이 취소된 후 3년이 경과되지 아니한 사람
7. 제39조제1항제11호 및 제12호에 따라 자격이 취소된 후 5년이 경과되지 아니한 사람
2) 인허가 등의 요건으로서 결격사유를 규정하는 방식
인허가 등의 요건으로서 결격사유를 규정하는 방식에는 두 가지가 있다.
첫째는 인허가의 처분 요건으로 나타내는 방식이다. “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 ○○업의 허가를 받을 수 없다.” 또는 “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에 대해서는 ○○업의 허가를 하여서는 아니 된다”와 같이 규정하는데, 전자가 더 일반적이다.
“다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 ○○업의 허가를 받을 수 없다.”는 규정은 인허가 처분 시의 판단기준에 관한 것이므로, 인허가 후에 결격사유가 발생하는 경우에 대해서 는 적용되지 않는다. 그러므로 인허가 후에 결격사유에 해당하게 되는 경우에는 당사자를 해당 영업에서 배제하기 위해 인허가를 취소하거나 그 효력을 잃게 하는 규정을 두게 된다.
[입법례] 결격사유를 허가 취소 사유로 규정한 사례
가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률
제31조(결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 제28조에 따른 가축분뇨관련영업의
허가를 받을 수 없다.
1. 피성년후견인
2. 파산선고를 받고 복권되지 아니한 자
3. 이 법, 「물환경보전법」 또는 「폐기물관리법」을 위반하여 징역 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료(종료된 것으로 보는 경우를 포함한다)되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 날부터 2년이 경과되지 아니한 자
4.·5. (생 략)
제32조(허가의 취소 등) ① 시장·군수·구청장은 가축분뇨관련영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 허가를 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호·제3호 또는 제15호에 해당하는 경우에는 그 허가를 취소하여야 한다.
1. ∼ 14. (생 략)
15. 제31조제1호부터 제3호까지 또는 제5호에 해당하는 경우. 다만, 임원 중에 제31조제1호 부터 제4호까지에 해당하는 자가 있는 법인의 경우 6개월 이내에 해당 임원을 개임한 때에는 그러하지 아니하다.
16. ∼ 19. (생 략)
② (생 략)
1. 피성년후견인
2. 파산선고를 받고 복권되지 아니한 자
3. 이 법, 「물환경보전법」 또는 「폐기물관리법」을 위반하여 징역 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료(종료된 것으로 보는 경우를 포함한다)되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 날부터 2년이 경과되지 아니한 자
4.·5. (생 략)
제32조(허가의 취소 등) ① 시장·군수·구청장은 가축분뇨관련영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 허가를 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호·제3호 또는 제15호에 해당하는 경우에는 그 허가를 취소하여야 한다.
1. ∼ 14. (생 략)
15. 제31조제1호부터 제3호까지 또는 제5호에 해당하는 경우. 다만, 임원 중에 제31조제1호 부터 제4호까지에 해당하는 자가 있는 법인의 경우 6개월 이내에 해당 임원을 개임한 때에는 그러하지 아니하다.
16. ∼ 19. (생 략)
② (생 략)
둘째는 인허가 등의 처분 요건임과 동시에 그 영업의 계속 요건으로 나타내는 방식인데, “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 ○○업을 할 수 없다.”와 같이 규정하는 방식이다.123) 문리적(文理的)으로 이 표현은 결격사유에 해당하는 자는 인허가를 받지 못할 뿐만 아니라 인허가를 받은 후 결격사유가 발생하면 당연히 그 영업을 계속할 수 없다는 취지로 해석 할 수는 있으나, 인허가 후에 결격사유가 발생한 경우에 그 인허가의 효력이 자동적으로 상실되는 것인지, 아니면 인허가의 효력을 상실시키기 위해 별도의 취소처분을 해야 하는지에 대해서 분명하지 않은 문제점이 있다.
이런 점 때문에 이 방식의 경우에도 인허가 후에 결격사유가 발생하면 인허가를 취소하거나 그 효력을 잃게 하는 규정을 따로 두는 것이 일반적이다.
위의 두 가지 방식 중 어느 방식을 취하더라도 인허가 후에 결격사유가 발생하면 인허가를 취소하거나 그 효력을 잃게 하는 규정을 두어야 하므로 표현의 통일을 위해 특별한 사유가 없으면 인허가 후에 결격사유가 발생하면 인허가를 취소하도록 하는 첫 번째 방식으로 규정하기로 한다.
마. 결격사유의 유형과 그 규정 방식
1) 결격사유의 유형
대표적인 결격사유는 다음과 같다.
○ 미성년자
○ 피성년후견인, 피한정후견인
○ 파산선고를 받고 복권되지 아니한 자
○ 형사처벌을 받은 사실이 있는 자
○ 자격 상실·정지자
○ 인허가가 취소된 자
○ 임원 중 결격사유에 해당하는 사람이 있는 법인
그 밖에 개별 법률의 인허가나 자격 제도의 특성에 따라 정신질환자, 징계처분을 받은 사실이 있는 사람, 대한민국 국적을 가지지 아니한 사람 등을 결격사유에 포함할 경우도 있다. 결격사유를 규정하는 순서도 위의 순서를 따르는 것이 일반적이다.
2) 무능력자
① 미성년자
미성년자를 결격사유로 하는 것은 본인의 보호라는 측면 외에 거래의 안전, 나아가 제3자를 보호하기 위한 것이다.
미성년자의 경우 법률행위를 할 때 원칙적으로 법정대리인의 동의를 받아야 하는 등 「민법」상 행위능력에 관한 제한이 있지만, 현실적으로 법정대리인의 동의 없이도 실제 경제활동을 할 수 있는 능력을 갖추고 있는 경우도 있고, 특정한 영업의 경우에는 법정대리인의 승낙을 받으면 성년자와 동일한 행위능력을 갖는 경우도 있으므로 거래상의 신뢰 또는 재산상의 신용이 필요하거나 그 업무의 성격상 미성년자를 특히 보호할 필요성이 있는 등의 경우에만 결격사유에 포함시키도록 한다.
② 피성년후견인·피한정후견인
「민법」이 개정되어 종전의 금치산자 및 한정치산자 제도가 폐지되고, 성년후견·한정후 견제도가 도입(2011. 3. 7. 공포, 2013. 7. 1. 시행)됨에 따라 개별 법률에 있는 결격사유 규정을 개정 「민법」의 취지에 따라 개정하는 것이 필요하다.124)
피성년후견인은 원칙적으로 모든 법률행위가 취소될 수 있다는 점에서 종전 금치산제와 유사하나, 피한정후견인은 원칙적으로 피한정후견인의 행위에 후견인의 동의가 필요하지 않고 법원이 별도로 정하는 법률행위에서만 후견인의 동의가 필요하다는 점에서 모든 행위에 후견인의 동의가 필요한 종전의 한정치산제도와는 근본적으로 성격이 다르다.
따라서 종전 법에서 한정치산자를 결격사유에 포함하고 있는 경우라도 피한정후견인에 게 원칙적으로 행위능력을 인정하고 있는 개정 「민법」의 취지에 따라, 특별한 필요성이 없다면 피한정후견인을 결격사유에 포함시키지 않는 것이 타당할 것이다.125)
③ 정신장애 관련 사유 등
미성년자·피성년후견인 및 피한정후견인과 유사한 사유에 해당하는 것으로 “정신장애 관련 사유”와 “약물·질병·신체장애 관련 사유”를 결격사유로 규정하는 경우도 있다. 정신장애 관련 사유로는 심신상실자·심신박약자, 정신질환자, 노약자, 정신질환자, 뇌전증환자 등이 있고, 약물·질병·신체장애 관련 사유로는 마약·대마 또는 향정신성의약품 중독자 등이 있다.
이런 유형의 결격사유는 주로 의료·위생 관련 법령에서 많이 사용된다. 정신 장애 관련 사유 등을 결격사유로 규정할 때에는 그 사유를 구체적으로 특정하여 명확히 표현해야 한다.
[입법례]
국민영양관리법
제16조(결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 영양사의 면허를 받을 수 없다.
1. 「정신보건법」 제3조제1호에 따른 정신질환자. 다만, 전문의가 영양사로서 적합하다고 인정하는 사람은 그러하지 아니하다.
2. 「감염병의 예방 및 관리에 관한 법률」 제2조제13호에 따른 감염병환자 중 보건복지부령으로 정하는 사람
3. 마약·대마 또는 향정신성의약품 중독자
4. 영양사 면허의 취소처분을 받고 그 취소된 날부터 1년이 지나지 아니한 사람
1. 「정신보건법」 제3조제1호에 따른 정신질환자. 다만, 전문의가 영양사로서 적합하다고 인정하는 사람은 그러하지 아니하다.
2. 「감염병의 예방 및 관리에 관한 법률」 제2조제13호에 따른 감염병환자 중 보건복지부령으로 정하는 사람
3. 마약·대마 또는 향정신성의약품 중독자
4. 영양사 면허의 취소처분을 받고 그 취소된 날부터 1년이 지나지 아니한 사람
3) 파산선고를 받고 복권되지 않은 자
파산선고를 받고 복권되지 않은 자를 결격사유(당연퇴직사유 또는 등록말소사유 등)로 하는 것은 거래상의 신뢰나 재산상의 신용을 필요로 하는 업무에는 이들이 적합하지 않다고 보기 때문이나, 대다수의 법령에서는 일률적으로 파산자를 무능력자에 준하여 규정하고 있다.126)
그러나 파산이라는 경제현상은 다양한 원인에 의하여 발생할 수 있으므로 파산선고를 받은 경우에도 그 원인에 따라 당사자에 대한 신뢰에 미치는 영향은 큰 차이가 있다. 따라서 파산선고를 받았다는 이유만으로 일률적으로 결격사유로 삼는 것은 과잉규제의 우려가 있다.127)
그러므로 결격사유 중 ‘파산선고를 받고 복권되지 않은 자’에 관한 규정을 둘 때에는 이런 점을 고려하여 해당 임용, 자격 또는 인허가가 가지는 공공성, 신뢰성이 높거나 거래상의 신뢰나 재산상의 신용이 중요하게 요구되는 경우로 한정하는 것이 필요하다. 최근에는 파산자의 경우 결격사유에서 제외하거나 결격사유와 당연퇴직사유를 달리하여 규정하는 입법례가 등장하고 있다.
[입법례]
국가공무원법
제33조(결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 공무원으로 임용될 수 없다.
1. (생 략)
2. 파산선고를 받고 복권되지 아니한 자
3. ∼ 8. (생 략)
제69조(당연퇴직) 공무원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 당연히 퇴직한다.
1. 제33조 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우. 다만, 제33조제2호는 파산선고를 받은 사람으로서 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따라 신청기한 내에 면책신청을 하지 아니하였거나 면책불허가 결정 또는 면책 취소가 확정된 경우만 해당하고, (이하 생략)
2. (생 략)
1. (생 략)
2. 파산선고를 받고 복권되지 아니한 자
3. ∼ 8. (생 략)
제69조(당연퇴직) 공무원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 당연히 퇴직한다.
1. 제33조 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우. 다만, 제33조제2호는 파산선고를 받은 사람으로서 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따라 신청기한 내에 면책신청을 하지 아니하였거나 면책불허가 결정 또는 면책 취소가 확정된 경우만 해당하고, (이하 생략)
2. (생 략)
「국가공무원법」에서는 파산자의 경우 당연퇴직사유를 결격사유와 다소 다르게 규정하고 있다. 즉 결격사유는 ‘파산선고를 받고 복권되지 아니한 자’로 규정하여 파산선고를 받기만 하면 복권되기 전까지는 공무원으로 임용될 수 없도록 하고 있으나, 당연퇴직사유는 ‘파산선고를 받은 사람으로서 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따라 신청기한 내에 면책신청을 하지 아니하였거나 면책불허가 결정 또는 면책 취소가 확정된 경우’로 규정하여 파산선고를 받았더라도 일정한 요건을 충족해야 퇴직되도록 하여 파산선고를 받는 즉시 퇴직되는 것을 방지하고 있다.
4) 형사처벌을 받은 사실이 있는 자
형사처벌을 받은 사실을 결격사유로 하는 것은 준법의식에 문제가 있는 사람을 배제해서 국민의 생명과 재산을 보호하려는 것이다. 그러나 형사처벌을 받은 사실만을 이유로 당사자를 사회·경제활동에서 배제하게 되면 이들로 하여금 갱생을 포기하고 다시 위법을 저지르게 하는 요인이 되므로, 그 자격이나 영업의 성질에 비추어 보아 과잉규제가 되지 않도록 특히 다음의 사항을 유의해야 한다.
① 먼저 범죄의 종류를 해당 자격이나 영업과 관련되는 범위로 한정해야 한다. 변호사, 공인회계사, 법무사, 변리사, 세무사 등과 같이 윤리성 또는 공정성의 확보가 긴요한 직업이나 자격의 경우에는 범죄의 종류와 관계없이 일정한 형벌 이상의 전과사실을 결격사유로 하는 데에 별 문제가 없으나, 그렇지 않은 경우에는 입법 목적 실현과의 관련성을 고려하여 해당 자격이나 영업과 밀접하게 관련되는 범죄로 한정하도록 한다.
[입법례] 범죄의 종류를 불문하고 결격사유로 규정한 사례
변호사법
제5조(변호사의 결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 변호사가 될 수 없다.
1. 금고 이상의 형(刑)을 선고받고 그 집행이 끝나거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년이 지나지 아니한 자
2. 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 지난 후 2년이 지나지 아니한 자
3. 금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 유예기간 중에 있는 자
4. ~ 9. (생 략)
1. 금고 이상의 형(刑)을 선고받고 그 집행이 끝나거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년이 지나지 아니한 자
2. 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 지난 후 2년이 지나지 아니한 자
3. 금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 유예기간 중에 있는 자
4. ~ 9. (생 략)
[입법례] 해당 영업과 관련되는 범죄로 결격사유를 한정한 사례
소방시설공사업법
제5조(등록의 결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 소방시설업을 등록할 수 없다.
1.·2. (생 략)
3. 이 법, 「소방기본법」, 「소방시설설치유지 및 안전관리에 관한 법률」 또는 「위험물안전관리 법」에 따른 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나(집행이 끝난 것으로 보는 경우를 포함한다) 면제된 날부터 2년이 지나지 아니한 사람
4. 이 법, 「소방기본법」, 「소방시설설치유지 및 안전관리에 관한 법률」 또는 「위험물안전관리법」에 따른 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간 중에 있는 사람
5. ~ 7. (생 략)
1.·2. (생 략)
3. 이 법, 「소방기본법」, 「소방시설설치유지 및 안전관리에 관한 법률」 또는 「위험물안전관리 법」에 따른 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나(집행이 끝난 것으로 보는 경우를 포함한다) 면제된 날부터 2년이 지나지 아니한 사람
4. 이 법, 「소방기본법」, 「소방시설설치유지 및 안전관리에 관한 법률」 또는 「위험물안전관리법」에 따른 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간 중에 있는 사람
5. ~ 7. (생 략)
인허가 사업이나 자격 제도에서 결격사유를 두는 목적이 준법의식에 문제가 있는 사람을 배제함으로써 해당 사업 종사자나 자격자의 윤리성, 도덕성 자체를 고양하기 위한 것이라면 모르겠으나, 직무 관련 규정을 준수하게 함으로써 적정한 직무수행이나 자격 행사에 요구되는 자질과 능력을 일정 수준 이상 담보하려는 것이라면 영업이나 자격의 수행과 관련 있는 법령을 위반한 자만 배제하는 방식으로 입법 목적을 충분히 달성할 수 있기 때문이다.
만약 목적 달성에 필요한 범죄의 종류나 유형을 한정하지 않고 모든 범죄를 결격사유로 하면 특정 영업의 수행 또는 자격의 행사와 아무 관련 없는 범죄 예컨대 과실로 인한 교통사고, 단순 폭행 등으로 형사처벌을 받은 자까지 해당 사업이나 자격에서 배제되는 결과를 초래하게 된다. 그러나 직무와 아무 관련 없는 범죄까지 광범위하게 배제하는 방법이 직무관련 규정을 준수하게 함으로써 해당 사업이나 자격을 적정하게 수행하게 한다는 입법 목적의 달성에 적합한 수단인지 의문이 있고, 목적 달성에 적합한 수단이라 하더라도 목적 달성에 필요한 정도를 넘는 과도한 규제로서 최소침해의 원칙에 반할 수 있다.128)
해당 자격이나 영업과 관련이 없는 범죄를 불가피하게 결격사유로 하더라도 이를 해당 법률 위반 범죄보다 가볍게 취급하는 것도 한 방법이 될 수 있다.
[입법례] 해당 영업과 관련된 범죄에 대해 결격사유 기간을 더 길게 정한 사례
결혼중개업의 관리에 관한 법률
제6조(결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 결혼중개업을 운영하거나 그 업무에
종사할 수 없다.
1. (생 략)
2. 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료(집행이 종료된 것으로 보는 경우를 포함한다)되거나 집행이 면제된 날부터 2년이 경과되지 아니한 자
3. (생 략)
4. 제2호 및 제3호에도 불구하고 이 법, 「형법」 제228조 및 제287조부터 제294조까지의 규정, 「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」 제5조의2, 「성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률」, 「풍속영업의 규제에 관한 법률」, 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」 또는 「출입국관리법」 제7조의2 및 제18조제4항을 위반하여 벌금 이상의 형의 선고(범칙금 통고처분을 포함한다)를 받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 3년이 경과되지 아니한 자
5. ∼ 7. (생 략)
1. (생 략)
2. 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료(집행이 종료된 것으로 보는 경우를 포함한다)되거나 집행이 면제된 날부터 2년이 경과되지 아니한 자
3. (생 략)
4. 제2호 및 제3호에도 불구하고 이 법, 「형법」 제228조 및 제287조부터 제294조까지의 규정, 「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」 제5조의2, 「성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률」, 「풍속영업의 규제에 관한 법률」, 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」 또는 「출입국관리법」 제7조의2 및 제18조제4항을 위반하여 벌금 이상의 형의 선고(범칙금 통고처분을 포함한다)를 받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 3년이 경과되지 아니한 자
5. ∼ 7. (생 략)
② 범죄의 경중과 그와 연관된 재범의 위험성을 개별적으로 고려하지 않고 결격사유의 대상이 되는 모든 범죄에 대해 획일적으로 하나의 결격기간을 설정하는 것은 피해야 한다. 일반적으로 법정형이 무거운 범죄를 저지른 경우 재범의 위험성도 더 크고 범죄의 습벽도 강한 것으로 추정하는 상식에 부합하지 아니할 뿐 아니라 죄질이 가볍고 재범의 위험성이 적은 사람에게 지나친 기본권 침해가 될 수 있기 때문이다.129) 따라서 해당 법률에서 결격 사유의 대상으로 삼은 모든 범죄에 대해 획일적으로 하나의 결격기간을 설정하지 말고 범죄의 종류, 죄질, 형기(刑期)의 장단 및 재범의 가능성 등을 고려하여 결격사유의 기간에 차등을 두는 것이 필요하다.
③ 형벌은 벌금, 금고, 징역 등과 같이 그 종류가 다양하고 또 이들의 집행유예가 있으므로 가벼운 형벌을 받은 자가 더 무거운 형벌을 받은 자보다 결격사유 기간이 더 장기가 되지 않도록 유의해야 한다.
④ 벌금형은 그 범위가 넓을 뿐만 아니라 사회적 비난의 가능성이 비교적 낮은 범죄인 경우가 많으므로 벌금형을 결격사유로 할 때에는 신중을 기해야 하며, 특히 다른 법령 위반으로 인한 벌금형은 특별한 사유가 없으면 결격사유로 하지 않도록 한다.130)
그리고 특정 범죄로 일정 금액 이상의 벌금형을 받은 자를 결격사유로 규정하는 경우 다른 범죄와 경합범으로 처벌되는 사람도 해당 규정의 적용을 받게 되면 과잉금지원칙이나 평등원칙에 위배될 소지가 있으므로,131) 결격사유에 규정된 범죄와 다른 범죄의 경합범에 대해 벌금형을 선고하는 경우에는 분리 선고해야 한다는 규정을 두도록 한다.
[입법례] 벌금형의 분리 선고를 규정한 사례
국가공무원법
제33조(결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 공무원으로 임용될 수 없다.
1. ∼ 6. (생 략)
6의2. 공무원으로 재직기간 중 직무와 관련하여 「형법」 제355조 및 제356조에 규정된 죄를 범한 자로서 300만원 이상의 벌금형을 선고받고 그 형이 확정된 후 2년이 지나지 아니한 자 6의3. 「형법」 제303조 또는 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제10조에 규정된 죄를 범한 사람으로서 300만원 이상의 벌금형을 선고받고 그 형이 확정된 후 2년이 지나지 아니한 사람
7.?8. (생 략)
제33조의2(벌금형의 분리 선고) 「형법」 제38조에도 불구하고 제33조제6호의2 또는 제6호의3에 규정된 죄와 다른 죄의 경합범(競合犯)에 대하여 벌금형을 선고하는 경우에는 이를 분리 선고하여야 한다.
1. ∼ 6. (생 략)
6의2. 공무원으로 재직기간 중 직무와 관련하여 「형법」 제355조 및 제356조에 규정된 죄를 범한 자로서 300만원 이상의 벌금형을 선고받고 그 형이 확정된 후 2년이 지나지 아니한 자 6의3. 「형법」 제303조 또는 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제10조에 규정된 죄를 범한 사람으로서 300만원 이상의 벌금형을 선고받고 그 형이 확정된 후 2년이 지나지 아니한 사람
7.?8. (생 략)
제33조의2(벌금형의 분리 선고) 「형법」 제38조에도 불구하고 제33조제6호의2 또는 제6호의3에 규정된 죄와 다른 죄의 경합범(競合犯)에 대하여 벌금형을 선고하는 경우에는 이를 분리 선고하여야 한다.
⑤ 집행유예를 결격사유로 할 때에는 유예기간이 만료되면 집행을 하지 않기로 한 「형법」의 취지를 존중하여 유예기간 중인 경우만 결격사유로 하고, 특별한 사유가 없으면 ‘유예기간 만료 후 일정 기간이 경과될 때까지'를 결격사유로 하지 않아야 한다. 집행유예기간이 만료된 후 일정 기간이 경과될 때까지를 결격사유로 한다면 집행유예기간이 실형의 기간보다 길어지므로 집행유예를 받은 자가 실형을 받은 자보다 사회적 비난가능성이 낮음에도 불구하고 더 오랫동안 결격사유에 해당하게 되는 모순이 생긴다.
⑥ 형의 선고유예를 받은 자는 해당 직업이나 영업이 고도의 윤리성을 필요로 하는 등 특별한 경우가 아니면 결격사유에 포함하지 않도록 하고, 결격사유에 포함하더라도 집행유예와 마찬가지로 그 유예기간 중에 있는 경우만 결격사유로 하도록 한다.
⑦ 따라서 형사처벌을 받은 사실이 있는 자에 관한 결격사유는 다음과 같이 자유형과 벌금형으로 구분하고,132) 자유형의 실형과 집행유예 및 선고유예를 구분하며, 위반 법률은 원칙적으로 해당 법률로 한정하는 방식으로 규정한다.
입법 모델
1. 이 법을 위반하여 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료(집행이 종료된 것으로 보는
경우를 포함한다)되거나 집행이 면제된 날부터 ○년이 지나지 아니한 자133)
2. 이 법을 위반하여 금고 이상의 형의 집행유예 선고를 받고 그 유예기간 중에 있는 자
3. 이 법을 위반하여 금고(자격정지) 이상의 형의 선고유예를 받고 그 유예기간 중에 있는 자
4. 이 법을 위반하여 벌금형의 선고를 받고 ○년이 지나지 아니한 자
경우를 포함한다)되거나 집행이 면제된 날부터 ○년이 지나지 아니한 자133)
2. 이 법을 위반하여 금고 이상의 형의 집행유예 선고를 받고 그 유예기간 중에 있는 자
3. 이 법을 위반하여 금고(자격정지) 이상의 형의 선고유예를 받고 그 유예기간 중에 있는 자
4. 이 법을 위반하여 벌금형의 선고를 받고 ○년이 지나지 아니한 자
5) 자격이 상실되거나 정지된 자
자격상실과 자격정지에는 법원의 판결 즉, 자격상실 또는 자격정지의 형을 선고받은 경우와 법률에 의하여 자격이 상실되거나 정지된 경우가 있다.
해당 법률에 따라 자격이 상실되거나 정지되는 경우는 결격사유나 인허가, 면허 등의 취소사유나 임원·위원 등의 자격상실에 관한 규정에 따라 규율된다.
다른 법률에 따라 자격이 상실되거나 정지된 경우를 해당 법률상의 결격사유로 할 수 있느냐가 문제되는데, 개별 법률에서의 자격상실 규정은 그 법률상의 의무위반 등에 따른 의결이나 처분에 따라 자격을 박탈하거나 정지하는 것이어서 이를 다른 법률관계에 확대 적용하는 것은 지나친 규제에 해당하므로 이러한 경우는 제외하기로 한다.
6) 인허가가 취소된 자(행정처분을 받은 사실이 있는 자)
해당 자격이나 인허가·등록이 취소되면 일정 기간 동안 다시 그 자격을 취득할 수 없게 하거나 인허가·등록을 받을 수 없게 하는 경우가 적지 않다. 해당 자격이나 인허가에 관한 사항을 제대로 준수하지 않은 데 대한 책임을 묻는 것이다.
【입법 모델】 해당 법령에 따른 처분을 결격사유로 규정하는 경우
【관련 규정이 하나인 경우】
이 법에 따라 허가(등록)가 취소(실효)된 후 ○년이 지나지 아니한 자
【관련 규정이 많은 경우】134)
제○조에 따라 허가(등록)가 취소된 후 ○년이 지나지 아니한 자
이 법에 따라 허가(등록)가 취소(실효)된 후 ○년이 지나지 아니한 자
【관련 규정이 많은 경우】134)
제○조에 따라 허가(등록)가 취소된 후 ○년이 지나지 아니한 자
【입법 모델】 해당 법령 및 관련 법령에 의한 처분을 결격사유로 규정하는 경우
이 법 또는 「○○법」에 따라 허가(등록)가 취소된 후 ○년이 지나지 아니한 자
이 법, 「○○법」 또는 「○○법」에 따라 허가(등록)가 취소된 후 ○년이 지나지 아니한 자
이 법, 「○○법」 또는 「○○법」에 따라 허가(등록)가 취소된 후 ○년이 지나지 아니한 자
【입법 모델】 다른 법령에 따른 처분을 결격사유로 규정하는 경우
「○○○법」 제○○조 제○항에 따라 허가(등록)가 취소된 후 ○년이 지나지 아니한 자
인허가나 등록이 취소된 자에 대해 결격사유를 규정하는 경우로서 인허가나 등록의 대상이 되는 영업이 여러 종류로 구분되는 경우(예컨대, 「관광진흥법」상의 관광사업은 여행업·관광숙박업·관광객 이용시설업 등으로 구분됨)에는 어느 한 종류의 영업에 관한 인허가나 등록이 취소되면 다른 종류의 영업허가나 등록의 결격사유로 할 것인지를 분명히 해야 한다.
[입법례]
관광진흥법
제7조(결격사유) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 관광사업의 등록등을 받거나 신고를 할 수 없고, 제15조제1항 및 제2항에 따른 사업계획의 승인을 받을 수 없다. 법인의 경우
그 임원 중에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 있는 경우에도 또한 같다.
1.·2 (생 략)
3. 이 법에 따라 등록등135) 또는 사업계획의 승인이 취소되거나 제36조제1항에 따라 영업소가 폐쇄된 후 2년이 지나지 아니한 자
4. (생 략)
② (생 략)
1.·2 (생 략)
3. 이 법에 따라 등록등135) 또는 사업계획의 승인이 취소되거나 제36조제1항에 따라 영업소가 폐쇄된 후 2년이 지나지 아니한 자
4. (생 략)
② (생 략)
대부분의 법률에서 인허가나 등록의 취소처분을 받은 후 일정한 기간이 지나지 않으면 다시 그 인허가나 등록을 받을 수 없도록 하는 재인허가 또는 재등록 제한 기간을 결격사유의 하나로 규정하고 있다. 이는 해당 인허가나 등록에 관한 의무사항을 제대로 준수하지 않은 것에 대한 책임을 묻기 위한 제재적 성격의 규정으로서 인허가나 등록 취소처분에 책임이 있는 자에게 아무런 기간 제한 없이 곧바로 다시 인허가나 등록을 받을 수 있도록 하면 취소처분의 실효성을 떨어뜨리는 결과를 초래할 수 있기 때문이다. 따라서 취소처분의 실효성을 확보하기 위해서는 인허가나 등록 취소처분을 받은 후 일정 기간이 지나지 않은 자에 대해서 재인허가나 재등록을 제한하는 것이 필요하다.
다만, 행위능력(피성년후견인, 피한정후견인)이나 파산선고 관련 결격사유로 인허가나 등록이 취소된 경우는 다른 사유(해당 인허가 관련 의무규정의 위반, 범죄행위로 결격사유에 해당하는 경우 등)로 인허가 처분이 취소된 경우와 비교할 때, 취소처분을 받은 자에게 책임을 묻기 어려운 경우가 대부분이고, 그 책임의 정도나 비난가능성이 낮다. 따라서 행위 능력 또는 파산선고를 이유로 인허가나 등록을 취소하고, 인허가 또는 등록 등의 취소를 이유로 다시 일정 기간 해당 인허가나 등록의 결격사유로 규정하는 것은 이중규제로서 과잉금지원칙에 위반될 소지가 있으므로 재인허가 제한 기간을 두지 않도록 한다.
[입법례]
농약관리법
제4조(결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 제3조제1항 전단 및 제2항 전단에
따른 등록을 할 수 없다.
1. 피성년후견인 또는 피한정후견인
2. 파산선고를 받고 복권되지 아니한 사람
3.·4. (생 략)
5. 제7조에 따라 등록이 취소(제4조제1호 및 제2호에 해당하여 등록이 취소된 경우는 제외한다)된 날부터 2년이 지나지 아니한 자
6. (생 략)
1. 피성년후견인 또는 피한정후견인
2. 파산선고를 받고 복권되지 아니한 사람
3.·4. (생 략)
5. 제7조에 따라 등록이 취소(제4조제1호 및 제2호에 해당하여 등록이 취소된 경우는 제외한다)된 날부터 2년이 지나지 아니한 자
6. (생 략)
7) 임원 중 결격사유에 해당하는 사람이 있는 법인
임원 중에(또는 대표자가) 제○호부터 제○호까지의 어느 하나에 해당하는 사람이 있는 법인
그러나 한 두 사람의 임원이 결격사유에 해당한다고 하여 그 법인을 인허가 대상에서 제외하는 것은 과도한 제재가 될 수 있다는 점을 고려하여 영업의 성질에 따라서는 대표자가 결격사유에 해당될 때만 결격사유로 하는 방식도 고려하도록 한다.
대부분의 법률에서는 결격사유를 해당 사업의 인허가나 등록의 취소사유로 준용하고 있으므로, 법인의 임원이 결격사유에 해당하게 되면, 해당 사업의 인허가 또는 등록도 취소 또는 말소된다. 이 경우 해당 사업을 하고 있는 법인에게는 너무 가혹할 수 있으므로 대부분의 법률에서 그 임원을 일정한 기간 안에 개임(改任)하게 하거나(「여객자동차 운수사업법」 제85조제1항제8호 단서 등) 해당 규정의 적용을 일정 기간 동안 유예(「유통산업발전법」 제11조제2항 등)하여 법인으로 하여금 스스로 결격사유에 해당하는 임원을 업무에서 배제 시키고 해당 인허가를 유지시킬 수 있도록 하고 있다.
법인의 임원이 결격사유에 해당하게 되는 경우에 그 임원을 일정한 기간 안에 개임(改任) 하면 해당 법인에 대한 인허가를 취소하지 않도록 하는 규정을 두는 경우, ① 결격사유를 규정한 호의 단서에 규정하는 입법례, ② 별도의 항으로 규정하는 입법례,136) ③ 인허가 취소 근거 규정의 단서로 규정하는 입법례137)가 있으나, 결격사유 규정과 그 결격사유에 따른 취소 제외 규정을 하나의 조문에서 규정하는 것이 나누어 규정하는 것보다 이해하기가 쉽다는 점 등을 고려하여 다음과 같이 결격사유를 규정한 호의 단서에 규정하도록 한다.
[입법례]
가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률
제32조(허가의 취소 등) ① 시장·군수·구청장은 가축분뇨관련영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 허가를 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부
또는 일부의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호·제3호 또는 제15호에 해당하는 경우에는 그
허가를 취소하여야 한다.
1. ∼ 14. (생 략)
15. 제31조제1호부터 제3호까지 또는 제5호에 해당하는 경우. 다만, 임원 중에 제31조제1호 부터 제4호까지에 해당하는 자가 있는 법인의 경우 6개월 이내에 해당 임원을 개임한 때에는 그러하지 아니하다.
16. ∼ 19. (생 략)
② (생 략)
1. ∼ 14. (생 략)
15. 제31조제1호부터 제3호까지 또는 제5호에 해당하는 경우. 다만, 임원 중에 제31조제1호 부터 제4호까지에 해당하는 자가 있는 법인의 경우 6개월 이내에 해당 임원을 개임한 때에는 그러하지 아니하다.
16. ∼ 19. (생 략)
② (생 략)
8) 그 밖의 결격사유
인허가나 자격 제도의 특성에 따라 외국인을 결격사유로 규정할 경우가 있다. 이 경우에는 “대한민국의 국민이 아닌 사람” 또는 “대한민국의 국적을 가지지 아니한 사람”으로 표현한다. 징계처분을 받은 사실을 결격사유로 하는 경우에는 행정처분을 받은 사실을 결격사유로 하는 경우에 준하여 규정하면 된다.
[입법례] 외국인을 결격사유로 규정한 사례
신문 등의 진흥에 관한 법률
제13조(결격사유 등) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 신문 및 인터넷신문의 발행인
또는 편집인이 되거나 인터넷뉴스서비스의 기사배열책임자가 될 수 없다.
1. 대한민국의 국민이 아닌 사람
2. 「잡지 등 정기간행물의 진흥에 관한 법률」, 「뉴스통신진흥에 관한 법률」, 「방송법」, 「인터넷 멀티미디어 방송사업법」, 「저작권법」을 위반하거나 「형법」 제87조부터 제90조까지·제92조·제101조, 「군형법」 제5조부터 제8조까지·제9조제2항·제11조부터 제16조까지 또는 「국가보안법」 제3조부터 제9조까지의 규정에 따른 죄를 범하여 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료(집행이 종료된 것으로 보는 경우를 포함한다)되거나 집행을 받지 아니 하기로 확정된 후 1년이 지나지 아니하거나 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예 기간 중에 있는 사람
3. ∼ 8. (생 략)
② ∼ ④ (생 략)
1. 대한민국의 국민이 아닌 사람
2. 「잡지 등 정기간행물의 진흥에 관한 법률」, 「뉴스통신진흥에 관한 법률」, 「방송법」, 「인터넷 멀티미디어 방송사업법」, 「저작권법」을 위반하거나 「형법」 제87조부터 제90조까지·제92조·제101조, 「군형법」 제5조부터 제8조까지·제9조제2항·제11조부터 제16조까지 또는 「국가보안법」 제3조부터 제9조까지의 규정에 따른 죄를 범하여 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료(집행이 종료된 것으로 보는 경우를 포함한다)되거나 집행을 받지 아니 하기로 확정된 후 1년이 지나지 아니하거나 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예 기간 중에 있는 사람
3. ∼ 8. (생 략)
② ∼ ④ (생 략)
바. 결격사유와 인허가 취소와의 관계
결격사유를 해당 사업이나 자격의 퇴출기준으로 삼는다는 것은 결격사유의 발생을 신분 또는 자격이나 인허가의 취소사유로 한다는 것인데, 이는 결격사유 제도 자체에서 유래하는 것이다.138)
그러나 신분 또는 자격을 취득하지 못하게 하거나 영업을 시작하지 못하게 하는 것과, 이미 취득한 신분 또는 자격을 박탈하거나 기존의 영업을 폐업하게 하는 것을 반드시 동일하게 취급할 것은 아니다. 후자의 경우 그 신분·자격 또는 영업을 기반으로 많은 법률관계가 형성되었을 것이므로 당사자가 받는 불이익이 훨씬 큰 경우가 많을 것이기 때문이다. 따라서 결격사유가 진입 장벽으로 작용할 때에는 과잉금지원칙에 반하지 아니하지만 기존 사업에서의 퇴출사유로 작용할 때에는 과잉금지원칙에 반할 수 있다.139)
이와 같은 점을 고려하여, 결격사유 규정 시에 결격사유 해당자를 모두 영업의 취소나 자격의 박탈 사유로 할 것인지, 아니면 경미한 결격사유에 대해서는 영업의 취소나 자격박탈 사유에서 제외할 것인지를 검토할 필요가 있다.
현재 대부분의 법률에서는 결격사유를 필요적 취소사유로 규정하고 있으나, 공무원의 퇴직과 관련해서 결격사유 중 선고유예를 받은 경우에는 제한적으로만 당연퇴직 사유로 규정하고 있다.140)141)
[입법례]
국가공무원법
제69조(당연퇴직) 공무원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 당연히 퇴직한다.
1. 제33조 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우. 다만, 제33조제2호는 파산선고를 받은 사람으로서 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따라 신청기한 내에 면책신청을 하지 아니하였거나 면책불허가 결정 또는 면책 취소가 확정된 경우만 해당하고, 제33조제5호는 「형법」 제129조부터 제132조까지, 제303조 또는 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제10조 및 직무와 관련하여 「형법」 제355조 또는 제356조에 규정된 죄를 범한 사람으로서 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우만 해당한다.
2. (생 략)
1. 제33조 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우. 다만, 제33조제2호는 파산선고를 받은 사람으로서 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따라 신청기한 내에 면책신청을 하지 아니하였거나 면책불허가 결정 또는 면책 취소가 확정된 경우만 해당하고, 제33조제5호는 「형법」 제129조부터 제132조까지, 제303조 또는 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제10조 및 직무와 관련하여 「형법」 제355조 또는 제356조에 규정된 죄를 범한 사람으로서 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우만 해당한다.
2. (생 략)
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