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법령입안 심사기준 상세
*법령 입안·심사 기준 책자(2017.12.발간)의 내용을 2020.12. 일부 수정·추가하여 제공하고 있습니다.
3. 허가
가. 허가 제도의 개요
1) 허가의 의의
허가란 일정한 행위나 영업을 예외 없이 금지하고 일정한 경우에 행정청의 행위를 통해 이러한 금지를 해제하여 금지된 행위를 할 수 있게 허용하는 것을 말한다. 허가는 일정한 행위를 하기 위한 허가(행위허가)와 사업을 하기 위한 허가(영업허가)로 구분된다.
행위허가의 경우 일반적인 금지를 특정한 경우에 해제하여 적법하게 할 수 있도록 하는 강학상 허가의 의미가 규정 자체에서 비교적 명확히 드러난다. 예를 들면, 「산림보호법」 제 34조제1항에서는 산림인접지역에서 “누구든지 불을 피우는 행위를 하여서는 아니 된다”고 규정하여 예외 없이 금지하고 있다. 그리고 같은 조 제2항제1호에서는 시장, 군수 등의 ‘허가’를 받은 경우에는 산림인접지역에서 불을 피울 수 있다고 허용하고 있다.
한편 영업허가의 경우 일반적으로는 금지규정을 두지 않고 어떠한 영업을 하려면 관계
행정기관의 장의 허가를 받아야 한다고 규정함으로써 금지와 그 금지의 해제라는 허가의
기본구조가 명확히 드러나지 않는다. 그러나 해당 법률에서 허가를 받지 않고 영업을 하면
처벌을 받도록 규정함으로써 무허가 영업이 일반적으로 금지됨을 나타내고 있다.
예를 들면, 「식품위생법」 제37조와 제94조를 보면, 허가를 받지 않고 영업을 하게 되면 처벌을 받도록 규정하고 있으므로, 무허가 영업행위가 금지된다는 것을 알 수 있다.
이와 같이 허가의 기본 구조는 금지 규정과 그 금지를 해제하는 규정으로 구성된다고
상정할 수 있는데, 이러한 구조를 가지고 있다면 그 용어를 무엇이라고 쓰든지 허가라고
보아야 한다. 따라서 행정행위의 성질에 따라 자연적 자유에 대한 금지를 특정한 경우에
해제하여 주는 것일 때에는 ‘허가’라는 용어를 사용하도록 한다.
2) 영업허가와 특허의 차이점
행위허가의 경우와 달리 영업허가는 대체로 영업을 일반적으로 금지하는 규정을 두지 않는 경우가 많다. 이런 경우에는 조문 구조상 특허와 혼동되기 쉽다. 행위허가는 금지된 행위가 허용된다는 성격이 부각되는 반면, 영업허가는 어떤 영업을 계속적으로 하면서 그에 따른 이익을 향유하는 모습을 가지기 때문에 마치 어떤 권리를 부여하는 것 같은 착각을 가져올 수 있어 특허로 보일 여지가 있다. 그러나 영업에 따른 이익을 얻거나 얻지 못하는 것은 영업을 하는 개인의 문제일 뿐 법적으로 이를 조력하거나 보호해야 할 성질의 것은 아니므로 권리가 되는 것은 아니다. 이런 의미에서 그 이익은 ‘반사적 이익’이라고 부르게 된다.
반면 특허는 권리를 부여하는 것이고 그 권리에 의하여 어떤 이익이 당연히 주어지는 것 이어서 법적으로 그 이익은 보호되는 것이라는 점에서 차이가 있다. 특허의 경우에 특허를 받지 않고는 사업을 하지 못한다는 것은 그 사업이 일반적으로 금지되어 있기 때문이 아니고, 그 사업을 할 권리가 없기 때문이다.
나. 허가의 규정 형식
허가를 규정할 때에는 먼저 “…을 하려는 자는 ○○○의 허가를 받아야 한다”와 같이 허가를 받는 주체, 허가 대상 행위와 허가권자를 명시하는 근거 규정을 둔다. 그리고 허가 요건이나 허가 절차는 다른 조 또는 항에서 따로 규정하는 것이 일반적이다.
다. 조건부허가와 예비허가(내인가)
허가기준을 갖추는 데에 상당한 비용이 들고 기간이 걸리는 경우 허가를 신청했다가 막 상 허가를 받지 못하는 경우에는 많은 손해를 입게 된다. 이를 막기 위해 조건부허가103)를 하거나 본 허가를 신청하기 전에 예비허가를 하는 방식이 있다.
조건부허가제의 경우에는 일정한 기간 내에 허가기준을 갖출 것을 조건으로 하여 허가한 후, 이를 이행하지 아니하면 허가를 취소하도록 규정한다.
예비허가의 경우에는 허가기준의 일부만 갖추고 나머지 허가기준에 대해서는 이행계획
을 제시하여 예비허가를 받은 후 일정한 기간 내에 허가기준을 모두 갖추어 본 허가를 신청
하도록 하고, 예비허가를 받은 자가 예비허가 내용대로 이행한 경우에는 본 허가를 해야
한다는 규정을 두게 된다.
예비허가와 유사한 제도로 사전결정과 사전검토가 있다.
「폐기물관리법」 제25조에서는 폐기물관리업을 하려는 자는 미리 사업계획서를 제출하여 적합 여부를 심사받아야 한다고 하면서 적합통보를 받은 경우에 한정하여 허가기준을 갖추어 허가를 신청하도록 하고 있고, 「건축법」 제10조에서는 건축허가를 신청하기 전에 허가권자 에게 해당 대지에 건축하는 것이 「건축법」이나 관계 법령에서 허용되는지 등에 대한 사전 결정을 신청할 수 있다. 이는 강학상의 사전결정에 해당된다.
사전검토는 허가를 받으려는 자가 허가에 필요한 자료에 대해 미리 행정청에 검토를 요 청하고, 행정청은 검토 요청을 받으면 이를 확인한 후 그 결과를 신청인에게 서면으로 알리도 록 하며, 허가를 할 때에는 검토 결과를 고려하도록 하고 있다.105)
라. 허가기준
허가 여부를 결정할 때에 행정청의 자의적인 판단을 방지하고, 국민에게 예측 가능성을 부여하기 위해 허가기준을 가능하면 구체적이고 명확하게 규정해야 한다. 그러나 허가기준 이 자본금, 시설기준, 기술인력 등과 같이 객관적인 요소로만 되어 있지 않고 허가관청의 주관적 판단이 필요한 사항을 포함하고 있는 경우에는 부득이 추상적으로 규정할 수밖에 없는 경우도 있다.106)
허가기준은 “일정한 기준에 해당하면 허가할 수 있다(하여야 한다)”와 같이 적극적 방식 으로 정하기도 하고, 허가제의 취지가 부적격자를 배제하려는 것인 경우에는 “일정한 기준 에 해당하면 허가하지 아니한다”와 같이 소극적 방식으로 정하기도 한다.
허가기준은 법률에서 직접 규정하는 것이 바람직하지만 그 내용이 복잡하면 하위법령에 위임하는 것도 가능하다. 허가기준을 하위법령에 위임하려는 경우에는 반드시 법률에 위임 근거 규정을 두어야 한다. 이 경우 중요한 사항은 법률에서 직접 규정하고 그 밖에 구체적 인 사항을 위임하는 방식을 택해야 하며, 허가기준 전체를 하위법령에 위임하는 방법은 피 해야 한다.107)
아울러 법률에서 허가 요건? 기준의 위임 형식을 “대통령령(부령)으로 정하는 바”로 규 정하는 경우, 그 위임 대상이 절차에 관한 내용인지 요건? 기준에 관한 내용인지 불분명하 여 하위법령을 제정할 때 자의적으로 입법할 소지가 있으므로, 위임하려는 대상 및 내용 을 구체적으로 명시할 필요가 있다.
한편 허가 대상이나 요건 등을 규정할 때 허가를 받아야 하는 대상이나 갖추어야 할 요건을
규정하는 방식(포지티브 규정 방식)과 허가가 제한되는 대상이나 금지되는 요건을 규정하
는 방식(네거티브 규정 방식 또는 원칙허용 규정 방식)이 있다.
원칙허용 규정 방식은 최소한의 금지사항만 명확하게 규제하여 국민의 기본권을 최대한
확대하려는 취지의 입법 방식이다.
행위허가의 경우에는 금지되는 행위만 법령에 열거하게 되면 그 외의 행위는 자유롭게 할 수 있어 국민의 기본권 제한이 최소화되므로 행위허가를 도입할 때에는 원칙허용 규정 방식을 우선적으로 고려하는 것이 바람직하다.
원칙허용 규정 방식은 최소한의 금지사항만 명확하게 규제하여 국민의 기본권을 최대한 확대하려는 취지의 입법 방식이다. 행위허가의 경우에는 금지되는 행위만 법령에 열거하게 되면 그 외의 행위는 자유롭게 할 수 있어 국민의 기본권 제한이 최소화되므로 행위허가를 도입할 때에는 원칙허용 규정 방식을 우선적으로 고려하는 것이 바람직하다.
마. 허가신청의 절차
허가신청의 처리에 관해서는 「행정절차법」과 「민원 처리에 관한 법률」에 일반적인 규정이 있으므로, 개별 법률에서는 이들 법률에 규정된 사항 외에 해당 허가와 관련하여 따로 정할 필요가 있는 사항만 규정한다.
허가신청 절차를 규정할 때에 법률 또는 대통령령에서는 신청서와 그 첨부서류110)를 제출해야 한다는 취지만 규정하고, 신청서의 양식과 첨부서류의 구체적인 내용은 총리령이나 부령으로 위임하는 것이 일반적이다.
그러나 신청서의 내용과 그 첨부서류가 국민에게 부담을 주는 사항이 아니면 신청서와 그
첨부서류에 관한 근거 규정을 법률에 두지 않고 바로 총리령이나 부령에 규정하기도 한다.
어느 방식을 택하든 신청서의 주요 내용과 첨부서류의 내용은 법령의 본칙에 규정하도록
하고, 서식을 보고서야 비로소 신청서의 주요 내용과 첨부서류의 내용을 알게 되는 사례나
본칙에 규정하지 않은 첨부서류를 서식에 추가해 규정하는 사례가 없도록 한다.
「전자정부법」 제8조제3항에서 같은 법 제36조에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 민원인이 첨부? 제출하여야 하는 증명서류 등 구비서류에 대한 정보를 확인할 수 있을 때에 는 그 확인으로 구비서류의 발급을 갈음하도록 규정하고 있다. 같은 조 제4항에서 행정정 보 공동이용으로 처리한 경우에는 관계 법령에 따라 처리한 것으로 의제하고 있으며, 같은 법 제42조에서 개인정보가 포함된 행정정보를 공동이용할 때에는 원칙적으로 정보주체로 부터 사전동의를 받도록 규정하고 있다.
개별 법령에서는 해당 허가절차에서 구비서류 확인절차를 명확히 하기 위해 행정정보 공동 이용대상을 명시하고 신청인이 동의하지 않는 경우 구비서류를 제출하도록 규정하는 것이 바람직하다.
바. 허가증의 발급
허가를 할 때에는 「행정절차법」 제24조에 따른 처분문서와 별도로 허가증을 발급하거나 처 분문서로서 허가증을 발급하는 경우가 있다. 허가증에 관한 사항은 국민의 권리? 의무에 관한 것은 아니므로 반드시 법률에서 규정할 필요는 없다. 실제로도 허가증에 관한 규정을 법률에 규정하는 입법례보다 대통령령이나 총리령? 부령에서 규정하는 입법례가 훨씬 더 많다.
그러나 법률에 허가증의 대여를 금지하는 규정을 두고 이를 위반하는 경우 처벌하는 등 허가증과 관련하여 의무를 부과하거나 제재 규정을 두는 경우에는 법률에 허가증의 발급에 관한 규정을 두도록 한다.
사. 허가의 유효기간
1) 허가의 유효기간을 두는 경우
해당 허가의 성격상 허가가 영구화되는 것을 방지하기 위해 허가의 유효기간을 정하는 것이 필요한 경우가 있다. 이는 주로 일정 기간마다 허가기준이 유지되고 있는지를 확인하기 위한 것이다.
그런데 민원인의 입장에서는 유효기간을 갱신하기 위해 추가적 행정절차를 거치거나 비용을 부담해야 하는 경우가 있고, 유효기간이 종료되면 종전의 지위가 상실되므로 허가에 유효기간을 두는 것은 신중해야 한다.
허가의 유효기간을 법령에서 정하는 경우에는 허가의 갱신이나 유효기간의 연장에 관한 사항도 함께 규정하도록 한다.
허가의 유효기간을 법률에 직접 규정하지 않고, 대통령령으로 위임하는 경우가 있는데, 이러한 경우에는 행정 목적과 민원인의 편의를 고려하여 법률에서 상한이나 하한의 기준을 정하는 것이 바람직하다.
2) 유효기간 만료의 사전 통지
국민이나 기업이 인식하지 못하고 있는 상태에서 허가의 유효기간이 지나 허가의 효력이 상실되고,112) 국민과 기업이 실제 피해를 입는 사례가 종종 발생하고 있다. 이러한 피해를 방지하기 위해 유효기간이 있는 허가의 경우에는 연장이나 갱신을 위한 신청기간 전이나, 유효기간 만료일 전에 연장이나 갱신에 관하여 미리 알려주거나 안내하는 규정을 두는 것 이 좋을 것이다. 이러한 사전 통지나 안내 규정은 법률에 규정하기도 하나, 하위법령에 규 정할 수도 있다.
3) 허가기준의 정기 신고
허가기준을 계속해서 유지하고 있는지에 대한 확인을 위해 허가를 받은 영업자가 정기적 으로 허가기준에 관한 사항을 신고하도록 하는 경우도 있다.
아. 부관(附款)
허가 등 행정처분에 부수하여 그 효과를 제한하거나 보충하는 것으로서 조건, 기한, 부담, 철회권의 유보, 법률효과의 일부배제 등을 행정처분의 ‘부관’이라 한다. 그러나 개별 법상으로는 ‘부관’이라는 용어 대신 ‘조건’이라는 용어를 일반적으로 사용하고 있다. 행정청은 처분에 재량이 있는 경우에는 부관을 붙일 수 있고, 처분에 재량이 없는 경우에는 법률에 근거가 있는 경우에만 부관을 붙일 수 있다.113) 따라서 처분에 재량이 없는 경우에는 법률에서 “부관(조건)을 붙일 수 있다”는 근거를 명시해야 한다. 이 경우 헌법상 과잉금지 의 원칙에 위배되지 않도록 해야 하며, 허가 등의 내용과 실질적 관련성이 없는 조건을 붙 이게 되면 부당결부금지의 원칙114)에 위배되므로 유의해야 한다.
한편, 「행정기본법」 제17조제3항제1호에서는 법률에 근거가 있으면 처분을 한 후에도 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경할 수 있다고 규정하고 있으므로 처분 후 부관을 추가하거나 변경할 필요가 있으면 법률에 근거를 둘 필요가 있다.
조건에 관한 규정은 일반적으로 “제○항에 따른 허가에는 조건을 붙일 수 있다”는 식으로 표현한다. 경우에 따라서는 조건이 필요한 최소한도에 그쳐야 하며 부당한 의무를 부과하 는 것이어서는 안 된다는 뜻을 명시하기도 한다.
자. 허가 사항의 변경
허가받은 사항의 변경을 허용하려는 경우에는 허가 사항의 변경에 관한 규정을 두도록 한다. 허가받은 사항을 변경하는 경우에도 허가관청의 허가(변경허가)를 받도록 규정하는 것이 원칙이다. 그러나 대부분의 법률에서는 모든 허가 사항을 변경허가의 대상으로 하지 않고 중요한 변경 사항만 허가를 받도록 하고 있다. 이 경우 ‘중요한 변경사항’은 대통령령 또는 총리령? 부령으로 위임하는 것이 일반적인데, 통상적으로 허가의 기준을 위임하는 법령 형식에 맞춰 위임 형식이 결정된다. 다만, 허가의 기준은 실체적인 사항으로서 총리령? 부령 보다는 대통령령에 위임하는 것이 적절하므로, 중요한 변경사항도 대통령령으로 위임하는 것이 바람직하다.
반면에, 경미한 사항에 대해서는 신고를 하게 하거나 아예 별도의 절차 없이 변경할 수
있도록 규정하기도 한다. 이 경우 임의로 변경할 수 있도록 한 사항이면 처음부터 허가 사
항으로 하는 것이 타당한지 고려해 보아야 할 것이다.
한편 경미한 사항의 범위를 대통령령으로 위임하고, 대통령령에서 이를 각 호로 규정하
면서 “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우”나 “다음 각 호에 해당하는 경우”로 표현하는
경우가 있다. 전자의 경우는 일반적으로 각 호 중 어느 하나에 해당하면 다른 요건에 저촉
되더라도 경미한 사항에 해당하는 것으로 보게 된다.115)
그런데 실무상으로 이러한 유형의 규정에 대해 각 호의 어느 하나에 해당하더라도 다른 각 호에 해당되지 않는 경우에는 경미한 사항으로 볼 수 없다고 해석? 집행하는 경우가 있다. 따라서 “다음 각 호의 어느 하나”로 표현하는 경우에는 각 호 간의 관계를 분석하여 필수 요건이나 배제 요건을 파악하고, 이를 명백히 규정하는 것이 필요하다. 특히, 개발계획 등의 경미한 사항 변경으로서 관련 절차나 승인의 예외를 인정하는 경우에는 각 호 간에 모순되지 않도록 규정하고, 각 호 간의 관계에 따라 각 호 중 필수 요건이 있는 경우 필수요건을 단서에 규정하거나 해당 각 호의 본문이나 단서에서 기준을 개별적으로 규정하는 방식 등 적절한 표현 방법116)으로 구체적으로 규정하도록 한다.
차. 휴업·폐업 절차
휴업 또는 폐업에 관하여 신고를 받을 필요가 있는 경우에는 법률에 이에 관한 규정을 두도록 한다. 법률에 규정을 두지 않으면 휴업 또는 폐업 신고를 게을리 하는 경우 이를 강제할 방법이 없게 되기 때문이다.
휴업 또는 폐업 신고는 사전 신고로 하는 것이 일반적이다. 그러나 허가의 목적 달성에 지장이 없는 경우라면 사후에 신고하게 하는 방법도 가능하다.
휴업 또는 폐업 외에도 해당 영업의 효과적인 관리를 위해 재개업을 하는 경우에도 신고
하도록 하는 규정을 두기도 한다.
카. 영업허가를 받은 자의 지위 승계
1) 영업자 지위 승계의 의의
영업의 양도? 양수는 본래 「상법」의 규율 대상인데, 행정법에서도 영업의 양도? 양수에 관한 규정을 두는 경우가 있다. 이는 영업허가의 요건과 절차가 매우 복잡한 경우 새로운 영업자가 다시 영업허가를 받아야 하는 번잡함을 덜어 주기 위한 경우와 종전의 영업자에 대한 행정처분의 효과가 새로운 영업자에게 승계되도록 하기 위한 경우가 있다.
영업의 양도? 양수를 인정할 것인지는 영업허가의 성격이 무엇인지에 따라 결정된다. 일반 적으로 대인적 허가의 경우 그 효과는 허가를 받은 자의 일신(一身)에 전속(專屬)하므로 다른 사람에게 이를 양도할 수 없고, 대물적 허가는 허가 신청인이 갖추고 있는 물적 설비, 지리적 여건 등 객관적 사정에 의하여 부여되므로 다른 사람에게 양도할 수 있다고 본다.118) 또한, 혼합적 허가는 허가 신청인의 자격? 기능 등의 인적 사항은 물론 물적 설비 등 객관적 사정을 함께 심사하여 부여되므로, 법률에 규정이 있는 경우만 다른 사람에게 양도할 수 있다고 한다.
그러나 실무상으로는 대인적 허가, 대물적 허가와 혼합적 허가를 구분하기 쉽지 않으므로, 법률에 영업의 양도? 양수에 관한 규정을 두는 것이 입법론적인 해결방안이 될 것이다. 이와 같이 영업의 양도? 양수에 관한 규정을 두는 경우에는 양수자가 종전의 영업자의 지위를 승계한다는 규정을 두게 된다. 영업자의 지위 승계는 영업의 양도? 양수뿐만 아니라 상속 또는 법인의 합병으로 이루어지는 경우도 있으므로 이를 함께 규정한다. 또한, 경매나 공매에 의하여 영업 시설? 설비의 전부를 인수한 자가 종전의 영업자의 지위를 승계하도록 규정 하기도 한다.
2) 영업자 지위의 승계에 대한 인가 또는 신고
법령에서 영업자의 지위 승계를 인정하는 경우에는 영업의 양도? 양수 시에 영업자 지위 승계에 관한 인가를 받거나 신고를 하는 규정을 두게 된다. 일반적으로 금융? 철도 등 공익성이 강한 사업을 양도하는 경우 사전에 인가를 받도록 하고, 그 밖에 영업으로서 결격사유와 허가 기준과 관련해 행정청의 확인이 필요한 경우에는 신고로 규정하고 있다. 신고를 하도록 하는 경우에도 사전에 신고를 하도록 하는 경우와 사후에 신고를 하도록 하는 경우로 나뉜다.
영업자 지위 승계 신고의 성격120)과 관련하여 사전 신고를 받도록 하는 경우에는 신고가
있는 때에 지위를 승계하도록 하고 있으므로 처분성이 인정된다. 그런데 사후 신고의 경우
에는 이러한 영업자 지위 승계에 대한 신고의 성격을 수리를 필요한 신고로 보는 견해와
단순한 사실의 통지로 보는 견해가 있다. 판례는 영업자 지위 승계에 관한 사후 신고에 대해
신고가 수리된 때에 승계의 효력이 발생한다고 보아 수리행위의 처분성을 인정하고
있다.121) 이는 영업자 지위 승계의 시기를 분명히 하여 의무자를 명확히 하고, 결격사유
등을 확인할 필요성이 있기 때문인 것으로 보인다.
그러나 사후 신고의 경우 「식품위생법」과 같이 대부분의 법령에서는 양도하거나 사망한 경우 또는 합병한 경우에는 그 영업자의 지위를 승계한다고 규정하고 있어, 사후 신고의 수리 시 영업자의 지위 승계 효력이 발생한다는 판례 입장과는 다르게 해석될 여지가 있다. 따라서 사후 신고가 수리된 때에 지위 승계 효력이 발생하되, 양수일, 상속일, 합병일 등으로 지위 승계 효력을 소급하는 규정을 두어 영업자 지위 승계의 효력 발생 시기를 입법적으로 보다 명확히 하는 경우도 있다.
영업자 지위 승계 시에 사전 신고를 하도록 하면서도 상속의 경우에는 사전 신고를 하는 것이
불가능하고 상속에 따른 신고 시까지 영업의 단절이 이루어진다는 점에서 사망의 경우에는
사후 신고를 하도록 하면서 사망한 날부터 신고일까지의 효력에 관한 특별한 규정을 두기도
한다
또한, 상속은 상속인의 의사와 관계없이 이루어지므로, 비록 상속인에게 결격사유가
있다 하더라도 일단 영업자의 지위를 승계하게 한 후 일정 기간 동안 결격사유의 적용을
배제하거나 일정 기간 내에 의무적으로 해당 영업을 타인에게 양도하도록 규정하기도
한다.122)
경매나 공매에 의하여 영업시설? 설비의 전부를 인수한 자가 종전의 영업자의 지위를 승
계하도록 하는 경우도 함께 규정하기도 한다
편 영업자의 지위를 승계하는 자의 경우에도 영업허가의 결격사유 규정의 규율을 받는
지에 대한 논란을 피하기 위해 이에 대한 명시적 규정을 두는 경우가 있다.
타. 허가 취소 또는 영업정지 등
1) 행정처분의 근거
허가제는 행정기관에서 개인의 영업 활동에 관하여 규제를 행사하는 제도로서 허가를 받은 영업 등과 관련하여 위법행위가 있거나 허가 처분 이후 그 처분을 그대로 존속시키는 것이 허가제 본연의 목적에 반하는 경우 벌칙 등의 제재를 가하는 외에 허가를 취소하거나 해당 영업의 정지를 명하는 등의 행정처분을 할 수 있도록 하여 위법하거나 목적에 반하는 영업 활동에 대한 규제의 실효성을 확보하는 것이 일반적이다.
허가를 받은 영업자의 위법행위를 이유로 행정처분을 명하는 것은 허가와 별개의 독립된 처분으로 국민의 기본권에 중대한 제한을 가져오는 행정작용이므로 허가와 별개로 법률에 명시적인 근거를 두어야 하는 것이 원칙이며,123) 행정처분의 주체? 객체? 종류? 요건(사유) 및 상한 등 주요 내용은 법률에서 직접 규정하되, 행정처분의 기준이 합리적으로 규정되도록 유의해야 한다.
2) 행정처분 규정 방식
같은 법률에 여러 가지 종류의 영업이 함께 규정되어 있고, 그 영업이 각기 다른 성격을 가진 경우에는 행정처분에 관한 사항을 각 영업별로 다른 조문으로 규정한다. 한편 동일한 허가에 대해 위법행위를 이유로 허가 취소 또는 영업정지를 규정하는 경우에는 행정기관이 위반의 정도 및 위반 횟수 등 여러 가지 상황을 종합적으로 고려하여 행정처분할 수 있도록 허가 취소와 영업정지를 한 조문에 통합하여 규정한다.
행정처분의 사유는 허가기준의 경우와 같이 명확하고 구체적으로 정해야 한다. 허가 취 소 또는 정지 사유를 규정할 때에는 근거 규정을 명시하도록 하며, 이 경우 단순히, “제○조 의 규정을 위반한 때”라는 표현을 사용하지 말고, “제○조를 위반하여 …를 한 때” 또는 “제 ○에 따른 …을 위반한 때”와 같이 규정해야 한다.
3) 행정처분의 기준
가) 일반기준
행정처분의 사유를 정할 때에는 해당 법률에서 정하고 있는 의무를 위반한 경우를 원칙으로 하되, 일정한 기간 동안 실적이 없는 경우나 허가 조건에 위반한 경우 등 해당 법률에서 의무로 정하고 있지는 않으나 해당 영업을 규제하기 위해 필요한 사유가 없는지 확인하여 필요한 내용은 행정처분 사유로 명시해야 한다.
일반적으로 법률에서 규정하고 있는 허가 취소 또는 영업정지 사유는 다음과 같다.
행정처분은 허가 취소와 영업정지로 구분하되, 허가 취소 사유를 정할 때에는 거짓이나
그 밖의 부정한 방법으로 허가를 받은 경우, 결격사유가 발생한 경우, 영업정지기간 중에
영업을 한 경우 등 중대한 위반행위는 당연취소사유로 하고, 그 밖의 사유는 임의취소사유로
구분하여 정하도록 하며, 비교적 경미한 위반사항에 대해서는 영업정지처분을 할 수 있도
록 한다.
영업정지처분의 경우에는 법률에서 영업정지 기준의 상한을 명시해야 하는데124), 이 경우 상한이 너무 장기인 경우에는 허가의 취소와 마찬가지 결과가 초래될 수 있는 점을 고려하여 적정 기간을 상한으로 규정해야 한다.
행정처분을 규정할 때에는 같은 법령에 규정된 과태료, 형벌 등 다른 제재도 함께 고려하여 같은 위반행위에 대해 과도한 제재가 되지 않도록 한다.
나) 개별 분사무소별 영업정지에 관한 기준
영업자가 여러 개의 분사무소를 운영하고 있는 경우 분사무소에서 행해진 영업행위도 주 된 사무소에서 행해진 행위와 마찬가지로 영업자의 행위이므로125) 특별한 규정이 없다면, 개별 분사무소의 위반행위에 대해 영업자의 영업 전부를 정지해야 한다.126) 정책적 필요에 따라 분사무소별로 영업정지를 할 수 있도록 하려는 경우에는 분사무소별로 영업정지를 할 수 있음을 명시적으로 규정해야 한다.
다) 폐업 시 허가 취소에 관한 기준
허가 업체 관리의 필요성을 이유로 많은 법률에서 폐업을 허가 취소사유로 규정하고 있 는데, 폐업 시 허가 취소를 도입하기 위해서는 폐업을 하는 경우 반드시 허가를 취소할 필 요가 있는지를 우선적으로 검토해야 한다.
일시적으로 폐업을 한 후 다시 해당 허가를 받아 영업을 하더라도 해당 허가제의 취지에 반하지 않는 경우라면 폐업을 허가의 취소사유에서 제외하는 방안을 검토할 필요가 있다. 일반적으로 변리사, 관세사, 공인노무사 등 자격 관련 등록의 경우 등록 업체에 대한 관리 필요성이 강하기 때문에 등록을 영업 개시 요건으로 하면서, 폐업을 필요적 취소사유로 규정하고 있고, 그 밖의 허가의 경우에는 임의적 취소사유로 규정하고 있다.
폐업을 허가 취소사유로 하는 경우 어떠한 경우를 폐업으로 볼 것인지가 모호하므로 폐
업 여부를 판단하는 기준을 분명하게 규정해 줄 필요가 있는데, 해당 법률에 폐업 신고 규
정이 있다면, “제○조에 따른 폐업 신고를 한 경우”로 규정하고, 그러한 폐업 신고 규정이
없다면, “「부가가치세법」 제8조제8항 및 제9항에 따라 관할 세무서장에게 폐업 신고를 하
거나 관할 세무서장이 사업자등록을 말소한 경우”로 규정한다.
한편 법령 위반 등을 이유로 허가가 취소되는 경우, 결격사유 등에 해당되어 일정한 제재를 받도록 되어 있는 경우,127) 영업자에게 허가 또는 영업정지 사유가 있어 그 절차가 진행 중인 경우에 이러한 행정처분에 따른 불이익을 회피하기 위해 폐업을 하는 사례가 있으므 로 이를 제한하는 규정을 둠으로써 행정처분의 실효성을 확보할 필요가 있다.
이에 대해, 폐업 신고 자체를 제한하거나, 행정처분 절차 종료 시까지 폐업에 따른 허가 취소를 제한128)하는 방안도 있으나, 폐업 신고 자체를 제한하는 것은 영업의 자유를 제한 한다는 문제점이 있고, 허가는 영업자의 영업의사를 전제로 하는 것이므로, 영업자가 폐업 을 하면 허가는 당연 실효되고, 폐업에 따른 허가 취소는 허가가 실효되었음을 확인하여 공적 장부를 정리하는 성격으로 볼 수 있음에도 폐업에 따른 허가 취소를 제한하는 것은 타당 하지 않다는 비판이 있을 수 있다.
따라서 영업자가 폐업 후 다시 허가를 받는 경우에 종전 사업자의 지위를 승계하도록 하고, 종전 위반행위에 대해 행정처분을 할 수 있도록 하는 방안이 행정처분을 회피하기 위한 폐업을 제한하는 입법 방식으로 가장 바람직할 것이다. 이 경우 폐업 이후 다시 허가를 받 은 자에게 종전 위반행위에 대해 행정처분을 할 수 있는 기간과 행정처분을 받은 경우를 결격사유로 정하고 있다면 그 결격기간을 아래 입법례와 같이 일치시킬 필요가 있다.
4) 하위법령에서의 행정처분 기준
행정처분의 세부 기준은 하위법령, 그 중에서도 대통령령보다 부령에 위임하고 있는 입 법례가 더 많다.
그런데 이러한 행정처분의 세부 기준과 관련하여 대법원은 총리령이나 부령 형식으로 규정된 세부 기준은 그 법적 성질이 행정규칙에 해당하여 대외적으로 국민이나 법원을 구 속하는 힘이 없다고 보고 있고,129) 대통령령 형식으로 규정된 세부 기준은 이를 국민이나 법원을 구속하는 힘이 있는 법규명령으로 보면서도,130) 대통령령에 명시된 기간이나 금액을 최고한도로 보고 있다.131)
대법원이 총리령이나 부령의 형식으로 규정된 세부 기준을 행정규칙으로 보거나, 대통령령 형식으로 규정된 세부 기준을 최고한도로 보는 것은 개별? 구체적인 상황에서 행정처분의 구체적 타당성을 확보하기 위한 것으로 이해되므로 하위법령에서 처분의 세부 기준을 정할 때에는 처분의 구체적 타당성을 담보할 수 있도록 위반행위 정도에 비례하여 처분기준을 정하고, 가중? 감경 기준도 규정하는 것이 바람직하다.
한편 영업정지 대체 과징금을 규정하고 있는 경우에는 과징금 부과사유와 영업정지처분 사유를 일치시켜야 한다.132)
행정처분의 세부 기준을 위반행위, 위반횟수 등에 따라 나누어 규정할 필요가 있을 때에 는 이를 별표로 규정하되, 일반기준과 개별기준으로 나누어 규정한다. 일반기준은 허가 취 소 또는 영업정지 사유별로 처분 기준을 적용할 때 고려해야 할 공통적인 기준을 규정하고, 개별기준은 법률에 따른 처분사유를 규정하되, 유사 법령 및 같은 법령 내의 유사 위반행위 에 따른 제재 정도와 균형이 유지되도록 규정한다.
가) 일반기준
① 일반기준 1: 위반행위가 둘 이상인 경우의 처분기준
통상 위반행위가 둘 이상인 경우 각각의 위반행위에 대한 처분기준이 영업취소와 영업정 지 등으로 다른 경우에는 그 중 무거운 처분기준에 따르도록 한다. 그러나 각각의 위반행위 에 대한 처분기준이 영업정지와 같은 성격을 지니는 경우에는 그 중 무거운 처분기준에 일 정 기간(무거운 처분기준의 2분의 1 또는 나머지 각각의 처분기준의 2분의 1 등)을 가중하 도록 할 수 있는데, 이 경우 “가중할 수 있다”로 규정하면 가중 여부에 행정청의 재량이 개입될 수 있는 것으로 해석될 소지가 있으므로 “가중한다”로 규정한다.
② 일반기준 2: 위반행위의 횟수에 따른 처분기준
위반행위의 횟수에 따른 가중처분은 종전 행정처분의 경고적 기능을 무시한 비난 가능성 이나 사회적 책임에 따른 것이므로 같은 위반행위가 여러 번 있더라도 종전에 같은 위반행위에 대해 행정처분을 받은 바가 없다면 위반행위의 횟수에 따른 가중처분을 할 수 없다. 따라서 위반행위의 횟수에 따른 가중처분이 적용되기 위해서는 같은 위반행위로 행정처분을 받은 사실이 기준이 된다. 또한 행정처분 후에 행한 위반행위에 대해서만 가중처분의 대상이 되므로 A, B를 순차적으로 위반한 사항에 대해 B를 먼저 적발하여 행정처분한 후 비로소 A를 행정 처분할 경우 A에 대해서는 가중처분을 할 수 없다는 것이 판례 및 해석례134)의 확립된 견해 이다. 그러므로 위반횟수를 산정하는 적용 기간은 위반횟수에 따른 행정처분 가중 제도의 취지를 살릴 수 있는 적정 기간(보통 1년에서 3년 사이)으로 규정하고 행정처분 후에 다시 행한 같은 위반행위에 대해서만 한다는 점을 명확하게 규정해야 한다.
한편 위반횟수 산정 적용 기간의 만료점이 명확하게 규정되지 아니하면 집행상 혼란 및 형평 문제가 발생할 수 있으므로 그 기준을 명시할 필요가 있다. 만료점으로 삼을 수 있는 기준일은 위반행위일, 적발일, 행정처분일을 생각할 수 있는데, 위반행위일의 경우 날짜가 특정되어 변경 가능성이 없으므로 객관적이라는 장점은 있으나, 위반행위에 대한 적발이 늦어 가중 처분할 수 있는 기간이 경과된 후에도 위반행위자의 불안정 상태가 지속될 수 있다는 문제가 있고, 행정처분일을 만료점으로 하는 경우 행정청의 재량에 따라 처분일을 달리 함으로써 가중처분 여부가 달라질 여지가 있어 객관적이지 못하다는 문제가 있다. 따라서 특별한 사정이 없다면 객관적이면서 해당 행정처분 시점과도 근접하고 있는 위반 행위가 다시 적발된 날을 만료점의 기준으로 삼는 것이 가장 적절하다.
별도의 규정이 없다면 가중처분의 적용 차수를 계산할 때 가중처분 적용기간에 부과된 처분의 차수를 기준으로 해야 하므로 이를 명확히 하기 위해 ‘가중된 부과처분을 하는 경우 가중처분의 적용 차수는 그 위반행위 전 부과처분 차수의 다음 차수로 한다’라고 규정 한다.135)
개별기준에서는 최종 위반횟수가 3차 또는 4차로 규정되어 있고, 최종 위반횟수에
따른 처분이 영업정지인 경우, 최종 위반횟수를 초과한 위반행위에 대해 최종 위반횟수의
위반행위와 동일하게 취급하지 않고 최종 위반횟수에 따른 처분기준에 가중하여 처분
하려는 경우에는 일반기준에 이를 명시해야 한다.
③ 일반기준 3: 처분의 가중? 감경에 관한 사항
행정처분의 개별? 구체적 타당성을 확보하기 위해 행정처분의 가중이나 감경에 관한 사항을 규정하는데, 위반행위가 사소한 부주의나 오류로 인한 것으로 인정되는 경우, 피해가 경미한 경우 등을 감경사유로 규정하고, 고의나 중과실에 의한 위반인 경우, 위반의 내용이나 정도가 중대하여 일반 국민에게 미치는 피해가 큰 경우 등을 가중사유로 규정한다.
감경 또는 가중할 수 있는 범위에 대해서는 별도의 제한을 두지 않고 행정청에 포괄적인 재량권을 부여하는 경우도 있지만, 실제 집행과정에서 형평의 문제가 발생하지 않도록 감 경 또는 가중할 수 있는 범위를 법령에서 직접 규정하는 것이 바람직하다.
감경의 대상은 영업정지로 한정하는 경우가 일반적이지만, 허가 취소의 경우도 감경 대상에 포함하는 경우도 있다. 허가 취소를 감경사유로 하는 경우에는 어느 정도의 수준까지 감경할 수 있는지 명확하게 규정해 주어야 하는데, 행정처분으로 허가가 취소된 후 다시 허가를 취득하는 것이 제한되는 결격기간의 2분의 1 범위의 수준으로 감경할 수 있도록 규정하는 것이 영업정지의 일반적인 감경 수준인 처분기준의 2분의 1 범위에 비추어 합리적 인 것으로 판단된다.
나) 개별기준
처분의 개별기준은 위반행위란, 근거 법조문란, 행정처분기준란으로 구분하여 작성하되, 법률에 따른 처분사유가 ‘위반행위란’에 누락되지 않도록 유의하고, ‘근거 법조문’ 란에는 해당 처분의 근거가 되는 법조문을 명시한다.
세부 기준이 합리적인지 확인해야 하는데, 필수적 취소사유에 해당하는 위반행위와 임의적 취소사유라 하더라도 공익의 보호를 위해 엄격한 규제가 필요한 위반행위는 1차 위반 시 허가를 취소하도록 규정하고, 1차 위반 시 허가취소사유에 해당하지 않는 경우에는 위반 횟수에 따른 영업정지처분을 일관성 있게 가중되도록 유의하여 규정한다. 위반행위가 경미 하거나 일정 기간 내에 개선? 보완하면 행정 목적을 달성할 수 있는 경우에는 1차 위반 시 영업정지처분을 하지 않고 경고를 하도록 하는 입법례136)도 있다.
5) 행정처분 절차
행정처분의 절차는 기본적으로 「행정절차법」에서 규정하고 있으므로 개별법에서는 「행 정절차법」에서 규정하고 있지 않은 내용이나 특례 등을 따로 정할 필요가 있는 경우에만 규정하도록 한다. 다만, 「행정절차법」의 적용 여부가 불분명한 ‘새로운 유형의 행정처분’에 대해서는 「행정절차법」 규정과 다소 중복되더라도 상세한 규정을 두는 것이 바람직하다.
청문은 「행정절차법」상 의무사항이 아니므로,137) 허가의 취소, 영업장 폐쇄명령 등 행정
청이 부여한 권리? 권한 자체를 박탈하는 내용의 행정처분은 개별 법률에 청문에 관한 규정
을 반드시 규정하도록 한다. 이 경우 청문절차에 관한 사항은 「행정절차법」에 규정되어
있으므로 따로 정하지 않아도 된다.
최근에는 처분 상대방의 권익보호를 위해 영업정지의 경우에도 청문절차를 의무적으로 거치도록 하는 입법례가 늘고 있다.
6) 제척기간
법위반 행위에 대해 행정청이 장기간 제재처분을 하지 않는 경우 당사자 입장에서는 법 적 불안정성이 지속되게 된다. 또한 장기간 제재처분이 이루어지지 않아 제재처분이 없을 것 으로 신뢰한 상태에서 제재처분이 부과되면 당사자의 신뢰가 침해된다. 법적 안정성 보장과 신속한 제재처분 집행 유도라는 관점에서 「행정기본법」 제23조138)에서는 제재처분의 제척 기간을 규정하고 있다. 제척기간은 위반행위 종료일부터 일정 기간이 지나면 영업정지 등 의 제재처분을 할 수 없도록 하는 제도이다. 「행정기본법」에서는 이 법에 따른 제척기간의 적용을 받는 제재처분의 범위를 ⅰ) 인허가의 정지? 취소? 철회, ⅱ) 등록 말소, ⅲ) 영업소 폐쇄, ⅳ) 정지를 갈음하는 과징금 부과로 규정하고 있다. 이에 해당하는 처분들의 경우 개별 법률에 특칙을 두지 않는 이상 「행정기본법」 제23조가 일반적으로 적용되므로, 특별 한 사정이 없으면 이와 동일한 내용을 개별 법률에서 반복하여 규정하지 않도록 한다. 「행 정기본법」에 열거한 적용 대상 외의 제재처분에 제척기간을 규정하거나, 「행정기본법」 제 23조의 적용 대상이더라도 제척기간 등을 달리 정할 필요가 있을 때에만 개별 법률에서 규정한다.139) 다만, 「행정기본법」 제5조제2항에서는 개별 법률의 내용이 이 법의 목적, 원 칙, 기준, 취지에 부합되도록 노력하는 규정을 두고 있으므로 제척기간에 관한 개별 법률의 제정? 개정 과정에서도 특별한 사정이 없으면 「행정기본법」상 제척기간(5년) 보다 장기로 제 척기간을 정하지 않도록 할 필요가 있다.
7) 행정처분 효과의 승계
영업의 양도? 양수가 인정되는 경우 양수인이 종전의 영업자의 지위를 승계한다는 의미가 양수인이 종전의 영업자가 저지른 위반행위에 대한 행정처분의 효과도 승계한다는 의미 인지에 관해서는 논란의 여지가 있다.140) 이러한 문제는 위반행위에 대한 처분절차의 진행 중에 영업이 양도? 양수된 경우 종전 영업자의 위반행위를 이유로 양수인에게 제재적 행정 처분을 할 수 있는가 하는 점과 위반행위의 횟수에 따라 행정처분이 가중되는 경우에 종전 영업자가 받은 행정처분을 어떻게 처리할 것인가 하는 점에서 논의의 실익이 있다. 이 문제를 입법으로 해결하기 위해 “종전의 영업자에 대한 행정처분의 효과는 새로운 영업자에게 승 계된다”는 규정을 두기도 한다.
그런데 타인의 위반행위에 대해 책임지도록 하는 것은 바람직하지 않다는 견해도 있어 종전의 영업자에 대한 행정처분의 효과가 새로운 영업자에게 승계되도록 하면서 그 기간을 일정 기간으로 한정하거나, 대상을 악의의 양수인으로 한정하는 입법례도 있는바, 「먹는물 관리법」 제49조, 「식품위생법」 제78조, 「영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률」 제69조, 「게임산업진흥에 관한 법률」 제37조 등이 그러하다.141)
한편, 영업양도나 합병 등에 따라 영업자 지위와 영업자에 대한 행정제재처분 효과가
양수인 등에게 승계되는 경우, 양수인 등이 종전 영업자에게 행정제재처분이 부과된 사실
을 모르고 그 지위를 승계하는 것을 방지하고자 양도인 등이 양수인 등에게 행정제재처분
사실(또는 진행 중인 사실)을 알리게 하는 규정을 두거나 양수인 등이 행정제재처분 사실
(또는 진행 중인 사실)을 행정청으로부터 확인하게 하는 규정을 두기도 한다. 양도인 등에
게 통지의무를 부과하는 경우 그 불이행 시 과태료 등을 두어 실효성을 확보할 수 있다.
또한 영업승계사실 신고 시 양도인 등과 양수인 등의 확인사항을 기재한 서류를 첨부하도
록 하는 입법례142)도 있다.
파. 무허가 영업에 대한 벌칙
허가를 받아야 할 영업을 허가를 받지 않고 하거나 부정한 방법으로 허가를 받은 사람에 대해서는 벌칙을 규정하기도 한다. 이 경우 벌칙의 종류와 정도는 비슷한 위반행위의 입법례 등을 참고하여 적정한 수준이 되도록 한다.
가. 허가 제도의 개요
1) 허가의 의의
허가란 일정한 행위나 영업을 예외 없이 금지하고 일정한 경우에 행정청의 행위를 통해 이러한 금지를 해제하여 금지된 행위를 할 수 있게 허용하는 것을 말한다. 허가는 일정한 행위를 하기 위한 허가(행위허가)와 사업을 하기 위한 허가(영업허가)로 구분된다.
행위허가의 경우 일반적인 금지를 특정한 경우에 해제하여 적법하게 할 수 있도록 하는 강학상 허가의 의미가 규정 자체에서 비교적 명확히 드러난다. 예를 들면, 「산림보호법」 제 34조제1항에서는 산림인접지역에서 “누구든지 불을 피우는 행위를 하여서는 아니 된다”고 규정하여 예외 없이 금지하고 있다. 그리고 같은 조 제2항제1호에서는 시장, 군수 등의 ‘허가’를 받은 경우에는 산림인접지역에서 불을 피울 수 있다고 허용하고 있다.
[입법례] 행위허가 사례
산림보호법
제34조(산불 예방을 위한 행위 제한) ① 누구든지 산림 또는 농림축산식품부령으로 정하는 산림
인접지역에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.
1. 불을 피우거나 불을 가지고 들어가는 행위
2.?3. (생 략)
② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 경우 또는 지역에서는 제1항제1호의 행위를 할 수 있다.
1. 산불확산을 방지하기 위하여 불이 탈 가능성이 있는 물질을 제거하는 등 대통령령으로 정 하는 경우로서 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 특별자치시장?특별자치도지사?시장?군수?구청장 또는 지방산림청장의 허가를 받은 경우
2. 야영이 허가된 야영장 등 대통령령으로 정하는 지역인 경우
③? ④ (생 략)
1. 불을 피우거나 불을 가지고 들어가는 행위
2.?3. (생 략)
② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 경우 또는 지역에서는 제1항제1호의 행위를 할 수 있다.
1. 산불확산을 방지하기 위하여 불이 탈 가능성이 있는 물질을 제거하는 등 대통령령으로 정 하는 경우로서 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 특별자치시장?특별자치도지사?시장?군수?구청장 또는 지방산림청장의 허가를 받은 경우
2. 야영이 허가된 야영장 등 대통령령으로 정하는 지역인 경우
③? ④ (생 략)
예를 들면, 「식품위생법」 제37조와 제94조를 보면, 허가를 받지 않고 영업을 하게 되면 처벌을 받도록 규정하고 있으므로, 무허가 영업행위가 금지된다는 것을 알 수 있다.
[입법례] 영업허가 사례
식품위생법
제37조(영업허가 등) ① 제36조제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는
자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는
특별자치시장? 특별자치도지사? 시장? 군수? 구청장의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항
중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경할 때에도 또한 같다.
② ∼ ⑨ (생 략)
제94조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 10년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다.
1. ~ 2의2. (생 략)
3. 제37조제1항을 위반한 자
②? ③ (생 략)
② ∼ ⑨ (생 략)
제94조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 10년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다.
1. ~ 2의2. (생 략)
3. 제37조제1항을 위반한 자
②? ③ (생 략)
2) 영업허가와 특허의 차이점
행위허가의 경우와 달리 영업허가는 대체로 영업을 일반적으로 금지하는 규정을 두지 않는 경우가 많다. 이런 경우에는 조문 구조상 특허와 혼동되기 쉽다. 행위허가는 금지된 행위가 허용된다는 성격이 부각되는 반면, 영업허가는 어떤 영업을 계속적으로 하면서 그에 따른 이익을 향유하는 모습을 가지기 때문에 마치 어떤 권리를 부여하는 것 같은 착각을 가져올 수 있어 특허로 보일 여지가 있다. 그러나 영업에 따른 이익을 얻거나 얻지 못하는 것은 영업을 하는 개인의 문제일 뿐 법적으로 이를 조력하거나 보호해야 할 성질의 것은 아니므로 권리가 되는 것은 아니다. 이런 의미에서 그 이익은 ‘반사적 이익’이라고 부르게 된다.
반면 특허는 권리를 부여하는 것이고 그 권리에 의하여 어떤 이익이 당연히 주어지는 것 이어서 법적으로 그 이익은 보호되는 것이라는 점에서 차이가 있다. 특허의 경우에 특허를 받지 않고는 사업을 하지 못한다는 것은 그 사업이 일반적으로 금지되어 있기 때문이 아니고, 그 사업을 할 권리가 없기 때문이다.
나. 허가의 규정 형식
허가를 규정할 때에는 먼저 “…을 하려는 자는 ○○○의 허가를 받아야 한다”와 같이 허가를 받는 주체, 허가 대상 행위와 허가권자를 명시하는 근거 규정을 둔다. 그리고 허가 요건이나 허가 절차는 다른 조 또는 항에서 따로 규정하는 것이 일반적이다.
[입법례]
건축법
제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장? 특별자치도지사
또는 시장? 군수? 구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로
정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허
가를 받아야 한다.
② ∼ ⑪ (생 략)
② ∼ ⑪ (생 략)
허가기준을 갖추는 데에 상당한 비용이 들고 기간이 걸리는 경우 허가를 신청했다가 막 상 허가를 받지 못하는 경우에는 많은 손해를 입게 된다. 이를 막기 위해 조건부허가103)를 하거나 본 허가를 신청하기 전에 예비허가를 하는 방식이 있다.
조건부허가제의 경우에는 일정한 기간 내에 허가기준을 갖출 것을 조건으로 하여 허가한 후, 이를 이행하지 아니하면 허가를 취소하도록 규정한다.
[입법례] 조건부허가를 규정한 사례
관광진흥법
제24조(조건부 영업허가) ① 문화체육관광부장관은 카지노업을 허가할 때 1년의 범위에서 대통
령령으로 정하는 기간에 제23조제1항에 따른 시설 및 기구를 갖출 것을 조건으로 허가할 수
있다. 다만, 천재지변이나 그 밖의 부득이한 사유가 있다고 인정하는 경우에는 해당 사업자의
신청에 따라 한 차례에 한하여 6개월을 넘지 아니하는 범위에서 그 기간을 연장할 수 있다.
② 문화체육관광부장관은 제1항에 따른 허가를 받은 자가 정당한 사유 없이 제1항에 따른 기
간에 허가 조건을 이행하지 아니하면 그 허가를 즉시 취소하여야 한다.
③? ④ (생 략)
③? ④ (생 략)
[입법례] 예비허가를 규정한 사례
보험업법
제7조(예비허가) ① 제4조에 따른 허가(이하 이 조에서 “본허가”라 한다)를 신청하려는 자는 미
리 금융위원회에 예비허가를 신청할 수 있다.
② 제1항에 따른 신청을 받은 금융위원회는 2개월 이내에 심사하여 예비허가 여부를 통지하 여야 한다. 다만, 총리령으로 정하는 바에 따라 그 기간을 연장할 수 있다.
③ 금융위원회는 제2항에 따른 예비허가에 조건을 붙일 수 있다.
④ 금융위원회는 예비허가를 받은 자가 제3항에 따른 예비허가의 조건을 이행한 후 본허가를 신청하면 허가하여야 한다.
⑤ 예비허가의 기준과 그 밖에 예비허가에 관하여 필요한 사항은 총리령으로 정한다.
② 제1항에 따른 신청을 받은 금융위원회는 2개월 이내에 심사하여 예비허가 여부를 통지하 여야 한다. 다만, 총리령으로 정하는 바에 따라 그 기간을 연장할 수 있다.
③ 금융위원회는 제2항에 따른 예비허가에 조건을 붙일 수 있다.
④ 금융위원회는 예비허가를 받은 자가 제3항에 따른 예비허가의 조건을 이행한 후 본허가를 신청하면 허가하여야 한다.
⑤ 예비허가의 기준과 그 밖에 예비허가에 관하여 필요한 사항은 총리령으로 정한다.
「폐기물관리법」 제25조에서는 폐기물관리업을 하려는 자는 미리 사업계획서를 제출하여 적합 여부를 심사받아야 한다고 하면서 적합통보를 받은 경우에 한정하여 허가기준을 갖추어 허가를 신청하도록 하고 있고, 「건축법」 제10조에서는 건축허가를 신청하기 전에 허가권자 에게 해당 대지에 건축하는 것이 「건축법」이나 관계 법령에서 허용되는지 등에 대한 사전 결정을 신청할 수 있다. 이는 강학상의 사전결정에 해당된다.
[입법례] 사전결정에 관한 사례
폐기물관리법
제25조(폐기물처리업) ① 폐기물의 수집? 운반, 재활용 또는 처분을 업(이하 “폐기물처리업”이
라 한다)으로 하려는 자(음식물류 폐기물을 제외한 생활폐기물을 재활용하려는 자와 폐기물처
리 신고자는 제외한다)는 환경부령으로 정하는 바에 따라 지정폐기물을 대상으로 하는 경우에
는 폐기물 처리 사업계획서를 환경부장관에게 제출하고, 그 밖의 폐기물을 대상으로 하는 경
우에는 시? 도지사에게 제출하여야 한다. 환경부령으로 정하는 중요 사항을 변경하려는 때에
도 또한 같다.
② 환경부장관이나 시? 도지사는 제1항에 따라 제출된 폐기물 처리사업계획서를 다음 각 호의 사항에 관하여 검토한 후 그 적합 여부를 폐기물처리사업계획서를 제출한 자에게 통보하여야 한다. 1. 폐기물처리업 허가를 받으려는 자(법인의 경우에는 임원을 포함한다)가 제26조에 따른 결격사유에 해당하는지 여부
2. 폐기물처리시설의 입지 등이 다른 법률에 저촉되는지 여부
3. 폐기물처리사업계획서상의 시설? 장비와 기술능력이 제3항에 따른 허가기준에 맞는지 여부
4. 폐기물처리시설의 설치? 운영으로 「수도법」 제7조에 따른 상수원보호구역의 수질이 악화 되거나 「환경정책기본법」 제12조에 따른 환경기준의 유지가 곤란하게 되는 등 사람의 건강 이나 주변 환경에 영향을 미치는지 여부
③ 제2항에 따라 적합통보를 받은 자는 그 통보를 받은 날부터 2년(제5항제1호에 따른 폐기물 수집? 운반업의 경우에는 6개월, 폐기물처리업 중 소각시설과 매립시설의 설치가 필요한 경우 에는 3년) 이내에 환경부령으로 정하는 기준에 따른 시설? 장비 및 기술능력을 갖추어 업종, 영업대상 폐기물 및 처리분야별로 지정폐기물을 대상으로 하는 경우에는 환경부장관의, 그 밖의 폐기물을 대상으로 하는 경우에는 시? 도지사의 허가를 받아야 한다. 이 경우 환경부장관 또는 시? 도지사는 제2항에 따라 적합통보를 받은 자가 그 적합통보를 받은 사업계획에 따라 시설? 장비 및 기술인력 등의 요건을 갖추어 허가신청을 한 때에는 지체 없이 허가하여야 한다. ④ ∼ ? (생 략)
② 환경부장관이나 시? 도지사는 제1항에 따라 제출된 폐기물 처리사업계획서를 다음 각 호의 사항에 관하여 검토한 후 그 적합 여부를 폐기물처리사업계획서를 제출한 자에게 통보하여야 한다. 1. 폐기물처리업 허가를 받으려는 자(법인의 경우에는 임원을 포함한다)가 제26조에 따른 결격사유에 해당하는지 여부
2. 폐기물처리시설의 입지 등이 다른 법률에 저촉되는지 여부
3. 폐기물처리사업계획서상의 시설? 장비와 기술능력이 제3항에 따른 허가기준에 맞는지 여부
4. 폐기물처리시설의 설치? 운영으로 「수도법」 제7조에 따른 상수원보호구역의 수질이 악화 되거나 「환경정책기본법」 제12조에 따른 환경기준의 유지가 곤란하게 되는 등 사람의 건강 이나 주변 환경에 영향을 미치는지 여부
③ 제2항에 따라 적합통보를 받은 자는 그 통보를 받은 날부터 2년(제5항제1호에 따른 폐기물 수집? 운반업의 경우에는 6개월, 폐기물처리업 중 소각시설과 매립시설의 설치가 필요한 경우 에는 3년) 이내에 환경부령으로 정하는 기준에 따른 시설? 장비 및 기술능력을 갖추어 업종, 영업대상 폐기물 및 처리분야별로 지정폐기물을 대상으로 하는 경우에는 환경부장관의, 그 밖의 폐기물을 대상으로 하는 경우에는 시? 도지사의 허가를 받아야 한다. 이 경우 환경부장관 또는 시? 도지사는 제2항에 따라 적합통보를 받은 자가 그 적합통보를 받은 사업계획에 따라 시설? 장비 및 기술인력 등의 요건을 갖추어 허가신청을 한 때에는 지체 없이 허가하여야 한다. ④ ∼ ? (생 략)
건축법
제10조(건축 관련 입지와 규모의 사전결정) ① 제11조에 따른 건축허가 대상 건축물을 건축하려
는 자는 건축허가를 신청하기 전에 허가권자에게 그 건축물의 건축에 관한 다음 각 호의 사항
에 대한 사전결정을 신청할 수 있다.
1. 해당 대지에 건축하는 것이 이 법이나 관계 법령에서 허용되는지 여부
2. 이 법 또는 관계 법령에 따른 건축기준 및 건축제한, 그 완화에 관한 사항 등을 고려하여 해당 대지에 건축 가능한 건축물의 규모
3. 건축허가를 받기 위하여 신청자가 고려하여야 할 사항
② ∼ ⑧ (생 략)
⑨ 사전결정신청자는 제4항에 따른 사전결정을 통지받은 날부터 2년 이내에 제11조에 따른 건축허가를 신청하여야 하며, 이 기간에 건축허가를 신청하지 아니하면 사전결정의 효력이 상실된다.
1. 해당 대지에 건축하는 것이 이 법이나 관계 법령에서 허용되는지 여부
2. 이 법 또는 관계 법령에 따른 건축기준 및 건축제한, 그 완화에 관한 사항 등을 고려하여 해당 대지에 건축 가능한 건축물의 규모
3. 건축허가를 받기 위하여 신청자가 고려하여야 할 사항
② ∼ ⑧ (생 략)
⑨ 사전결정신청자는 제4항에 따른 사전결정을 통지받은 날부터 2년 이내에 제11조에 따른 건축허가를 신청하여야 하며, 이 기간에 건축허가를 신청하지 아니하면 사전결정의 효력이 상실된다.
사전검토는 허가를 받으려는 자가 허가에 필요한 자료에 대해 미리 행정청에 검토를 요 청하고, 행정청은 검토 요청을 받으면 이를 확인한 후 그 결과를 신청인에게 서면으로 알리도 록 하며, 허가를 할 때에는 검토 결과를 고려하도록 하고 있다.105)
[입법례] 사전검토에 관한 사례
의료기기법
제11조(제조 허가? 신고 등의 사전 검토) ① 제6조제2항에 따라 제조허가 또는 제조인증을 받거
나 제조신고를 하려는 자와 제10조에 따라 임상시험을 하려는 자는 허가? 인증? 신고? 승인
등에 필요한 자료에 대하여 미리 식품의약품안전처장에게 검토를 요청할 수 있다.
② 식품의약품안전처장은 제1항에 따른 검토 요청을 받으면 이를 확인한 후 그 결과를 신청인 에게 서면으로 알려야 한다.
③ 식품의약품안전처장은 제6조제2항 및 제10조에 따른 허가? 인증? 신고? 승인 등을 할 때 에 제2항에 따른 검토 결과를 고려하여야 한다.
④ (생 략)
② 식품의약품안전처장은 제1항에 따른 검토 요청을 받으면 이를 확인한 후 그 결과를 신청인 에게 서면으로 알려야 한다.
③ 식품의약품안전처장은 제6조제2항 및 제10조에 따른 허가? 인증? 신고? 승인 등을 할 때 에 제2항에 따른 검토 결과를 고려하여야 한다.
④ (생 략)
허가 여부를 결정할 때에 행정청의 자의적인 판단을 방지하고, 국민에게 예측 가능성을 부여하기 위해 허가기준을 가능하면 구체적이고 명확하게 규정해야 한다. 그러나 허가기준 이 자본금, 시설기준, 기술인력 등과 같이 객관적인 요소로만 되어 있지 않고 허가관청의 주관적 판단이 필요한 사항을 포함하고 있는 경우에는 부득이 추상적으로 규정할 수밖에 없는 경우도 있다.106)
허가기준은 “일정한 기준에 해당하면 허가할 수 있다(하여야 한다)”와 같이 적극적 방식 으로 정하기도 하고, 허가제의 취지가 부적격자를 배제하려는 것인 경우에는 “일정한 기준 에 해당하면 허가하지 아니한다”와 같이 소극적 방식으로 정하기도 한다.
허가기준은 법률에서 직접 규정하는 것이 바람직하지만 그 내용이 복잡하면 하위법령에 위임하는 것도 가능하다. 허가기준을 하위법령에 위임하려는 경우에는 반드시 법률에 위임 근거 규정을 두어야 한다. 이 경우 중요한 사항은 법률에서 직접 규정하고 그 밖에 구체적 인 사항을 위임하는 방식을 택해야 하며, 허가기준 전체를 하위법령에 위임하는 방법은 피 해야 한다.107)
아울러 법률에서 허가 요건? 기준의 위임 형식을 “대통령령(부령)으로 정하는 바”로 규 정하는 경우, 그 위임 대상이 절차에 관한 내용인지 요건? 기준에 관한 내용인지 불분명하 여 하위법령을 제정할 때 자의적으로 입법할 소지가 있으므로, 위임하려는 대상 및 내용 을 구체적으로 명시할 필요가 있다.
[입법례] 허가기준은 법률에서 정하고 세부 기준은 특정해 하위법령에 위임한 사례
낚시 관리 및 육성법
제11조(낚시터업의 허가기준) ① 시장? 군수? 구청장은 낚시터업 허가의 신청 내용이 다음 각
호의 기준에 적합한 경우에만 허가를 할 수 있다.
1. 낚시인의 안전과 편의 및 낚시터의 관리에 필요한 시설과 장비를 갖출 것
2. 제48조에 따른 보험이나 공제에 가입할 것
3. 수생태계와 수산자원의 보호, 수산물의 안전성보장 및 건전한 낚시문화 조성에 지장을 줄 수 있는 시설이나 장비를 설치하지 아니할 것
4. 「양식산업발전법」 제10조에 따라 면허를 받은 양식업 구역의 일정 부분을 이용하는 낚시 터업인 경우에는 면허를 받은 양식 어종으로 한정할 것
② 제1항제1호에 따른 시설? 장비의 기준과 같은 항 제3호에 따라 설치가 제한되는 시설? 장 비의 종류 등은 대통령령으로 정한다.
1. 낚시인의 안전과 편의 및 낚시터의 관리에 필요한 시설과 장비를 갖출 것
2. 제48조에 따른 보험이나 공제에 가입할 것
3. 수생태계와 수산자원의 보호, 수산물의 안전성보장 및 건전한 낚시문화 조성에 지장을 줄 수 있는 시설이나 장비를 설치하지 아니할 것
4. 「양식산업발전법」 제10조에 따라 면허를 받은 양식업 구역의 일정 부분을 이용하는 낚시 터업인 경우에는 면허를 받은 양식 어종으로 한정할 것
② 제1항제1호에 따른 시설? 장비의 기준과 같은 항 제3호에 따라 설치가 제한되는 시설? 장 비의 종류 등은 대통령령으로 정한다.
낚시 관리 및 육성법 시행령
제8조(낚시터업의 허가기준) ① 법 제11조제1항제1호에 따른 낚시인의 안전과 편의 및 낚시터의
관리에 필요한 시설과 장비의 기준은 별표 2와 같다.
② 법 제11조제1항제3호에 따른 수생태계와 수산자원의 보호, 수산물의 안전성보장 및 건전한 낚시 문화 조성에 지장을 줄 수 있는 시설이나 장비의 종류는 별표 3과 같다.
② 법 제11조제1항제3호에 따른 수생태계와 수산자원의 보호, 수산물의 안전성보장 및 건전한 낚시 문화 조성에 지장을 줄 수 있는 시설이나 장비의 종류는 별표 3과 같다.
[입법례] 포지티브 규정 방식
국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령108)
[별표 7]
1. 건축할 수 있는 건축물
가. 「건축법 시행령」 별표 1 제1호의 단독주택
나. 「건축법 시행령」 별표 1 제2호의 공동주택
다. 「건축법 시행령」 별표 1 제3호의 제1종 근린생활시설
라. 「건축법 시행령」 별표 1 제4호의 제2종 근린생활시설(단란주점 및 안마시술소를 제외한다)
마. ~ 차. (생 략)
2. 도시? 군계획조례가 정하는 바에 의하여 건축할 수 있는 건축물
가. 「건축법 시행령」 별표 1 제4호의 제2종 근린생활시설 중 안마시술소
나. 「건축법 시행령」 별표 1 제5호의 문화 및 집회시설
다. 「건축법 시행령」 별표 1 제7호의 판매시설
라. 「건축법 시행령」 별표 1 제8호의 운수시설
마. ~ 너, (생 략)
준주거지역안에서 건축할 수 있는 건축물(제71조제1항제6호 관련)
1. 건축할 수 있는 건축물
가. 「건축법 시행령」 별표 1 제1호의 단독주택
나. 「건축법 시행령」 별표 1 제2호의 공동주택
다. 「건축법 시행령」 별표 1 제3호의 제1종 근린생활시설
라. 「건축법 시행령」 별표 1 제4호의 제2종 근린생활시설(단란주점 및 안마시술소를 제외한다)
마. ~ 차. (생 략)
2. 도시? 군계획조례가 정하는 바에 의하여 건축할 수 있는 건축물
가. 「건축법 시행령」 별표 1 제4호의 제2종 근린생활시설 중 안마시술소
나. 「건축법 시행령」 별표 1 제5호의 문화 및 집회시설
다. 「건축법 시행령」 별표 1 제7호의 판매시설
라. 「건축법 시행령」 별표 1 제8호의 운수시설
마. ~ 너, (생 략)
[입법례] 네거티브 규정 방식
국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령109)
[별표 7]
1. 건축할 수 없는 건축물
가. 「건축법 시행령」 별표 1 제4호의 제2종 근린생활시설 중 단란주점
나. 「건축법 시행령」 별표 1 제9호의 의료시설 중 격리병원
다. 「건축법 시행령」 별표 1 제15호의 숙박시설(생활숙박시설로서 공원? 녹지 또는 지형지물에 의하여 주택 밀집지역과 차단되거나 주택 밀집지역으로부터 도시? 군계획조례로 정하는 거리 밖에 있는 대지에 건축하는 것은 제외한다)
라. 「건축법 시행령」 별표 1 제16호의 위락시설
마. ~ 차. (생 략)
2. 지역 여건 등을 고려하여 도시? 군계획조례로 정하는 바에 따라 건축할 수 없는 건축물
가. 「건축법 시행령」 별표 1 제4호의 제2종 근린생활시설 중 안마시술소
나. 「건축법 시행령」 별표 1 제5호의 문화 및 집회시설(공연장 및 전시장은 제외한다)
다. 「건축법 시행령」 별표 1 제7호의 판매시설
라. 「건축법 시행령」 별표 1 제8호의 운수시설
마. ~ 하. (생 략)
준주거지역안에서 건축할 수 없는 건축물(제71조제1항제6호 관련)
1. 건축할 수 없는 건축물
가. 「건축법 시행령」 별표 1 제4호의 제2종 근린생활시설 중 단란주점
나. 「건축법 시행령」 별표 1 제9호의 의료시설 중 격리병원
다. 「건축법 시행령」 별표 1 제15호의 숙박시설(생활숙박시설로서 공원? 녹지 또는 지형지물에 의하여 주택 밀집지역과 차단되거나 주택 밀집지역으로부터 도시? 군계획조례로 정하는 거리 밖에 있는 대지에 건축하는 것은 제외한다)
라. 「건축법 시행령」 별표 1 제16호의 위락시설
마. ~ 차. (생 략)
2. 지역 여건 등을 고려하여 도시? 군계획조례로 정하는 바에 따라 건축할 수 없는 건축물
가. 「건축법 시행령」 별표 1 제4호의 제2종 근린생활시설 중 안마시술소
나. 「건축법 시행령」 별표 1 제5호의 문화 및 집회시설(공연장 및 전시장은 제외한다)
다. 「건축법 시행령」 별표 1 제7호의 판매시설
라. 「건축법 시행령」 별표 1 제8호의 운수시설
마. ~ 하. (생 략)
행위허가의 경우에는 금지되는 행위만 법령에 열거하게 되면 그 외의 행위는 자유롭게 할 수 있어 국민의 기본권 제한이 최소화되므로 행위허가를 도입할 때에는 원칙허용 규정 방식을 우선적으로 고려하는 것이 바람직하다.
원칙허용 규정 방식은 최소한의 금지사항만 명확하게 규제하여 국민의 기본권을 최대한 확대하려는 취지의 입법 방식이다. 행위허가의 경우에는 금지되는 행위만 법령에 열거하게 되면 그 외의 행위는 자유롭게 할 수 있어 국민의 기본권 제한이 최소화되므로 행위허가를 도입할 때에는 원칙허용 규정 방식을 우선적으로 고려하는 것이 바람직하다.
[입법례] 금지사항을 하위법령에 위임해 구체화한 사례
어선법
제8조(건조? 개조의 허가 등) ① (생 략)
② 해양수산부장관이나 시장? 군수? 구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제 외하고는 제1항에 따른 허가를 하여야 한다.
1. 신청인이 하려는 어업에 대하여 「수산업법」 또는 「양식산업발전법」에 따른 수산자원의 증 식? 보호 등을 위한 어업조정이 필요하다고 인정되는 경우
2. 신청인이 「수산업법」, 「양식산업발전법」, 「원양산업발전법」 및 「내수면어업법」에 따른 면 허어업? 허가어업 또는 신고어업을 할 수 없다고 인정되는 경우
3. 신청인이 이 법, 「수산업법」, 「양식산업발전법」, 「원양산업발전법」 및 「내수면어업법」을 위반하여 행정처분을 받고 그 효력이 종료되지 아니한 경우
4. 제1호부터 제3호까지의 경우 외에 어선의 효율적 관리를 저해하는 중대한 공익적 사유가 있는 경우로서 해양수산부령으로 정하는 경우
③? ④ (생 략)
② 해양수산부장관이나 시장? 군수? 구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제 외하고는 제1항에 따른 허가를 하여야 한다.
1. 신청인이 하려는 어업에 대하여 「수산업법」 또는 「양식산업발전법」에 따른 수산자원의 증 식? 보호 등을 위한 어업조정이 필요하다고 인정되는 경우
2. 신청인이 「수산업법」, 「양식산업발전법」, 「원양산업발전법」 및 「내수면어업법」에 따른 면 허어업? 허가어업 또는 신고어업을 할 수 없다고 인정되는 경우
3. 신청인이 이 법, 「수산업법」, 「양식산업발전법」, 「원양산업발전법」 및 「내수면어업법」을 위반하여 행정처분을 받고 그 효력이 종료되지 아니한 경우
4. 제1호부터 제3호까지의 경우 외에 어선의 효율적 관리를 저해하는 중대한 공익적 사유가 있는 경우로서 해양수산부령으로 정하는 경우
③? ④ (생 략)
허가신청의 처리에 관해서는 「행정절차법」과 「민원 처리에 관한 법률」에 일반적인 규정이 있으므로, 개별 법률에서는 이들 법률에 규정된 사항 외에 해당 허가와 관련하여 따로 정할 필요가 있는 사항만 규정한다.
허가신청 절차를 규정할 때에 법률 또는 대통령령에서는 신청서와 그 첨부서류110)를 제출해야 한다는 취지만 규정하고, 신청서의 양식과 첨부서류의 구체적인 내용은 총리령이나 부령으로 위임하는 것이 일반적이다.
[입법례]
건축법
제11조(건축허가) ①? ② (생 략)
③ 제1항에 따라 허가를 받으려는 자는 허가신청서에 국토교통부령으로 정하는 설계도서와 제5항 각 호에 따른 허가 등을 받거나 신고를 하기 위하여 관계 법령에서 제출하도록 의무화 하고 있는 신청서 및 구비서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다. 다만, 국토교통부 장관이 관계 행정기관의 장과 협의하여 국토교통부령으로 정하는 신청서 및 구비서류는 제21 조에 따른 착공신고 전까지 제출할 수 있다.
④ ∼ ⑪ (생 략)
③ 제1항에 따라 허가를 받으려는 자는 허가신청서에 국토교통부령으로 정하는 설계도서와 제5항 각 호에 따른 허가 등을 받거나 신고를 하기 위하여 관계 법령에서 제출하도록 의무화 하고 있는 신청서 및 구비서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다. 다만, 국토교통부 장관이 관계 행정기관의 장과 협의하여 국토교통부령으로 정하는 신청서 및 구비서류는 제21 조에 따른 착공신고 전까지 제출할 수 있다.
④ ∼ ⑪ (생 략)
[입법례] 부령에서 신청서와 첨부서류를 규정한 사례
집단에너지사업법 시행규칙
제7조(사업의 허가신청등) ① 법 제9조제1항의 규정에 의하여 사업의 허가를 받고자 하는 자는
별지 제2호서식의 허가신청서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 산업통상자원부장관에게 제출
하여야 한다.
1. 사업계획서
2. 신청인(법인인 경우에는 그 임원 또는 설립중인 법인인 경우에는 그 임원이 될 자)의 이력서. 다만, 신청인이 특별법에 의하여 설립된 법인(이하 “특수법인”이라 한다)인 경우를 제외한다.
② 제1항제1호의 사업계획서에는 별표 3에 규정한 기재사항 및 구비서류가 포함되어야 한다.
③? ④ (생 략)
1. 사업계획서
2. 신청인(법인인 경우에는 그 임원 또는 설립중인 법인인 경우에는 그 임원이 될 자)의 이력서. 다만, 신청인이 특별법에 의하여 설립된 법인(이하 “특수법인”이라 한다)인 경우를 제외한다.
② 제1항제1호의 사업계획서에는 별표 3에 규정한 기재사항 및 구비서류가 포함되어야 한다.
③? ④ (생 략)
「전자정부법」 제8조제3항에서 같은 법 제36조에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 민원인이 첨부? 제출하여야 하는 증명서류 등 구비서류에 대한 정보를 확인할 수 있을 때에 는 그 확인으로 구비서류의 발급을 갈음하도록 규정하고 있다. 같은 조 제4항에서 행정정 보 공동이용으로 처리한 경우에는 관계 법령에 따라 처리한 것으로 의제하고 있으며, 같은 법 제42조에서 개인정보가 포함된 행정정보를 공동이용할 때에는 원칙적으로 정보주체로 부터 사전동의를 받도록 규정하고 있다.
개별 법령에서는 해당 허가절차에서 구비서류 확인절차를 명확히 하기 위해 행정정보 공동 이용대상을 명시하고 신청인이 동의하지 않는 경우 구비서류를 제출하도록 규정하는 것이 바람직하다.
[입법례]
금융회사의 지배구조에 관한 법률 시행령
제26조(대주주 변경승인 등) ① ~ ⑦ (생 략)
⑧ 제6항에 따라 변경승인신청서를 제출받은 금융위원회는 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 다음 각 호의 행정정보를 확인하여야 한다. 다만, 제2호 서류의 경우에는 신청인이 확인에 동의하지 아니하면 주민등록표 등본 또는 사업자등록증 사본을 첨부하도록 하여야 한다.
1. 법인 등기사항증명서(신청인이 국내 법인인 경우만 해당한다)111)
2. 주민등록표 등본 또는 사업자등록증
3. 주식취득대상 금융회사의 법인 등기사항증명서
⑧ 제6항에 따라 변경승인신청서를 제출받은 금융위원회는 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 다음 각 호의 행정정보를 확인하여야 한다. 다만, 제2호 서류의 경우에는 신청인이 확인에 동의하지 아니하면 주민등록표 등본 또는 사업자등록증 사본을 첨부하도록 하여야 한다.
1. 법인 등기사항증명서(신청인이 국내 법인인 경우만 해당한다)111)
2. 주민등록표 등본 또는 사업자등록증
3. 주식취득대상 금융회사의 법인 등기사항증명서
허가를 할 때에는 「행정절차법」 제24조에 따른 처분문서와 별도로 허가증을 발급하거나 처 분문서로서 허가증을 발급하는 경우가 있다. 허가증에 관한 사항은 국민의 권리? 의무에 관한 것은 아니므로 반드시 법률에서 규정할 필요는 없다. 실제로도 허가증에 관한 규정을 법률에 규정하는 입법례보다 대통령령이나 총리령? 부령에서 규정하는 입법례가 훨씬 더 많다.
그러나 법률에 허가증의 대여를 금지하는 규정을 두고 이를 위반하는 경우 처벌하는 등 허가증과 관련하여 의무를 부과하거나 제재 규정을 두는 경우에는 법률에 허가증의 발급에 관한 규정을 두도록 한다.
[입법례] 법률에 허가증 발급, 대여 금지, 벌칙을 규정한 사례
마약류 관리에 관한 법률
제7조(허가증 등의 발급과 등재) ① 제6조제1항? 제2항이나 제6조의2제1항에 따라 허가 또는
지정을 하는 식품의약품안전처장, 시? 도지사, 시장? 군수 또는 구청장(이하 “허가관청”이라
한다)은 총리령으로 정하는 바에 따라 마약류취급자나 원료물질의 수출입업 또는 제조업 허가
를 받은 자(이하 “원료물질수출입업자등”이라 한다)명부(名簿)에 그 내용을 기록하고 허가
증 또는 지정서를 발급하여야 한다. 허가 또는 지정한 사항을 변경할 때에도 또한 같다.
② 제6조제1항? 제2항이나 제6조의2제1항에 따라 허가 또는 지정받은 자가 그 허가증 또는
지정서를 잃어버렸거나 못쓰게 된 경우에는 총리령으로 정하는 바에 따라 재발급받아야 한다.
제8조(허가증 등의 양도 금지와 폐업 등의 신고 등) ① 마약류취급자는 그 허가증 또는 지정서를
타인에게 빌려주거나 양도(讓渡)하여서는 아니 된다.
② ∼ ⑥ (생 략)
제62조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제8조제1항을 위반하여 마약의 취급에 관한 허가증 또는 지정서를 타인에게 빌려주거나 양도한 자 또는 제9조제2항? 제3항, 제18조제2항제2호, 제20조, 제22조제1항, 제26조제 1항을 위반하여 마약을 취급한 자
2. ∼ 4. (생 략)
②? ③ (생 략)
② ∼ ⑥ (생 략)
제62조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제8조제1항을 위반하여 마약의 취급에 관한 허가증 또는 지정서를 타인에게 빌려주거나 양도한 자 또는 제9조제2항? 제3항, 제18조제2항제2호, 제20조, 제22조제1항, 제26조제 1항을 위반하여 마약을 취급한 자
2. ∼ 4. (생 략)
②? ③ (생 략)
1) 허가의 유효기간을 두는 경우
해당 허가의 성격상 허가가 영구화되는 것을 방지하기 위해 허가의 유효기간을 정하는 것이 필요한 경우가 있다. 이는 주로 일정 기간마다 허가기준이 유지되고 있는지를 확인하기 위한 것이다.
그런데 민원인의 입장에서는 유효기간을 갱신하기 위해 추가적 행정절차를 거치거나 비용을 부담해야 하는 경우가 있고, 유효기간이 종료되면 종전의 지위가 상실되므로 허가에 유효기간을 두는 것은 신중해야 한다.
허가의 유효기간을 법령에서 정하는 경우에는 허가의 갱신이나 유효기간의 연장에 관한 사항도 함께 규정하도록 한다.
허가의 유효기간을 법률에 직접 규정하지 않고, 대통령령으로 위임하는 경우가 있는데, 이러한 경우에는 행정 목적과 민원인의 편의를 고려하여 법률에서 상한이나 하한의 기준을 정하는 것이 바람직하다.
[입법례] 허가의 갱신에 관한 규정을 둔 사례
경비업법
제6조(허가의 유효기간 등) ① 제4조제1항의 규정에 의한 경비업 허가의 유효기간은 허가받은
날부터 5년으로 한다.
② 제1항의 규정에 의한 유효기간이 만료된 후 계속하여 경비업을 하고자 하는 법인은 행정안 전부령으로 정하는 바에 따라 갱신허가를 받아야 한다.
② 제1항의 규정에 의한 유효기간이 만료된 후 계속하여 경비업을 하고자 하는 법인은 행정안 전부령으로 정하는 바에 따라 갱신허가를 받아야 한다.
[입법례] 허가의 연장에 관한 규정을 둔 사례
낚시 관리 및 육성법
제12조(허가의 유효기간) ① 제10조에 따른 낚시터업 허가의 유효기간은 10년으로 한다. 다만,
수생태계와 수산자원의 보호 또는 공익사업의 시행 등을 위하여 대통령령으로 정하는 경우에
는 그 유효기간을 10년 이내로 할 수 있다.
② 시장? 군수? 구청장은 제1항에 따라 허가한 낚시터업의 유효기간이 만료되는 경우에 낚시 터업자가 유효기간의 연장을 신청하면 유효기간이 만료된 다음 날부터 매회 10년 이내에서 2회까지 그 기간을 연장할 수 있다.
③ 제1항 및 제2항에도 불구하고 「수산업법」 또는 「양식산업발전법」에 따라 면허나 허가를 받은 구역의 일정 부분을 이용하는 낚시터업의 경우에는 그 낚시터업 허가의 유효기간은 해당 구역의 면허나 허가의 만료일 이내로 한다.
④ 제2항에 따른 유효기간 연장의 신청 절차나 그 밖에 필요한 사항은 해양수산부령으로 정한다.
② 시장? 군수? 구청장은 제1항에 따라 허가한 낚시터업의 유효기간이 만료되는 경우에 낚시 터업자가 유효기간의 연장을 신청하면 유효기간이 만료된 다음 날부터 매회 10년 이내에서 2회까지 그 기간을 연장할 수 있다.
③ 제1항 및 제2항에도 불구하고 「수산업법」 또는 「양식산업발전법」에 따라 면허나 허가를 받은 구역의 일정 부분을 이용하는 낚시터업의 경우에는 그 낚시터업 허가의 유효기간은 해당 구역의 면허나 허가의 만료일 이내로 한다.
④ 제2항에 따른 유효기간 연장의 신청 절차나 그 밖에 필요한 사항은 해양수산부령으로 정한다.
[입법례] 법률에 유효기간 상한을 규정한 사례
인터넷 멀티미디어 방송사업법
제5조(허가의 유효기간) 제4조제1항에 따른 인터넷 멀티미디어 방송 제공사업 허가의 유효기간
은 7년의 범위에서 대통령령으로 정한다.
인터넷 멀티미디어 방송사업법 시행령
제3조(허가의 유효기간) 법 제5조에 따른 인터넷 멀티미디어 방송 제공사업의 허가의 유효기간
은 5년으로 한다.
국민이나 기업이 인식하지 못하고 있는 상태에서 허가의 유효기간이 지나 허가의 효력이 상실되고,112) 국민과 기업이 실제 피해를 입는 사례가 종종 발생하고 있다. 이러한 피해를 방지하기 위해 유효기간이 있는 허가의 경우에는 연장이나 갱신을 위한 신청기간 전이나, 유효기간 만료일 전에 연장이나 갱신에 관하여 미리 알려주거나 안내하는 규정을 두는 것 이 좋을 것이다. 이러한 사전 통지나 안내 규정은 법률에 규정하기도 하나, 하위법령에 규 정할 수도 있다.
[입법례]
지하수법 시행령
제12조의3(지하수개발? 이용허가 유효기간의 연장) ① 법 제7조의3제3항에 따라 지하수개발? 이
용허가 유효기간의 연장허가를 받으려는 자는 환경부령으로 정하는 바에 따라 유효기간 만료일
30일 전까지 연장허가신청서에 최근 6개월 이내에 조사? 작성된 지하수영향조사서를 첨부하여
시장? 군수? 구청장에게 제출하여야 한다. 다만, 지열(地熱)을 냉난방에너지원으로 이용하기
위한 지열냉난방시설(이하 “지열냉난방시설”이라 한다)에서 지하수를 개발? 이용하는 경우(지
하수를 재주입하는 경우만 해당한다)에는 지하수영향조사서를 첨부하지 아니할 수 있다.
② 시장? 군수? 구청장은 지하수개발? 이용허가 유효기간이 끝나는 날의 6개월 전까지 지하 수개발? 이용허가를 받은 자에게 연장절차와 해당 기간까지 연장신청을 하지 아니하면 연장 을 받을 수 없다는 사실을 미리 알려야 한다.
③ 제2항에 따른 통지는 휴대폰을 이용한 문자전송, 전자메일, 팩스, 전화, 문서 등으로 할 수 있다.
② 시장? 군수? 구청장은 지하수개발? 이용허가 유효기간이 끝나는 날의 6개월 전까지 지하 수개발? 이용허가를 받은 자에게 연장절차와 해당 기간까지 연장신청을 하지 아니하면 연장 을 받을 수 없다는 사실을 미리 알려야 한다.
③ 제2항에 따른 통지는 휴대폰을 이용한 문자전송, 전자메일, 팩스, 전화, 문서 등으로 할 수 있다.
허가기준을 계속해서 유지하고 있는지에 대한 확인을 위해 허가를 받은 영업자가 정기적 으로 허가기준에 관한 사항을 신고하도록 하는 경우도 있다.
[입법례]
화물자동차 운수사업법
제3조(화물자동차 운송사업의 허가 등) ① 화물자동차 운송사업을 경영하려는 자는 각 호의 구
분에 따라 국토교통부장관의 허가를 받아야 한다.
1.? 2. (생 략)
② ∼ ⑧ (생 략)
⑨ 운송사업자는 제1항에 따라 허가받은 날부터 5년의 범위에서 대통령령으로 정하는 기간마 다 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 제5항에 따른 허가기준에 관한 사항을 국토교통부장 관에게 신고하여야 한다.
⑩ ∼ ⑮ (생 략)
1.? 2. (생 략)
② ∼ ⑧ (생 략)
⑨ 운송사업자는 제1항에 따라 허가받은 날부터 5년의 범위에서 대통령령으로 정하는 기간마 다 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 제5항에 따른 허가기준에 관한 사항을 국토교통부장 관에게 신고하여야 한다.
⑩ ∼ ⑮ (생 략)
허가 등 행정처분에 부수하여 그 효과를 제한하거나 보충하는 것으로서 조건, 기한, 부담, 철회권의 유보, 법률효과의 일부배제 등을 행정처분의 ‘부관’이라 한다. 그러나 개별 법상으로는 ‘부관’이라는 용어 대신 ‘조건’이라는 용어를 일반적으로 사용하고 있다. 행정청은 처분에 재량이 있는 경우에는 부관을 붙일 수 있고, 처분에 재량이 없는 경우에는 법률에 근거가 있는 경우에만 부관을 붙일 수 있다.113) 따라서 처분에 재량이 없는 경우에는 법률에서 “부관(조건)을 붙일 수 있다”는 근거를 명시해야 한다. 이 경우 헌법상 과잉금지 의 원칙에 위배되지 않도록 해야 하며, 허가 등의 내용과 실질적 관련성이 없는 조건을 붙 이게 되면 부당결부금지의 원칙114)에 위배되므로 유의해야 한다.
한편, 「행정기본법」 제17조제3항제1호에서는 법률에 근거가 있으면 처분을 한 후에도 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경할 수 있다고 규정하고 있으므로 처분 후 부관을 추가하거나 변경할 필요가 있으면 법률에 근거를 둘 필요가 있다.
조건에 관한 규정은 일반적으로 “제○항에 따른 허가에는 조건을 붙일 수 있다”는 식으로 표현한다. 경우에 따라서는 조건이 필요한 최소한도에 그쳐야 하며 부당한 의무를 부과하 는 것이어서는 안 된다는 뜻을 명시하기도 한다.
[입법례] 허가에 조건을 붙일 수 있음을 규정한 사례
궤도운송법
제4조(궤도사업의 허가) ① 궤도사업을 경영하려는 자는 특별자치시장? 특별자치도지사? 시장?
군수 또는 자치구의 구청장(이하 “시장? 군수? 구청장”이라 한다)의 허가를 받아야 한다. 다만,
궤도가 둘 이상의 특별자치시? 특별자치도? 시? 군 또는 자치구(이하 “시? 군? 구”라 한다)의
행정구역에 걸쳐 있는 경우에는 주된 사무소의 소재지를 관할하는 시장? 군수? 구청장이 관계
시장? 군수? 구청장과 협의하여 허가한다.
② ∼ ④ (생 략)
⑤ 시장? 군수? 구청장 또는 특별시장? 광역시장은 제1항? 제2항 또는 제4항에 따라 허가 또는 변경허가를 할 때에는 이용자의 안전과 편의 증진, 재해 방지, 환경 보전 및 주변 교통에 미치는 영향 최소화 등을 위하여 필요한 조건을 붙일 수 있다.
⑥ (생 략)
② ∼ ④ (생 략)
⑤ 시장? 군수? 구청장 또는 특별시장? 광역시장은 제1항? 제2항 또는 제4항에 따라 허가 또는 변경허가를 할 때에는 이용자의 안전과 편의 증진, 재해 방지, 환경 보전 및 주변 교통에 미치는 영향 최소화 등을 위하여 필요한 조건을 붙일 수 있다.
⑥ (생 략)
[입법례] 조건의 한계를 규정한 사례
항공사업법
제26조(항공운송사업 면허 등의 조건) ① 제7조, 제10조, 제12조, 제14조, 제15조, 제21조 및
제24조에 따른 면허? 등록? 인가? 허가에는 조건 또는 기한을 붙이거나 이미 붙인 조건 또는
기한을 변경할 수 있다.
② 제1항에 따른 조건 또는 기한은 공공의 이익 증진이나 면허? 등록? 인가 또는 허가의 시 행에 필요한 최소한도의 것이어야 하며, 해당 항공운송사업자에게 부당한 의무를 부과하는 것이어서는 아니 된다.
② 제1항에 따른 조건 또는 기한은 공공의 이익 증진이나 면허? 등록? 인가 또는 허가의 시 행에 필요한 최소한도의 것이어야 하며, 해당 항공운송사업자에게 부당한 의무를 부과하는 것이어서는 아니 된다.
허가받은 사항의 변경을 허용하려는 경우에는 허가 사항의 변경에 관한 규정을 두도록 한다. 허가받은 사항을 변경하는 경우에도 허가관청의 허가(변경허가)를 받도록 규정하는 것이 원칙이다. 그러나 대부분의 법률에서는 모든 허가 사항을 변경허가의 대상으로 하지 않고 중요한 변경 사항만 허가를 받도록 하고 있다. 이 경우 ‘중요한 변경사항’은 대통령령 또는 총리령? 부령으로 위임하는 것이 일반적인데, 통상적으로 허가의 기준을 위임하는 법령 형식에 맞춰 위임 형식이 결정된다. 다만, 허가의 기준은 실체적인 사항으로서 총리령? 부령 보다는 대통령령에 위임하는 것이 적절하므로, 중요한 변경사항도 대통령령으로 위임하는 것이 바람직하다.
[입법례] 대통령령으로 정하는 중요 사항의 변경은 허가를 받도록 한 사례
제대혈 관리 및 연구에 관한 법률
제11조(제대혈은행의 허가 등) ① 제대혈은행을 개설하고자 하는 자는 대통령령으로 정하는 시
설, 장비, 인력 및 품질관리체계 등을 갖추어 기증제대혈은행 또는 가족제대혈은행으로서 각
각 보건복지부장관의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사
항을 변경하는 경우에도 또한 같다.
② ∼ ④ (생 략)
② ∼ ④ (생 략)
[입법례] 부령으로 정하는 중요 사항의 변경은 허가를 받도록 한 사례
도시가스사업법
제3조(사업의 허가) ① 가스도매사업을 하려는 자는 산업통상자원부장관의 허가를 받아야 한다.
허가받은 사항 중 산업통상자원부령으로 정하는 중요 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다.
② ∼ ⑫ (생 략)
② ∼ ⑫ (생 략)
[입법례] 경미한 사항의 변경은 신고하도록 한 사례
식품위생법
제37조(영업허가 등) ① 제36조제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는
자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는
특별자치시장? 특별자치도지사? 시장? 군수? 구청장의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항
중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경할 때에도 또한 같다.
② (생 략)
③ 제1항에 따라 영업허가를 받은 자가 폐업하거나 허가받은 사항 중 같은 항 후단의 중요한 사항을 제외한 경미한 사항을 변경할 때에는 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장? 특별자 치도지사? 시장? 군수? 구청장에게 신고하여야 한다.
④ ∼ ⑬ (생 략)
② (생 략)
③ 제1항에 따라 영업허가를 받은 자가 폐업하거나 허가받은 사항 중 같은 항 후단의 중요한 사항을 제외한 경미한 사항을 변경할 때에는 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장? 특별자 치도지사? 시장? 군수? 구청장에게 신고하여야 한다.
④ ∼ ⑬ (생 략)
그런데 실무상으로 이러한 유형의 규정에 대해 각 호의 어느 하나에 해당하더라도 다른 각 호에 해당되지 않는 경우에는 경미한 사항으로 볼 수 없다고 해석? 집행하는 경우가 있다. 따라서 “다음 각 호의 어느 하나”로 표현하는 경우에는 각 호 간의 관계를 분석하여 필수 요건이나 배제 요건을 파악하고, 이를 명백히 규정하는 것이 필요하다. 특히, 개발계획 등의 경미한 사항 변경으로서 관련 절차나 승인의 예외를 인정하는 경우에는 각 호 간에 모순되지 않도록 규정하고, 각 호 간의 관계에 따라 각 호 중 필수 요건이 있는 경우 필수요건을 단서에 규정하거나 해당 각 호의 본문이나 단서에서 기준을 개별적으로 규정하는 방식 등 적절한 표현 방법116)으로 구체적으로 규정하도록 한다.
[입법례] 각 호의 필수요건을 단서에 규정한 사례
민영교도소 등의 설치? 운영에 관한 법률 시행령
제10조(기본재산의 처분) 법 제14조제2항 단서117)에서 “대통령령으로 정하는 경미한 사항”
이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 다만, 법 제14조제2항 본문에
따른 허가를 받지 아니할 목적으로 기본재산을 분할하거나 법, 이 영 또는 관계 법령을
위반하는 경우는 제외한다.
1. 가액 5천만원 미만인 기본재산의 매도, 증여, 교환, 용도 변경 또는 담보의 제공 2. 가액 5천만원 미만의 의무의 부담 또는 권리의 포기
1. 가액 5천만원 미만인 기본재산의 매도, 증여, 교환, 용도 변경 또는 담보의 제공 2. 가액 5천만원 미만의 의무의 부담 또는 권리의 포기
[입법례] 각 호에서 개별적으로 규정한 사례
건축법 시행령
제12조(허가? 신고사항의 변경 등) ①? ② (생 략)
③ 법 제16조제2항에서 “대통령령으로 정하는 사항”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해 당하는 사항을 말한다.
1. 건축물의 동수나 층수를 변경하지 아니하면서 변경되는 부분의 바닥면적의 합계가 50 제곱미터 이하인 경우로서 다음 각 목의 요건을 모두 갖춘 경우
가. 변경되는 부분의 높이가 1미터 이하이거나 전체 높이의 10분의 1 이하일 것
나. 허가를 받거나 신고를 하고 건축 중인 부분의 위치 변경범위가 1미터 이내일 것
다. 법 제14조제1항에 따라 신고를 하면 법 제11조에 따른 건축허가를 받은 것으로 보는 규모에서 건축허가를 받아야 하는 규모로의 변경이 아닐 것
2. 건축물의 동수나 층수를 변경하지 아니하면서 변경되는 부분이 연면적 합계의 10분의 1 이하인 경우(연면적이 5천 제곱미터 이상인 건축물은 각 층의 바닥면적이 50제곱미 터 이하의 범위에서 변경되는 경우만 해당한다). 다만, 제4호 본문 및 제5호 본문에 따른 범위의 변경인 경우만 해당한다.
3. 대수선에 해당하는 경우
4. 건축물의 층수를 변경하지 아니하면서 변경되는 부분의 높이가 1미터 이하이거나 전 체 높이의 10분의 1 이하인 경우. 다만, 변경되는 부분이 제1호 본문, 제2호 본문 및 제5호 본문에 따른 범위의 변경인 경우만 해당한다.
5. 허가를 받거나 신고를 하고 건축 중인 부분의 위치가 1미터 이내에서 변경되는 경우. 다만, 변경되는 부분이 제1호 본문, 제2호 본문 및 제4호 본문에 따른 범위의 변경인 경우만 해당한다.
④ (생 략)
③ 법 제16조제2항에서 “대통령령으로 정하는 사항”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해 당하는 사항을 말한다.
1. 건축물의 동수나 층수를 변경하지 아니하면서 변경되는 부분의 바닥면적의 합계가 50 제곱미터 이하인 경우로서 다음 각 목의 요건을 모두 갖춘 경우
가. 변경되는 부분의 높이가 1미터 이하이거나 전체 높이의 10분의 1 이하일 것
나. 허가를 받거나 신고를 하고 건축 중인 부분의 위치 변경범위가 1미터 이내일 것
다. 법 제14조제1항에 따라 신고를 하면 법 제11조에 따른 건축허가를 받은 것으로 보는 규모에서 건축허가를 받아야 하는 규모로의 변경이 아닐 것
2. 건축물의 동수나 층수를 변경하지 아니하면서 변경되는 부분이 연면적 합계의 10분의 1 이하인 경우(연면적이 5천 제곱미터 이상인 건축물은 각 층의 바닥면적이 50제곱미 터 이하의 범위에서 변경되는 경우만 해당한다). 다만, 제4호 본문 및 제5호 본문에 따른 범위의 변경인 경우만 해당한다.
3. 대수선에 해당하는 경우
4. 건축물의 층수를 변경하지 아니하면서 변경되는 부분의 높이가 1미터 이하이거나 전 체 높이의 10분의 1 이하인 경우. 다만, 변경되는 부분이 제1호 본문, 제2호 본문 및 제5호 본문에 따른 범위의 변경인 경우만 해당한다.
5. 허가를 받거나 신고를 하고 건축 중인 부분의 위치가 1미터 이내에서 변경되는 경우. 다만, 변경되는 부분이 제1호 본문, 제2호 본문 및 제4호 본문에 따른 범위의 변경인 경우만 해당한다.
④ (생 략)
휴업 또는 폐업에 관하여 신고를 받을 필요가 있는 경우에는 법률에 이에 관한 규정을 두도록 한다. 법률에 규정을 두지 않으면 휴업 또는 폐업 신고를 게을리 하는 경우 이를 강제할 방법이 없게 되기 때문이다.
휴업 또는 폐업 신고는 사전 신고로 하는 것이 일반적이다. 그러나 허가의 목적 달성에 지장이 없는 경우라면 사후에 신고하게 하는 방법도 가능하다.
[입법례] 휴업·폐업 시 사전에 신고하도록 한 사례
방송법
제84조(폐업 및 휴업등의 신고) ① 방송사업자? 중계유선방송사업자? 음악유선방송사업자 및
전광판방송사업자가 그 업무를 폐업하거나 휴업하고자 하는 때에는 다음 각 호의 구분에 따라
과학기술정보통신부장관 또는 방송통신위원회에 신고하여야 한다.
1. 지상파방송사업자, 공동체라디오방송사업자 및 종합편성이나 보도에 관한 전문 편성을 행하는 방송채널사용사업자: 방송통신위원회
2. 제1호의 방송사업자를 제외한 방송사업자, 중계유선방송사업자, 음악유선방송 사업자 및 전광판방송사업자: 과학기술정보통신부장관
②? ③ (생 략)
1. 지상파방송사업자, 공동체라디오방송사업자 및 종합편성이나 보도에 관한 전문 편성을 행하는 방송채널사용사업자: 방송통신위원회
2. 제1호의 방송사업자를 제외한 방송사업자, 중계유선방송사업자, 음악유선방송 사업자 및 전광판방송사업자: 과학기술정보통신부장관
②? ③ (생 략)
[입법례] 폐업 시 사후에 신고하도록 한 사례
문화재보호법
제75조(매매 등 영업의 허가) ① 동산에 속하는 유형문화재나 유형의 민속문화재를 매매 또는
교환하는 것을 업으로 하려는 자(위탁을 받아 매매 또는 교환하는 것을 업으로 하는 자를 포함
한다)는 대통령령으로 정하는 바에 따라 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장? 군수 또는 구
청장의 문화재매매업 허가를 받아야 한다.
② ~ ④ (생 략)
제79조(폐업신고의 의무) 제75조제1항에 따라 허가를 받은 자는 문화재매매업을 폐업하면 3개 월 이내에 문화체육관광부령으로 정하는 바에 따라 폐업신고서를 특별자치시장, 특별자치도 지사, 시장? 군수 또는 구청장에게 제출하여야 한다.
② ~ ④ (생 략)
제79조(폐업신고의 의무) 제75조제1항에 따라 허가를 받은 자는 문화재매매업을 폐업하면 3개 월 이내에 문화체육관광부령으로 정하는 바에 따라 폐업신고서를 특별자치시장, 특별자치도 지사, 시장? 군수 또는 구청장에게 제출하여야 한다.
[입법례] 재개업 시에도 신고하도록 한 사례
건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률
제33조(휴업, 폐업 등의 신고) ① 건설폐기물 처리업자가 휴업, 폐업 또는 재개업을 하려면 환경
부령으로 정하는 바에 따라 그 사실을 시? 도지사에게 신고하여야 한다.
② 건설폐기물 처리업자는 제1항에 따라 휴업 또는 폐업의 신고를 하려면 환경부령으로 정하 는 바에 따라 방치폐기물의 적절한 처리 등 필요한 조치를 하여야 한다.
② 건설폐기물 처리업자는 제1항에 따라 휴업 또는 폐업의 신고를 하려면 환경부령으로 정하 는 바에 따라 방치폐기물의 적절한 처리 등 필요한 조치를 하여야 한다.
1) 영업자 지위 승계의 의의
영업의 양도? 양수는 본래 「상법」의 규율 대상인데, 행정법에서도 영업의 양도? 양수에 관한 규정을 두는 경우가 있다. 이는 영업허가의 요건과 절차가 매우 복잡한 경우 새로운 영업자가 다시 영업허가를 받아야 하는 번잡함을 덜어 주기 위한 경우와 종전의 영업자에 대한 행정처분의 효과가 새로운 영업자에게 승계되도록 하기 위한 경우가 있다.
영업의 양도? 양수를 인정할 것인지는 영업허가의 성격이 무엇인지에 따라 결정된다. 일반 적으로 대인적 허가의 경우 그 효과는 허가를 받은 자의 일신(一身)에 전속(專屬)하므로 다른 사람에게 이를 양도할 수 없고, 대물적 허가는 허가 신청인이 갖추고 있는 물적 설비, 지리적 여건 등 객관적 사정에 의하여 부여되므로 다른 사람에게 양도할 수 있다고 본다.118) 또한, 혼합적 허가는 허가 신청인의 자격? 기능 등의 인적 사항은 물론 물적 설비 등 객관적 사정을 함께 심사하여 부여되므로, 법률에 규정이 있는 경우만 다른 사람에게 양도할 수 있다고 한다.
그러나 실무상으로는 대인적 허가, 대물적 허가와 혼합적 허가를 구분하기 쉽지 않으므로, 법률에 영업의 양도? 양수에 관한 규정을 두는 것이 입법론적인 해결방안이 될 것이다. 이와 같이 영업의 양도? 양수에 관한 규정을 두는 경우에는 양수자가 종전의 영업자의 지위를 승계한다는 규정을 두게 된다. 영업자의 지위 승계는 영업의 양도? 양수뿐만 아니라 상속 또는 법인의 합병으로 이루어지는 경우도 있으므로 이를 함께 규정한다. 또한, 경매나 공매에 의하여 영업 시설? 설비의 전부를 인수한 자가 종전의 영업자의 지위를 승계하도록 규정 하기도 한다.
2) 영업자 지위의 승계에 대한 인가 또는 신고
법령에서 영업자의 지위 승계를 인정하는 경우에는 영업의 양도? 양수 시에 영업자 지위 승계에 관한 인가를 받거나 신고를 하는 규정을 두게 된다. 일반적으로 금융? 철도 등 공익성이 강한 사업을 양도하는 경우 사전에 인가를 받도록 하고, 그 밖에 영업으로서 결격사유와 허가 기준과 관련해 행정청의 확인이 필요한 경우에는 신고로 규정하고 있다. 신고를 하도록 하는 경우에도 사전에 신고를 하도록 하는 경우와 사후에 신고를 하도록 하는 경우로 나뉜다.
[입법례] 인가를 규정한 사례119)
보험업법
제150조(영업양도? 양수의 인가) 보험회사는 그 영업을 양도? 양수하려면 금융위원회의 인가를
받아야 한다.
[입법례] 사전 신고를 규정한 사례
담배사업법
제11조의3(담배제조업의 양도? 양수 등) ① 담배제조업허가를 받은 자(이하 “제조업자”라 한다)
는 담배제조업을 양도하려고 하거나 다른 법인과 합병하려면 기획재정부령으로 정하는 바에
따라 기획재정부장관에게 신고하여야 한다.
② 제1항에 따른 양도 신고를 하였을 때에는 담배제조업을 양수한 자는 담배제조업을 양도한 자의 제조업자로서의 지위를 승계하며, 법인 합병의 신고를 하였을 때에는 합병으로 설립되거 나 합병 후 존속하는 법인은 합병으로 소멸되는 법인의 제조업자로서의 지위를 승계한다. ③ ~ ⑥ (생 략)
② 제1항에 따른 양도 신고를 하였을 때에는 담배제조업을 양수한 자는 담배제조업을 양도한 자의 제조업자로서의 지위를 승계하며, 법인 합병의 신고를 하였을 때에는 합병으로 설립되거 나 합병 후 존속하는 법인은 합병으로 소멸되는 법인의 제조업자로서의 지위를 승계한다. ③ ~ ⑥ (생 략)
[입법례] 사후 신고를 규정한 사례
식품위생법
제39조(영업 승계) ① 영업자가 영업을 양도하거나 사망한 경우 또는 법인이 합병한 경우에는
그 양수인? 상속인 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 따라 설립되는 법인은 그 영업자
의 지위를 승계한다.
② (생 략)
③ 제1항 또는 제2항에 따라 그 영업자의 지위를 승계한 자는 총리령으로 정하는 바에 따라 1개월 이내에 그 사실을 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장? 특별자치도지사? 시장? 군 수? 구청장에게 신고하여야 한다.
④ ~ ⑥ (생 략)
② (생 략)
③ 제1항 또는 제2항에 따라 그 영업자의 지위를 승계한 자는 총리령으로 정하는 바에 따라 1개월 이내에 그 사실을 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장? 특별자치도지사? 시장? 군 수? 구청장에게 신고하여야 한다.
④ ~ ⑥ (생 략)
그러나 사후 신고의 경우 「식품위생법」과 같이 대부분의 법령에서는 양도하거나 사망한 경우 또는 합병한 경우에는 그 영업자의 지위를 승계한다고 규정하고 있어, 사후 신고의 수리 시 영업자의 지위 승계 효력이 발생한다는 판례 입장과는 다르게 해석될 여지가 있다. 따라서 사후 신고가 수리된 때에 지위 승계 효력이 발생하되, 양수일, 상속일, 합병일 등으로 지위 승계 효력을 소급하는 규정을 두어 영업자 지위 승계의 효력 발생 시기를 입법적으로 보다 명확히 하는 경우도 있다.
[입법례] 지위 승계 시기를 명시적으로 규정한 사례
소방시설공사업법
제7조(소방시설업자의 지위승계) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 종전의 소방시설
업자의 지위를 승계하려는 경우에는 그 상속일, 양수일 또는 합병일부터 30일 이내에 행정안
전부령으로 정하는 바에 따라 그 사실을 시? 도지사에게 신고하여야 한다.
1. 소방시설업자가 사망한 경우 그 상속인
2. 소방시설업자가 그 영업을 양도한 경우 그 양수인
3. 법인인 소방시설업자가 다른 법인과 합병한 경우 합병 후 존속하는 법인이나 합병으로 설 립되는 법인
② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 절차에 따라 소방시설업자의 소방시설의 전부를 인수 한 자가 종전의 소방시설업자의 지위를 승계하려는 경우에는 그 인수일부터 30일 이내에 행 정안전부령으로 정하는 바에 따라 그 사실을 시? 도지사에게 신고하여야 한다.
1. 「민사집행법」에 따른 경매
2. 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따른 환가(換價)
3. 「국세징수법」, 「관세법」 또는 「지방세징수법」에 따른 압류재산의 매각
4. 그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차
③? ④ (생 략)
⑤ 제1항 또는 제2항에 따른 신고가 수리된 경우에는 제1항 각 호에 해당하는 자 또는 소방시 설업자의 소방시설의 전부를 인수한 자는 그 상속일, 양수일, 합병일 또는 인수일부터 종전의 소방시설업자의 지위를 승계한다.
1. 소방시설업자가 사망한 경우 그 상속인
2. 소방시설업자가 그 영업을 양도한 경우 그 양수인
3. 법인인 소방시설업자가 다른 법인과 합병한 경우 합병 후 존속하는 법인이나 합병으로 설 립되는 법인
② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 절차에 따라 소방시설업자의 소방시설의 전부를 인수 한 자가 종전의 소방시설업자의 지위를 승계하려는 경우에는 그 인수일부터 30일 이내에 행 정안전부령으로 정하는 바에 따라 그 사실을 시? 도지사에게 신고하여야 한다.
1. 「민사집행법」에 따른 경매
2. 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따른 환가(換價)
3. 「국세징수법」, 「관세법」 또는 「지방세징수법」에 따른 압류재산의 매각
4. 그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차
③? ④ (생 략)
⑤ 제1항 또는 제2항에 따른 신고가 수리된 경우에는 제1항 각 호에 해당하는 자 또는 소방시 설업자의 소방시설의 전부를 인수한 자는 그 상속일, 양수일, 합병일 또는 인수일부터 종전의 소방시설업자의 지위를 승계한다.
[입법례] 상속에 관한 사후 신고 및 승계효력 규정을 둔 사례
담배사업법
제11조의3(담배제조업의 양도? 양수 등) ①? ② (생 략)
③ 제조업자가 사망한 경우 상속인이 담배제조업을 계속하려면 피상속인이 사망한 날부터 30 일 이내에 기획재정부령으로 정하는 바에 따라 기획재정부장관에게 신고하여야 한다.
④ 상속인이 제3항에 따른 상속 신고를 하였을 때에는 피상속인이 사망한 날부터 신고일까지 의 기간 동안은 피상속인에 대한 담배제조업허가를 상속인에 대한 담배제조업허가로 본다.
⑤ 제3항에 따라 상속 신고를 한 상속인은 피상속인의 제조업자로서의 지위를 승계한다.
⑥ (생 략)
③ 제조업자가 사망한 경우 상속인이 담배제조업을 계속하려면 피상속인이 사망한 날부터 30 일 이내에 기획재정부령으로 정하는 바에 따라 기획재정부장관에게 신고하여야 한다.
④ 상속인이 제3항에 따른 상속 신고를 하였을 때에는 피상속인이 사망한 날부터 신고일까지 의 기간 동안은 피상속인에 대한 담배제조업허가를 상속인에 대한 담배제조업허가로 본다.
⑤ 제3항에 따라 상속 신고를 한 상속인은 피상속인의 제조업자로서의 지위를 승계한다.
⑥ (생 략)
[입법례] 상속인에게 결격사유가 있어 일정 기간 내에 양도의무를 규정한 사례
오존층 보호를 위한 특정물질의 제조규제 등에 관한 법률
제6조(제조업자의 지위 승계) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 제조업자의 지위를
승계한다. 다만, 제2호 또는 제3호에 해당하는 자가 제5조 각 호의 어느 하나에 해당하는 경
우에는 그러하지 아니하다.
1. 제조업자가 사망한 경우 그 상속인
2. 제조업자가 사업을 양도한 경우 그 양수인
3. 법인인 제조업자가 합병한 경우 합병 후 존속하는 법인이나 합병으로 설립되는 법인
② 제1항에 따라 제조업자의 지위를 승계한 상속인이 제5조제1호부터 제3호까지의 규정 중 어느 하나에 해당하는 경우에는 상속이 시작된 날부터 6개월 이내에 다른 사람에게 제조업자 의 지위를 양도하여야 한다.
③? ④ (생 략)
1. 제조업자가 사망한 경우 그 상속인
2. 제조업자가 사업을 양도한 경우 그 양수인
3. 법인인 제조업자가 합병한 경우 합병 후 존속하는 법인이나 합병으로 설립되는 법인
② 제1항에 따라 제조업자의 지위를 승계한 상속인이 제5조제1호부터 제3호까지의 규정 중 어느 하나에 해당하는 경우에는 상속이 시작된 날부터 6개월 이내에 다른 사람에게 제조업자 의 지위를 양도하여야 한다.
③? ④ (생 략)
[입법례] 경매나 공매에 의한 지위 승계를 규정한 사례
식품위생법
제39조(영업 승계) ① (생 략)
② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 절차에 따라 영업 시설의 전부를 인수한 자는 그 영업 자의 지위를 승계한다. 이 경우 종전의 영업자에 대한 영업 허가? 등록 또는 그가 한 신고는 그 효력을 잃는다.
1. 「민사집행법」에 따른 경매
2. 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따른 환가(換價)
3. 「국세징수법」, 「관세법」 또는 「지방세징수법」에 따른 압류재산의 매각
4. 그 밖에 제1호부터 제3호까지의 절차에 준하는 절차
③ 제1항 또는 제2항에 따라 그 영업자의 지위를 승계한 자는 총리령으로 정하는 바에 따라 1개월 이내에 그 사실을 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장? 특별자치도지사? 시장? 군 수? 구청장에게 신고하여야 한다.
④ ~ ⑥ (생 략)
② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 절차에 따라 영업 시설의 전부를 인수한 자는 그 영업 자의 지위를 승계한다. 이 경우 종전의 영업자에 대한 영업 허가? 등록 또는 그가 한 신고는 그 효력을 잃는다.
1. 「민사집행법」에 따른 경매
2. 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따른 환가(換價)
3. 「국세징수법」, 「관세법」 또는 「지방세징수법」에 따른 압류재산의 매각
4. 그 밖에 제1호부터 제3호까지의 절차에 준하는 절차
③ 제1항 또는 제2항에 따라 그 영업자의 지위를 승계한 자는 총리령으로 정하는 바에 따라 1개월 이내에 그 사실을 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장? 특별자치도지사? 시장? 군 수? 구청장에게 신고하여야 한다.
④ ~ ⑥ (생 략)
[입법례]
물류정책기본법
제45조(사업의 승계) ① 국제물류주선업자가 그 사업을 양도하거나 사망한 때 또는 법인이 합병
한 때에는 그 양수인? 상속인 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병으로 설립되는 법인은 국
제물류주선업의 등록에 따른 권리? 의무를 승계한다.
② 제1항에 따라 국제물류주선업의 등록에 따른 권리? 의무를 승계한 자는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 시? 도지사에게 신고하여야 한다.
③ 제1항에 따라 승계받은 자의 결격사유에 관하여는 제44조를 준용한다.
② 제1항에 따라 국제물류주선업의 등록에 따른 권리? 의무를 승계한 자는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 시? 도지사에게 신고하여야 한다.
③ 제1항에 따라 승계받은 자의 결격사유에 관하여는 제44조를 준용한다.
타. 허가 취소 또는 영업정지 등
1) 행정처분의 근거
허가제는 행정기관에서 개인의 영업 활동에 관하여 규제를 행사하는 제도로서 허가를 받은 영업 등과 관련하여 위법행위가 있거나 허가 처분 이후 그 처분을 그대로 존속시키는 것이 허가제 본연의 목적에 반하는 경우 벌칙 등의 제재를 가하는 외에 허가를 취소하거나 해당 영업의 정지를 명하는 등의 행정처분을 할 수 있도록 하여 위법하거나 목적에 반하는 영업 활동에 대한 규제의 실효성을 확보하는 것이 일반적이다.
허가를 받은 영업자의 위법행위를 이유로 행정처분을 명하는 것은 허가와 별개의 독립된 처분으로 국민의 기본권에 중대한 제한을 가져오는 행정작용이므로 허가와 별개로 법률에 명시적인 근거를 두어야 하는 것이 원칙이며,123) 행정처분의 주체? 객체? 종류? 요건(사유) 및 상한 등 주요 내용은 법률에서 직접 규정하되, 행정처분의 기준이 합리적으로 규정되도록 유의해야 한다.
2) 행정처분 규정 방식
같은 법률에 여러 가지 종류의 영업이 함께 규정되어 있고, 그 영업이 각기 다른 성격을 가진 경우에는 행정처분에 관한 사항을 각 영업별로 다른 조문으로 규정한다. 한편 동일한 허가에 대해 위법행위를 이유로 허가 취소 또는 영업정지를 규정하는 경우에는 행정기관이 위반의 정도 및 위반 횟수 등 여러 가지 상황을 종합적으로 고려하여 행정처분할 수 있도록 허가 취소와 영업정지를 한 조문에 통합하여 규정한다.
행정처분의 사유는 허가기준의 경우와 같이 명확하고 구체적으로 정해야 한다. 허가 취 소 또는 정지 사유를 규정할 때에는 근거 규정을 명시하도록 하며, 이 경우 단순히, “제○조 의 규정을 위반한 때”라는 표현을 사용하지 말고, “제○조를 위반하여 …를 한 때” 또는 “제 ○에 따른 …을 위반한 때”와 같이 규정해야 한다.
[입법례]
가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률
제18조(허가취소 등) ① 시장? 군수? 구청장은 배출시설설치? 운영자 또는 배출시설설치자가
설치한 처리시설의 운영자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 배출시설의 설
치허가 또는 변경허가를 취소하거나 배출시설의 폐쇄 또는 6개월 이내의 사용중지를 명할 수
있다. 다만, 제1호부터 제4호까지, 제12호 및 제13호에 해당하는 경우에는 배출시설의 설치허
가 또는 변경허가를 취소하거나 그 폐쇄를 명하여야 한다.
1. 거짓, 그 밖의 부정한 방법으로 허가 또는 변경허가를 받거나 신고 또는 변경신고를 한 경우
2. 정당한 사유 없이 3년 이상 가축사육을 하지 아니한 경우
3. ~ 13. (생 략)
② 제1항에 따른 행정처분의 세부기준 등에 필요한 사항은 환경부령으로 정한다.
제32조(허가의 취소 등) ① 시장? 군수? 구청장은 가축분뇨관련영업자가 다음 각 호의 어느 하 나에 해당하는 경우에는 그 허가를 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호? 제3호 또는 제15호에 해당하는 경우에는 그 허가를 취소하여야 한다.
1. 거짓, 그 밖의 부정한 방법으로 허가? 변경허가를 받거나 변경신고를 한 경우
2. 허가를 받은 후 1년 이내에 영업을 시작하지 아니하거나 정당한 사유 없이 1년 이상 계속 하여 휴업을 한 경우
3. 영업정지기간 중에 영업을 한 경우
4. 제12조의2제1항부터 제3항까지에 따른 처리시설의 설치기준 등을 위반한 경우
5. ~ 19. (생 략)
② 제1항에 따른 행정처분의 세부기준, 그 밖에 필요한 사항은 환경부령으로 정한다
1. 거짓, 그 밖의 부정한 방법으로 허가 또는 변경허가를 받거나 신고 또는 변경신고를 한 경우
2. 정당한 사유 없이 3년 이상 가축사육을 하지 아니한 경우
3. ~ 13. (생 략)
② 제1항에 따른 행정처분의 세부기준 등에 필요한 사항은 환경부령으로 정한다.
제32조(허가의 취소 등) ① 시장? 군수? 구청장은 가축분뇨관련영업자가 다음 각 호의 어느 하 나에 해당하는 경우에는 그 허가를 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호? 제3호 또는 제15호에 해당하는 경우에는 그 허가를 취소하여야 한다.
1. 거짓, 그 밖의 부정한 방법으로 허가? 변경허가를 받거나 변경신고를 한 경우
2. 허가를 받은 후 1년 이내에 영업을 시작하지 아니하거나 정당한 사유 없이 1년 이상 계속 하여 휴업을 한 경우
3. 영업정지기간 중에 영업을 한 경우
4. 제12조의2제1항부터 제3항까지에 따른 처리시설의 설치기준 등을 위반한 경우
5. ~ 19. (생 략)
② 제1항에 따른 행정처분의 세부기준, 그 밖에 필요한 사항은 환경부령으로 정한다
가) 일반기준
행정처분의 사유를 정할 때에는 해당 법률에서 정하고 있는 의무를 위반한 경우를 원칙으로 하되, 일정한 기간 동안 실적이 없는 경우나 허가 조건에 위반한 경우 등 해당 법률에서 의무로 정하고 있지는 않으나 해당 영업을 규제하기 위해 필요한 사유가 없는지 확인하여 필요한 내용은 행정처분 사유로 명시해야 한다.
일반적으로 법률에서 규정하고 있는 허가 취소 또는 영업정지 사유는 다음과 같다.
1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 허가를 받은 경우
2. 허가를 받은 후 결격사유에 해당하는 경우. 다만, 법인의 임원 중 결격사유에 해당하는 사람이 있는 경우 일정 기간 내에 그 임원을 바꾸어 임명한 경우는 제외한다.
3. 영업정지처분을 받은 후 그 영업정지기간에 영업을 한 경우
4. 허가를 받은 후 정당한 사유 없이 일정 기간 이상 영업을 하지 않은 경우
5. 허가기준에 미달하게 된 경우
6. 해당 법률에서 규정된 특정 조항을 위반하거나 그에 따른 명령을 위반한 경우
7. 해당 법률에 따른 신고를 하지 아니하거나, 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 신고한 경우
8. 해당 법률에 따른 보고? 자료제출을 거부하거나 거짓으로 한 경우
9. 해당 법률에 따른 출입? 검사 등을 거부? 방해 또는 기피하거나 질문에 응하지 아니하거나 거짓으로 진술을 한 경우
2. 허가를 받은 후 결격사유에 해당하는 경우. 다만, 법인의 임원 중 결격사유에 해당하는 사람이 있는 경우 일정 기간 내에 그 임원을 바꾸어 임명한 경우는 제외한다.
3. 영업정지처분을 받은 후 그 영업정지기간에 영업을 한 경우
4. 허가를 받은 후 정당한 사유 없이 일정 기간 이상 영업을 하지 않은 경우
5. 허가기준에 미달하게 된 경우
6. 해당 법률에서 규정된 특정 조항을 위반하거나 그에 따른 명령을 위반한 경우
7. 해당 법률에 따른 신고를 하지 아니하거나, 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 신고한 경우
8. 해당 법률에 따른 보고? 자료제출을 거부하거나 거짓으로 한 경우
9. 해당 법률에 따른 출입? 검사 등을 거부? 방해 또는 기피하거나 질문에 응하지 아니하거나 거짓으로 진술을 한 경우
영업정지처분의 경우에는 법률에서 영업정지 기준의 상한을 명시해야 하는데124), 이 경우 상한이 너무 장기인 경우에는 허가의 취소와 마찬가지 결과가 초래될 수 있는 점을 고려하여 적정 기간을 상한으로 규정해야 한다.
행정처분을 규정할 때에는 같은 법령에 규정된 과태료, 형벌 등 다른 제재도 함께 고려하여 같은 위반행위에 대해 과도한 제재가 되지 않도록 한다.
나) 개별 분사무소별 영업정지에 관한 기준
영업자가 여러 개의 분사무소를 운영하고 있는 경우 분사무소에서 행해진 영업행위도 주 된 사무소에서 행해진 행위와 마찬가지로 영업자의 행위이므로125) 특별한 규정이 없다면, 개별 분사무소의 위반행위에 대해 영업자의 영업 전부를 정지해야 한다.126) 정책적 필요에 따라 분사무소별로 영업정지를 할 수 있도록 하려는 경우에는 분사무소별로 영업정지를 할 수 있음을 명시적으로 규정해야 한다.
[입법례] 분사무소별로 업무정지를 할 수 있다고 규정한 사례
공인중개사법
제39조(업무의 정지) ① 등록관청은 개업공인중개사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우
에는 6개월의 범위 안에서 기간을 정하여 업무의 정지를 명할 수 있다. 이 경우 법인인 개업공
인중개사에 대하여는 법인 또는 분사무소별로 업무의 정지를 명할 수 있다.
1. ∼ 14. (생 략)
②? ③ (생 략)
1. ∼ 14. (생 략)
②? ③ (생 략)
허가 업체 관리의 필요성을 이유로 많은 법률에서 폐업을 허가 취소사유로 규정하고 있 는데, 폐업 시 허가 취소를 도입하기 위해서는 폐업을 하는 경우 반드시 허가를 취소할 필 요가 있는지를 우선적으로 검토해야 한다.
일시적으로 폐업을 한 후 다시 해당 허가를 받아 영업을 하더라도 해당 허가제의 취지에 반하지 않는 경우라면 폐업을 허가의 취소사유에서 제외하는 방안을 검토할 필요가 있다. 일반적으로 변리사, 관세사, 공인노무사 등 자격 관련 등록의 경우 등록 업체에 대한 관리 필요성이 강하기 때문에 등록을 영업 개시 요건으로 하면서, 폐업을 필요적 취소사유로 규정하고 있고, 그 밖의 허가의 경우에는 임의적 취소사유로 규정하고 있다.
[입법례] 폐업을 필요적 취소사유로 규정한 사례
공인노무사법
제19조(등록의 취소 등) ① 공인노무사회는 개업노무사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는
경우에는 등록을 취소하여야 한다.
1. 제4조에 따른 결격사유에 해당하게 된 경우
2. 제9조에 따라 폐업신고를 한 경우
3.? 4. (생 략)
②? ③ (생 략)
1. 제4조에 따른 결격사유에 해당하게 된 경우
2. 제9조에 따라 폐업신고를 한 경우
3.? 4. (생 략)
②? ③ (생 략)
[입법례] 폐업을 임의적 취소사유로 규정한 사례
낚시 관리 및 육성법
제14조(허가의 취소 등) ① 시장? 군수? 구청장은 제10조에 따라 허가를 받은 낚시터업자가 다
음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 허가를 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업
의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호 또는 제2호에 해당하면 그 허가를 취
소하여야 한다.
1. ~ 5. (생 략)
6. 낚시터업자가 「부가가치세법」 제8조제8항 및 제9항에 따라 관할 세무서장에게 폐 업신고를 하거나 관할 세무서장이 사업자등록을 말소한 경우
② ~ ④ (생 략)
1. ~ 5. (생 략)
6. 낚시터업자가 「부가가치세법」 제8조제8항 및 제9항에 따라 관할 세무서장에게 폐 업신고를 하거나 관할 세무서장이 사업자등록을 말소한 경우
② ~ ④ (생 략)
한편 법령 위반 등을 이유로 허가가 취소되는 경우, 결격사유 등에 해당되어 일정한 제재를 받도록 되어 있는 경우,127) 영업자에게 허가 또는 영업정지 사유가 있어 그 절차가 진행 중인 경우에 이러한 행정처분에 따른 불이익을 회피하기 위해 폐업을 하는 사례가 있으므 로 이를 제한하는 규정을 둠으로써 행정처분의 실효성을 확보할 필요가 있다.
이에 대해, 폐업 신고 자체를 제한하거나, 행정처분 절차 종료 시까지 폐업에 따른 허가 취소를 제한128)하는 방안도 있으나, 폐업 신고 자체를 제한하는 것은 영업의 자유를 제한 한다는 문제점이 있고, 허가는 영업자의 영업의사를 전제로 하는 것이므로, 영업자가 폐업 을 하면 허가는 당연 실효되고, 폐업에 따른 허가 취소는 허가가 실효되었음을 확인하여 공적 장부를 정리하는 성격으로 볼 수 있음에도 폐업에 따른 허가 취소를 제한하는 것은 타당 하지 않다는 비판이 있을 수 있다.
따라서 영업자가 폐업 후 다시 허가를 받는 경우에 종전 사업자의 지위를 승계하도록 하고, 종전 위반행위에 대해 행정처분을 할 수 있도록 하는 방안이 행정처분을 회피하기 위한 폐업을 제한하는 입법 방식으로 가장 바람직할 것이다. 이 경우 폐업 이후 다시 허가를 받 은 자에게 종전 위반행위에 대해 행정처분을 할 수 있는 기간과 행정처분을 받은 경우를 결격사유로 정하고 있다면 그 결격기간을 아래 입법례와 같이 일치시킬 필요가 있다.
[입법례] 폐업 전 위반행위가 승계되도록 규정한 사례
직업안정법
제36조의2(사업자의 지위승계 등) ① 제35조에 따른 폐업신고(신고하지 아니하고 폐업한 경우
를 포함한다. 이하 같다)를 한 자가 다시 제18조? 제19조? 제23조 또는 제33조에 따라 신고?
등록을 하거나 허가를 받은 경우(이하 이 조에서 “재신고등”이라 한다) 재신고등을 한 사업자
는 폐업신고 전의 사업자의 지위를 승계한다.
② 제1항의 경우 고용노동부장관 또는 특별자치도지사? 시장? 군수? 구청장은 재신고등을 한 사업 자에 대하여 폐업신고 전의 위반행위를 사유로 제36조제1항의 행정처분을 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우는 그러하지 아니하다.
1. 위반행위가 사업의 정지처분 기준에 해당하는 경우로서 폐업신고를 한 날부터 재신고등을 한 날까지의 기간이 1년을 초과한 경우
2. 위반행위가 등록? 허가의 취소처분 기준에 해당하는 경우로서 폐업신고를 한 날부터 재신 고등을 한 날까지의 기간이 5년을 초과한 경우
③ (생 략)
제38조(결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 직업소개사업의 신고? 등록을 하거 나 근로자공급사업의 허가를 받을 수 없다.
1. ~ 5. (생 략)
6. 제36조에 따라 해당 사업의 등록이나 허가가 취소된 후 5년이 지나지 아니한 자
7. (생 략)
② 제1항의 경우 고용노동부장관 또는 특별자치도지사? 시장? 군수? 구청장은 재신고등을 한 사업 자에 대하여 폐업신고 전의 위반행위를 사유로 제36조제1항의 행정처분을 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우는 그러하지 아니하다.
1. 위반행위가 사업의 정지처분 기준에 해당하는 경우로서 폐업신고를 한 날부터 재신고등을 한 날까지의 기간이 1년을 초과한 경우
2. 위반행위가 등록? 허가의 취소처분 기준에 해당하는 경우로서 폐업신고를 한 날부터 재신 고등을 한 날까지의 기간이 5년을 초과한 경우
③ (생 략)
제38조(결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 직업소개사업의 신고? 등록을 하거 나 근로자공급사업의 허가를 받을 수 없다.
1. ~ 5. (생 략)
6. 제36조에 따라 해당 사업의 등록이나 허가가 취소된 후 5년이 지나지 아니한 자
7. (생 략)
행정처분의 세부 기준은 하위법령, 그 중에서도 대통령령보다 부령에 위임하고 있는 입 법례가 더 많다.
그런데 이러한 행정처분의 세부 기준과 관련하여 대법원은 총리령이나 부령 형식으로 규정된 세부 기준은 그 법적 성질이 행정규칙에 해당하여 대외적으로 국민이나 법원을 구 속하는 힘이 없다고 보고 있고,129) 대통령령 형식으로 규정된 세부 기준은 이를 국민이나 법원을 구속하는 힘이 있는 법규명령으로 보면서도,130) 대통령령에 명시된 기간이나 금액을 최고한도로 보고 있다.131)
대법원이 총리령이나 부령의 형식으로 규정된 세부 기준을 행정규칙으로 보거나, 대통령령 형식으로 규정된 세부 기준을 최고한도로 보는 것은 개별? 구체적인 상황에서 행정처분의 구체적 타당성을 확보하기 위한 것으로 이해되므로 하위법령에서 처분의 세부 기준을 정할 때에는 처분의 구체적 타당성을 담보할 수 있도록 위반행위 정도에 비례하여 처분기준을 정하고, 가중? 감경 기준도 규정하는 것이 바람직하다.
한편 영업정지 대체 과징금을 규정하고 있는 경우에는 과징금 부과사유와 영업정지처분 사유를 일치시켜야 한다.132)
행정처분의 세부 기준을 위반행위, 위반횟수 등에 따라 나누어 규정할 필요가 있을 때에 는 이를 별표로 규정하되, 일반기준과 개별기준으로 나누어 규정한다. 일반기준은 허가 취 소 또는 영업정지 사유별로 처분 기준을 적용할 때 고려해야 할 공통적인 기준을 규정하고, 개별기준은 법률에 따른 처분사유를 규정하되, 유사 법령 및 같은 법령 내의 유사 위반행위 에 따른 제재 정도와 균형이 유지되도록 규정한다.
가) 일반기준
① 일반기준 1: 위반행위가 둘 이상인 경우의 처분기준
통상 위반행위가 둘 이상인 경우 각각의 위반행위에 대한 처분기준이 영업취소와 영업정 지 등으로 다른 경우에는 그 중 무거운 처분기준에 따르도록 한다. 그러나 각각의 위반행위 에 대한 처분기준이 영업정지와 같은 성격을 지니는 경우에는 그 중 무거운 처분기준에 일 정 기간(무거운 처분기준의 2분의 1 또는 나머지 각각의 처분기준의 2분의 1 등)을 가중하 도록 할 수 있는데, 이 경우 “가중할 수 있다”로 규정하면 가중 여부에 행정청의 재량이 개입될 수 있는 것으로 해석될 소지가 있으므로 “가중한다”로 규정한다.
입법 모델
가. 위반행위가 둘 이상이면133) 그 중 무거운 처분기준에 따른다. 다만, 둘 이상의 처분기준이 모
두 영업정지인 경우에는 각 처분기준을 합산한 기간을 넘지 않는 범위에서 무거운 처분기준에
그 처분기준/각각 나머지 처분기준의 2분의 1 범위에서 가중한다.
가. 위반행위가 둘 이상인 경우로서 그에 해당하는 각각의 처분기준이 다른 경우에는 그 중 무거 운 처분기준에 따르고, 둘 이상의 처분기준이 모두 영업정지인 경우에는 각 처분기준을 합 산한 기간을 넘지 않는 범위에서 무거운 처분기준에 그 처분기준/각각 나머지 처분기준의 2분의 1 범위에서 가중한다.
가. 위반행위가 둘 이상인 경우로서 그에 해당하는 각각의 처분기준이 다른 경우에는 그 중 무거 운 처분기준에 따르고, 둘 이상의 처분기준이 모두 영업정지인 경우에는 각 처분기준을 합 산한 기간을 넘지 않는 범위에서 무거운 처분기준에 그 처분기준/각각 나머지 처분기준의 2분의 1 범위에서 가중한다.
위반행위의 횟수에 따른 가중처분은 종전 행정처분의 경고적 기능을 무시한 비난 가능성 이나 사회적 책임에 따른 것이므로 같은 위반행위가 여러 번 있더라도 종전에 같은 위반행위에 대해 행정처분을 받은 바가 없다면 위반행위의 횟수에 따른 가중처분을 할 수 없다. 따라서 위반행위의 횟수에 따른 가중처분이 적용되기 위해서는 같은 위반행위로 행정처분을 받은 사실이 기준이 된다. 또한 행정처분 후에 행한 위반행위에 대해서만 가중처분의 대상이 되므로 A, B를 순차적으로 위반한 사항에 대해 B를 먼저 적발하여 행정처분한 후 비로소 A를 행정 처분할 경우 A에 대해서는 가중처분을 할 수 없다는 것이 판례 및 해석례134)의 확립된 견해 이다. 그러므로 위반횟수를 산정하는 적용 기간은 위반횟수에 따른 행정처분 가중 제도의 취지를 살릴 수 있는 적정 기간(보통 1년에서 3년 사이)으로 규정하고 행정처분 후에 다시 행한 같은 위반행위에 대해서만 한다는 점을 명확하게 규정해야 한다.
한편 위반횟수 산정 적용 기간의 만료점이 명확하게 규정되지 아니하면 집행상 혼란 및 형평 문제가 발생할 수 있으므로 그 기준을 명시할 필요가 있다. 만료점으로 삼을 수 있는 기준일은 위반행위일, 적발일, 행정처분일을 생각할 수 있는데, 위반행위일의 경우 날짜가 특정되어 변경 가능성이 없으므로 객관적이라는 장점은 있으나, 위반행위에 대한 적발이 늦어 가중 처분할 수 있는 기간이 경과된 후에도 위반행위자의 불안정 상태가 지속될 수 있다는 문제가 있고, 행정처분일을 만료점으로 하는 경우 행정청의 재량에 따라 처분일을 달리 함으로써 가중처분 여부가 달라질 여지가 있어 객관적이지 못하다는 문제가 있다. 따라서 특별한 사정이 없다면 객관적이면서 해당 행정처분 시점과도 근접하고 있는 위반 행위가 다시 적발된 날을 만료점의 기준으로 삼는 것이 가장 적절하다.
별도의 규정이 없다면 가중처분의 적용 차수를 계산할 때 가중처분 적용기간에 부과된 처분의 차수를 기준으로 해야 하므로 이를 명확히 하기 위해 ‘가중된 부과처분을 하는 경우 가중처분의 적용 차수는 그 위반행위 전 부과처분 차수의 다음 차수로 한다’라고 규정 한다.135)
입법 모델
나. 위반행위의 횟수에 따른 행정처분 기준은 최근 ○년간 같은 위반행위로 행정처분을 받은
경우에 적용한다. 이 경우 기준 적용일은 위반행위에 대한 행정처분일과 그 처분 후에 한
위반행위가 다시 적발된 날을 기준으로 한다.
다. 나목에 따라 가중된 부과처분을 하는 경우 가중처분의 적용 차수는 그 위반행위 전 부과처분 차수(나목에 다른 기간 내에 처분이 둘 이상 있었던 경우에는 높은 차수를 말한다)의 다음 차수로 한다.
다. 나목에 따라 가중된 부과처분을 하는 경우 가중처분의 적용 차수는 그 위반행위 전 부과처분 차수(나목에 다른 기간 내에 처분이 둘 이상 있었던 경우에는 높은 차수를 말한다)의 다음 차수로 한다.
[입법례]
인체조직안전에 관한 규칙
[별표 5]
1. 일반기준
가? 나. (생 략)
다. 같은 위반행위로 4차의 행정처분을 받은 후 다시 5차 이상 위반하였을 때에는 해당 위반행 위에 대한 4차 위반 시의 처분기준이 업무정지인 경우에는 그 처분기준의 2분의 1까지 가 중한다. 다만, 가중하는 경우에도 그 업무정지기간은 1년을 넘을 수 없다.
2. (생 략)
행정처분기준(제20조 관련)
1. 일반기준
가? 나. (생 략)
다. 같은 위반행위로 4차의 행정처분을 받은 후 다시 5차 이상 위반하였을 때에는 해당 위반행 위에 대한 4차 위반 시의 처분기준이 업무정지인 경우에는 그 처분기준의 2분의 1까지 가 중한다. 다만, 가중하는 경우에도 그 업무정지기간은 1년을 넘을 수 없다.
2. (생 략)
행정처분의 개별? 구체적 타당성을 확보하기 위해 행정처분의 가중이나 감경에 관한 사항을 규정하는데, 위반행위가 사소한 부주의나 오류로 인한 것으로 인정되는 경우, 피해가 경미한 경우 등을 감경사유로 규정하고, 고의나 중과실에 의한 위반인 경우, 위반의 내용이나 정도가 중대하여 일반 국민에게 미치는 피해가 큰 경우 등을 가중사유로 규정한다.
감경 또는 가중할 수 있는 범위에 대해서는 별도의 제한을 두지 않고 행정청에 포괄적인 재량권을 부여하는 경우도 있지만, 실제 집행과정에서 형평의 문제가 발생하지 않도록 감 경 또는 가중할 수 있는 범위를 법령에서 직접 규정하는 것이 바람직하다.
감경의 대상은 영업정지로 한정하는 경우가 일반적이지만, 허가 취소의 경우도 감경 대상에 포함하는 경우도 있다. 허가 취소를 감경사유로 하는 경우에는 어느 정도의 수준까지 감경할 수 있는지 명확하게 규정해 주어야 하는데, 행정처분으로 허가가 취소된 후 다시 허가를 취득하는 것이 제한되는 결격기간의 2분의 1 범위의 수준으로 감경할 수 있도록 규정하는 것이 영업정지의 일반적인 감경 수준인 처분기준의 2분의 1 범위에 비추어 합리적 인 것으로 판단된다.
[입법례] 가중·감경에 관한 일반적 입법례
농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률 시행규칙
[별표 4]
가. ∼ 라. (생 략)
마. 처분권자는 위반행위의 동기? 내용? 횟수 및 위반 정도 등 다음의 가중 사유 또는 감경 사유에 해당 하는 경우 그 처분기준의 2분의 1 범위에서 가중하거나 감경할 수 있다.
1) 가중 사유
가) 위반행위가 고의나 중대한 과실에 의한 경우
나) 위반의 내용? 정도가 중대하여 출하자, 소비자 등에게 미치는 피해가 크다고 인정되는 경우
2) 감경 사유
가) 사소한 부주의나 오류로 인한 것으로 인정되는 경우
나) 위반의 내용? 정도가 경미하여 출하자, 소비자 등에게 미치는 피해가 적다고 인정되는 경우
다) 법 제77조에 따른 도매시장법인, 시장도매인의 중앙평가 결과 우수 이상, 중도매인 개설자 평가 결과 우수 이상인 경우(최근 5년간 2회 이상)
라) 위반 행위자가 처음 해당 위반행위를 한 경우로서 5년 이상 도매시장법인, 시장도매 인, 중도매인 업무를 모범적으로 해 온 사실이 인정되는 경우
마) 위반행위자가 해당 위반행위로 인하여 검사로부터 기소유예 처분을 받거나 법원으로 부터 선고유예 판결을 받은 경우
2. (생 략)
위반행위별 처분기준(제56조 관련)
1. 일반기준가. ∼ 라. (생 략)
마. 처분권자는 위반행위의 동기? 내용? 횟수 및 위반 정도 등 다음의 가중 사유 또는 감경 사유에 해당 하는 경우 그 처분기준의 2분의 1 범위에서 가중하거나 감경할 수 있다.
1) 가중 사유
가) 위반행위가 고의나 중대한 과실에 의한 경우
나) 위반의 내용? 정도가 중대하여 출하자, 소비자 등에게 미치는 피해가 크다고 인정되는 경우
2) 감경 사유
가) 사소한 부주의나 오류로 인한 것으로 인정되는 경우
나) 위반의 내용? 정도가 경미하여 출하자, 소비자 등에게 미치는 피해가 적다고 인정되는 경우
다) 법 제77조에 따른 도매시장법인, 시장도매인의 중앙평가 결과 우수 이상, 중도매인 개설자 평가 결과 우수 이상인 경우(최근 5년간 2회 이상)
라) 위반 행위자가 처음 해당 위반행위를 한 경우로서 5년 이상 도매시장법인, 시장도매 인, 중도매인 업무를 모범적으로 해 온 사실이 인정되는 경우
마) 위반행위자가 해당 위반행위로 인하여 검사로부터 기소유예 처분을 받거나 법원으로 부터 선고유예 판결을 받은 경우
2. (생 략)
[입법례] 등록취소도 감경할 수 있다고 규정한 사례
동물보호법 시행규칙
[별표 11]
1. 일반기준
가. ∼ 라. (생 략)
마. 처분권자는 위반행위의 동기? 내용? 횟수 및 위반 정도 등 다음에 해당하는 사유를 고려 하여 그 처분을 가중하거나 감경할 수 있다. 이 경우 그 처분이 영업정지인 경우에는 그 처분기준의 2분의 1의 범위에서 가중하거나 감경할 수 있고, 등록취소인 경우에는 6개월 이상의 영업정지 처분으로 감경할(법 제38조제1항제1호에 해당하는 경우는 제외한다) 수 있다.
1) 가중사유
가) 위반행위가 사소한 부주의나 오류가 아닌 고의나 중대한 과실에 의한 것으로 인정되 는 경우
나) 위반의 내용? 정도가 중대하여 소비자에게 미치는 피해가 크다고 인정되는 경우
2) 감경사유
가) 위반행위가 고의나 중대한 과실이 아닌 사소한 부주의나 오류로 인한 것으로 인정되 는 경우
나) 위반의 내용? 정도가 경미하여 소비자에게 미치는 피해가 적다고 인정되는 경우
다) 위반 행위자가 처음 해당 위반행위를 한 경우로서 5년 이상 해당 영업을 모범적으로 해 온 사실이 인정되는 경우
라) 위반행위자가 해당 위반행위로 인하여 검사로부터 기소유예 처분을 받거나 법원으로 부터 선고유예의 판결을 받은 경우
마) 그 밖에 해당 영업에 대한 정부정책상 필요하다고 인정되는 경우
2. (생 략)
행정처분기준(제45조 관련)
1. 일반기준
가. ∼ 라. (생 략)
마. 처분권자는 위반행위의 동기? 내용? 횟수 및 위반 정도 등 다음에 해당하는 사유를 고려 하여 그 처분을 가중하거나 감경할 수 있다. 이 경우 그 처분이 영업정지인 경우에는 그 처분기준의 2분의 1의 범위에서 가중하거나 감경할 수 있고, 등록취소인 경우에는 6개월 이상의 영업정지 처분으로 감경할(법 제38조제1항제1호에 해당하는 경우는 제외한다) 수 있다.
1) 가중사유
가) 위반행위가 사소한 부주의나 오류가 아닌 고의나 중대한 과실에 의한 것으로 인정되 는 경우
나) 위반의 내용? 정도가 중대하여 소비자에게 미치는 피해가 크다고 인정되는 경우
2) 감경사유
가) 위반행위가 고의나 중대한 과실이 아닌 사소한 부주의나 오류로 인한 것으로 인정되 는 경우
나) 위반의 내용? 정도가 경미하여 소비자에게 미치는 피해가 적다고 인정되는 경우
다) 위반 행위자가 처음 해당 위반행위를 한 경우로서 5년 이상 해당 영업을 모범적으로 해 온 사실이 인정되는 경우
라) 위반행위자가 해당 위반행위로 인하여 검사로부터 기소유예 처분을 받거나 법원으로 부터 선고유예의 판결을 받은 경우
마) 그 밖에 해당 영업에 대한 정부정책상 필요하다고 인정되는 경우
2. (생 략)
처분의 개별기준은 위반행위란, 근거 법조문란, 행정처분기준란으로 구분하여 작성하되, 법률에 따른 처분사유가 ‘위반행위란’에 누락되지 않도록 유의하고, ‘근거 법조문’ 란에는 해당 처분의 근거가 되는 법조문을 명시한다.
세부 기준이 합리적인지 확인해야 하는데, 필수적 취소사유에 해당하는 위반행위와 임의적 취소사유라 하더라도 공익의 보호를 위해 엄격한 규제가 필요한 위반행위는 1차 위반 시 허가를 취소하도록 규정하고, 1차 위반 시 허가취소사유에 해당하지 않는 경우에는 위반 횟수에 따른 영업정지처분을 일관성 있게 가중되도록 유의하여 규정한다. 위반행위가 경미 하거나 일정 기간 내에 개선? 보완하면 행정 목적을 달성할 수 있는 경우에는 1차 위반 시 영업정지처분을 하지 않고 경고를 하도록 하는 입법례136)도 있다.
| 위반행위 | 근거 법조문 | 행정처분기준 | ||
|---|---|---|---|---|
| 1차 위반 |
2차 위반 |
3차 이상 위반 |
||
|
가. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로
제00조에 따른 허가를 받은 경우 나. 법 제00조에 따른 준수사항을 지키지 않은 경우 다. ∼ 마. (생 략) |
법 제00조
제1항제1호 법 제00조 제0항제0호 (생 략) |
허가
취소 경고 (생 략) |
영업정지 ○일 (생 략) |
영업정지 ○○일 (생 략) |
5) 행정처분 절차
행정처분의 절차는 기본적으로 「행정절차법」에서 규정하고 있으므로 개별법에서는 「행 정절차법」에서 규정하고 있지 않은 내용이나 특례 등을 따로 정할 필요가 있는 경우에만 규정하도록 한다. 다만, 「행정절차법」의 적용 여부가 불분명한 ‘새로운 유형의 행정처분’에 대해서는 「행정절차법」 규정과 다소 중복되더라도 상세한 규정을 두는 것이 바람직하다.
[입법례]
실내공기질 관리법 시행규칙
제14조(오염도검사 결과 등의 공개) ① 환경부장관, 시? 도지사 또는 시장? 군수? 구청장은 법 제
13조제7항에 따라 오염물질을 채취한 시설, 오염물질의 명칭, 오염도검사 결과를 공개하려는
경우 미리 다음 각 호의 사항을 해당 시설의 소유자등에게 알려야 한다. 다만, 긴급히 공개할
필요가 있거나 사전 통지가 현저히 곤란한 경우 등 상당한 이유가 있으면 그렇지 않다.
1. 오염도검사 결과
2. 오염도검사 결과 등의 공개 예정일 및 매체
3. 오염도검사 결과에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 그 기한
4. 그 밖에 필요한 사항
② 제1항에 따른 공개는 인터넷 홈페이지나 신문? 방송 등 언론매체 등에 공개하는 방법으로 한다.
2. 오염도검사 결과 등의 공개 예정일 및 매체
3. 오염도검사 결과에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 그 기한
4. 그 밖에 필요한 사항
② 제1항에 따른 공개는 인터넷 홈페이지나 신문? 방송 등 언론매체 등에 공개하는 방법으로 한다.
최근에는 처분 상대방의 권익보호를 위해 영업정지의 경우에도 청문절차를 의무적으로 거치도록 하는 입법례가 늘고 있다.
[입법례]
1인 창조기업 육성에 관한 법률
제20조(청문) 정부는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 처분을 하려면 청문을 실시하여야 한다.
1. 제8조제4항에 따른 지원센터의 지정 취소 및 업무 정지
2. 제10조제4항에 따른 교육기관의 지정 취소 및 업무 정지
3. 제12조제2항에 따른 1인 창조기업의 아이디어 사업화 지원 대상 선정 취소
1. 제8조제4항에 따른 지원센터의 지정 취소 및 업무 정지
2. 제10조제4항에 따른 교육기관의 지정 취소 및 업무 정지
3. 제12조제2항에 따른 1인 창조기업의 아이디어 사업화 지원 대상 선정 취소
6) 제척기간
법위반 행위에 대해 행정청이 장기간 제재처분을 하지 않는 경우 당사자 입장에서는 법 적 불안정성이 지속되게 된다. 또한 장기간 제재처분이 이루어지지 않아 제재처분이 없을 것 으로 신뢰한 상태에서 제재처분이 부과되면 당사자의 신뢰가 침해된다. 법적 안정성 보장과 신속한 제재처분 집행 유도라는 관점에서 「행정기본법」 제23조138)에서는 제재처분의 제척 기간을 규정하고 있다. 제척기간은 위반행위 종료일부터 일정 기간이 지나면 영업정지 등 의 제재처분을 할 수 없도록 하는 제도이다. 「행정기본법」에서는 이 법에 따른 제척기간의 적용을 받는 제재처분의 범위를 ⅰ) 인허가의 정지? 취소? 철회, ⅱ) 등록 말소, ⅲ) 영업소 폐쇄, ⅳ) 정지를 갈음하는 과징금 부과로 규정하고 있다. 이에 해당하는 처분들의 경우 개별 법률에 특칙을 두지 않는 이상 「행정기본법」 제23조가 일반적으로 적용되므로, 특별 한 사정이 없으면 이와 동일한 내용을 개별 법률에서 반복하여 규정하지 않도록 한다. 「행 정기본법」에 열거한 적용 대상 외의 제재처분에 제척기간을 규정하거나, 「행정기본법」 제 23조의 적용 대상이더라도 제척기간 등을 달리 정할 필요가 있을 때에만 개별 법률에서 규정한다.139) 다만, 「행정기본법」 제5조제2항에서는 개별 법률의 내용이 이 법의 목적, 원 칙, 기준, 취지에 부합되도록 노력하는 규정을 두고 있으므로 제척기간에 관한 개별 법률의 제정? 개정 과정에서도 특별한 사정이 없으면 「행정기본법」상 제척기간(5년) 보다 장기로 제 척기간을 정하지 않도록 할 필요가 있다.
7) 행정처분 효과의 승계
영업의 양도? 양수가 인정되는 경우 양수인이 종전의 영업자의 지위를 승계한다는 의미가 양수인이 종전의 영업자가 저지른 위반행위에 대한 행정처분의 효과도 승계한다는 의미 인지에 관해서는 논란의 여지가 있다.140) 이러한 문제는 위반행위에 대한 처분절차의 진행 중에 영업이 양도? 양수된 경우 종전 영업자의 위반행위를 이유로 양수인에게 제재적 행정 처분을 할 수 있는가 하는 점과 위반행위의 횟수에 따라 행정처분이 가중되는 경우에 종전 영업자가 받은 행정처분을 어떻게 처리할 것인가 하는 점에서 논의의 실익이 있다. 이 문제를 입법으로 해결하기 위해 “종전의 영업자에 대한 행정처분의 효과는 새로운 영업자에게 승 계된다”는 규정을 두기도 한다.
그런데 타인의 위반행위에 대해 책임지도록 하는 것은 바람직하지 않다는 견해도 있어 종전의 영업자에 대한 행정처분의 효과가 새로운 영업자에게 승계되도록 하면서 그 기간을 일정 기간으로 한정하거나, 대상을 악의의 양수인으로 한정하는 입법례도 있는바, 「먹는물 관리법」 제49조, 「식품위생법」 제78조, 「영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률」 제69조, 「게임산업진흥에 관한 법률」 제37조 등이 그러하다.141)
[입법례]
먹는물관리법
제49조(행정처분 효과의 승계) 먹는물관련영업자가 그 영업을 양도하거나 법인을 합병할 경우
에는 제48조제1항 각 호 및 제2항을 위반한 사유로 종전의 먹는물관련영업자에게 행한 행정
처분의 효과는 그 처분 기간이 끝난 날부터 1년간 양수인이나 합병 후 존속하는 법인에 승계되
며, 행정처분의 절차가 진행 중일 때에는 양수인이나 합병 후 존속하는 법인에 대하여 그 절차
를 계속할 수 있다. 다만, 양수인이나 합병 후 존속하는 법인이 양수 또는 합병할 때 그 처분
이나 위반사실을 알지 못했음을 증명하면 그러하지 아니하다.
[입법례] 양도인 등에게 통지의무 부과 사례
의료급여법
제28조(의료급여기관의 업무정지 등) ① ~ ⑤ (생 략)
⑥ 제1항에 따른 업무정지처분의 효과는 그 처분이 확정된 의료급여기관을 양수한 자 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병으로 설립된 법인에 승계되고, 업무정지처분의 절차가 진행 중인 때에는 양수인 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병으로 설립되는 법인에 대하여 그 절차를 계속 진행할 수 있다. 다만, 양수인 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병으로 설립되 는 법인이 그 처분 또는 위반사실을 알지 못하였음을 증명하는 경우에는 그러하지 아니하다.
⑦ 제1항에 따른 업무정지처분을 받았거나 업무정지처분 절차가 진행 중인 자는 행정처분을 받은 사실 또는 행정처분 절차가 진행 중인 사실을 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 양수 인 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병으로 설립된 법인에 지체 없이 알려야 한다.
⑧ (생 략)
⑥ 제1항에 따른 업무정지처분의 효과는 그 처분이 확정된 의료급여기관을 양수한 자 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병으로 설립된 법인에 승계되고, 업무정지처분의 절차가 진행 중인 때에는 양수인 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병으로 설립되는 법인에 대하여 그 절차를 계속 진행할 수 있다. 다만, 양수인 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병으로 설립되 는 법인이 그 처분 또는 위반사실을 알지 못하였음을 증명하는 경우에는 그러하지 아니하다.
⑦ 제1항에 따른 업무정지처분을 받았거나 업무정지처분 절차가 진행 중인 자는 행정처분을 받은 사실 또는 행정처분 절차가 진행 중인 사실을 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 양수 인 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병으로 설립된 법인에 지체 없이 알려야 한다.
⑧ (생 략)
[입법례] 양수인 등에게 확인의무 부과 사례
영유아보육법
제45조의3(행정제재처분효과의 승계) ①어린이집을 설치? 운영하는 자가 그 어린이집을 양도하
거나 사망한 때 또는 법인의 합병이 있는 때에는 종전의 어린이집을 설치? 운영한 자에게 제
45조제1항 각 호의 사유로 행한 행정제재처분의 효과는 그 행정처분일부터 1년간 그 양수인?
상속인 또는 합병 후 신설되거나 존속하는 법인에 승계되며, 행정제재처분의 절차가 진행 중
인 경우에는 양수인? 상속인 또는 합병 후 신설되거나 존속하는 법인에 대하여 행정제재처분
의 절차를 속행할 수 있다. 다만, 양수인? 상속인 또는 합병 후 신설되거나 존속하는 법인이
양수 또는 합병할 때 그 처분 또는 위반사실을 알지 못하였음을 증명하는 경우에는 그러하지
아니하다.
② 제1항의 양수인? 상속인 또는 합병 후 신설되거나 존속하는 법인이 어린이집을 양수? 상속 또는 합병할 때에는 종전의 어린이집을 설치? 운영한 자가 제45조제1항 각 호의 사유로 행정 처분의 절차가 진행 중인지 및 행정제재 처분을 받은 이력이 있는지 여부를 확인하여야 하며, 보건복지부장관, 시? 도지사 및 시장? 군수? 구청장은 양수인? 상속인 또는 합병 후 신설되 거나 존속하는 법인이 그 확인을 요청하는 경우 이를 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 확 인하는 서류를 발부할 수 있다.
② 제1항의 양수인? 상속인 또는 합병 후 신설되거나 존속하는 법인이 어린이집을 양수? 상속 또는 합병할 때에는 종전의 어린이집을 설치? 운영한 자가 제45조제1항 각 호의 사유로 행정 처분의 절차가 진행 중인지 및 행정제재 처분을 받은 이력이 있는지 여부를 확인하여야 하며, 보건복지부장관, 시? 도지사 및 시장? 군수? 구청장은 양수인? 상속인 또는 합병 후 신설되 거나 존속하는 법인이 그 확인을 요청하는 경우 이를 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 확 인하는 서류를 발부할 수 있다.
허가를 받아야 할 영업을 허가를 받지 않고 하거나 부정한 방법으로 허가를 받은 사람에 대해서는 벌칙을 규정하기도 한다. 이 경우 벌칙의 종류와 정도는 비슷한 위반행위의 입법례 등을 참고하여 적정한 수준이 되도록 한다.
[입법례]
게임산업진흥에 관한 법률
제45조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의
벌금에 처한다.
1. ∼ 1의3. (생 략)
2. 제25조 또는 제26조제1항? 제2항? 제3항 본문의 규정을 위반하여 허가를 받지 아니하거 나 등록을 하지 아니하고 영업을 한 자
3. ∼ 10. (생 략)
1. ∼ 1의3. (생 략)
2. 제25조 또는 제26조제1항? 제2항? 제3항 본문의 규정을 위반하여 허가를 받지 아니하거 나 등록을 하지 아니하고 영업을 한 자
3. ∼ 10. (생 략)
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