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• 질의요지

  「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라 함) 제40조제1항제18호 및 같은 법 시행령 제38조제2호에서는 조합(각주: 도시정비법 제35조에 따른 조합을 말하며, 이하 같음.)의 정관에 포함되어야 하는 사항으로 임원의 임기, 업무의 분담 및 대행 등에 관한 사항을 규정하고 있는 한편, 같은 법 제44조제2항에서는 총회는 조합장이 직권으로 소집하거나 조합원 5분의 1 이상 또는 대의원 3분의 2 이상의 요구로 조합장이 소집한다고 규정하고 있는바,
  조합장의 직무가 정지된 경우에 조합장의 직무를 대행하는 자(이하 “직무대행자”라 함)(각주: 도시정비법 제41조제5항 단서 및 제43조제4항에 따라 조합장의 업무를 대행하는 경우가 아닌 정관으로 정하는 바에 따라 그 직무를 대행하게 되는 경우를 전제로 하며, 이하 같음.)가 총회를 소집할 수 있도록 하는 규정을 조합의 정관에 둘 수 있는지?
  

• 회답

  이 사안의 경우 직무대행자가 총회를 소집할 수 있도록 하는 규정을 조합의 정관에 둘 수 있습니다.
  

• 이유

  도시정비법 제35조 및 제38조에 따르면 조합은 토지등소유자의 동의를 받는 등 관계 법령에서 정한 요건을 갖추어 조합설립인가일부터 30일 이내에 등기하여 성립하는 법인이며, 정비사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체로서 조합원들로 구성된 공법상의 단체(각주: 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다10638, 10645 판결례 참조)에 해당하므로, 같은 법이 정비사업의 시행과 관련한 일정한 자치법적 사항을 조합의 정관으로 정하도록 위임하고 있는 경우에, 법령을 위반하지 않는 범위 내에서 위임받은 사항에 관하여 조합원들의 자율적이고 민주적인 의사에 따라 당해 조합의 실정에 맞게 정할 수 있는바(각주: 대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두35281 판결례 참조), 같은 법 제40조제1항제18호에서는 조합 정관에 그 밖에 정비사업의 추진 및 조합의 운영을 위하여 필요한 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항이 포함되어야 한다고 규정하고 있고, 그 위임에 따른 같은 법 시행령 제38조제2호에서는 임원의 임기, 업무의 분담 및 대행 등에 관한 사항을 규정하고 있으므로, 직무대행자가 총회를 소집하도록 하는 내용을 정관에 규정하는 것은 조합임원 업무의 대행 등에 관한 사항으로서 허용된다고 보아야 합니다.
  그리고 도시정비법 제41조제5항 단서 및 제1호에서는 시장ㆍ군수등은 조합임원이 사임, 해임, 임기만료, 그 밖에 불가피한 사유 등으로 직무를 수행할 수 없는 때부터 6개월 이상 선임되지 아니한 경우에는 전문조합관리인을 선정하여 조합임원의 업무를 대행하게 할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제43조제4항에서는 조합원의 요구로 소집된 조합임원 해임 총회의 경우 그 요구자들의 대표로 선출된 자가 해임 총회의 소집ㆍ진행을 할 때에는 조합장의 권한을 대행하도록 하는 등 조합장 업무 대행에 관한 규정을 두고 있으며, 같은 법 제44조제2항에서 총회는 조합장이 직권으로 소집하거나 조합원 5분의 1 이상 또는 대의원 3분의 2 이상의 요구로 조합장이 소집한다고 규정하고 있을 뿐, 직무대행자에 의한 총회 소집 업무의 대행을 금지하는 규정은 두고 있지 않은바, 조합원들이 자율적ㆍ민주적 의사에 따라 제정되는 단체 내부의 자치규범(각주: 법제처 2018. 7. 16. 회신 18-0395 해석례 참조)으로서 해당 조합의 조직, 기관, 활동, 조합원의 권리의무관계 등 단체법적 법률관계를 규율하여 공법인인 조합과 조합원에 대해 구속력(각주: 대법원 2019. 10. 31. 선고 2017다282438 판결례 참조)을 가지는 조합의 정관으로 조합장의 직무가 정지되는 경우 선임되는 직무대행자의 업무범위 등을 정하면서 그 업무의 하나로 총회의 소집도 정할 수 있습니다(각주: 서울고등법원 2015. 10. 23. 선고 2015나17274 판결례(확정) 참조).
  한편 「민법」 제60조의2에서는 같은 법 제52조의2에 따라 이사의 직무를 대행하는 자는 가처분명령에 다른 정함이 있는 경우 외에는 법인의 통상사무에 속하지 아니한 행위를 하지 못한다고 규정하고 있어, 가처분으로 이사의 직무를 대행하는 자가 선임된 경우 그 업무는 법인 등을 종전과 같이 그대로 유지하면서 관리하는 한도 내의 통상사무로 제한되는데(각주: 대법원 2011. 9. 20. 선고 2011마1438 결정례 참조), 도시정비법에 따른 조합 총회는 같은 법 제45조제1항에 따라 예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 되는 계약(제4호), 사업시행계획서의 작성 및 변경(제9호) 및 관리처분계획의 수립 및 변경(제10호) 등 조합원 권리관계 및 정비사업 운영에 관한 중대한 의사결정을 하게 되므로, 직무대행자가 총회를 소집하는 것은 통상사무에 속하지 아니하여 조합의 정관으로 그러한 내용을 정하는 것도 허용될 수 없다는 의견이 있으나, 직무대행자는 「민법」이나 도시정비법 제41조제5항 등 법률 또는 정관에서 정하는 바에 따라 선임하게 되는데, 「민법」 제52조의2에 따라 법원의 가처분에 의하여 선임된 이사의 직무를 대행하는 자의 권한은 통상사무의 범위로 제한(각주: 서울행정법원 2021. 6. 25. 선고 2020구합4475 판결례(확정) 참조)되지만, 정관에 기초해 선임되는 직무대행자는 자치규범에 따라 선임되므로 법원에 의해 선임된 경우와 그 권한이 동일하다고 볼 수 없고, 도시정비법령에서는 정관에 따라 선임되는 직무대행자의 권한을 제한하는 규정을 두고 있지 않으며(각주: 서울고등법원 2015. 10. 23. 선고 2015나17274 판결례(확정) 참조), 조합장의 직무집행이 정지되어 그 직무를 수행할 수 없는 상태를 후임 조합장이 선임될 때(각주: 도시정비법 제44조제3항에서는 6개월 이상 조합임원이 선임되지 아니한 경우에는 시장ㆍ군수등이 조합임원 선출을 위한 총회를 소집할 수 있다고 규정하고 있음.)까지 방치한다면 법인 또는 제3자에게 손해를 입힐 염려가 있으므로, 그러한 의견은 타당하다고 보기 어렵습니다.
  따라서 조합장의 직무가 정지된 경우에 직무대행자가 총회를 소집할 수 있도록 하는 규정을 조합의 정관에 둘 수 있습니다.
  <관계 법령>
  도시 및 주거환경정비법
  제40조(정관의 기재사항 등) ① 조합의 정관에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다.
  1. ∼ 5. (생 략)
  6. 조합임원의 권리ㆍ의무ㆍ보수ㆍ선임방법ㆍ변경 및 해임
  7. ∼ 9. (생 략)
  10. 총회의 소집 절차ㆍ시기 및 의결방법
  11. 총회의 개최 및 조합원의 총회소집 요구
  12. ∼ 17. (생 략)
  18. 그 밖에 정비사업의 추진 및 조합의 운영을 위하여 필요한 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항
  ② ∼ ⑥ (생 략)
  제44조(총회의 소집) ① 조합에는 조합원으로 구성되는 총회를 둔다.
  ② 총회는 조합장이 직권으로 소집하거나 조합원 5분의 1 이상(정관의 기재사항 중 제40조제1항제6호에 따른 조합임원의 권리ㆍ의무ㆍ보수ㆍ선임방법ㆍ변경 및 해임에 관한 사항을 변경하기 위한 총회의 경우는 10분의 1 이상으로 한다) 또는 대의원 3분의 2 이상의 요구로 조합장이 소집한다.
  ③ㆍ④ (생 략)
  ⑤ 총회의 소집 절차ㆍ시기 등에 필요한 사항은 정관으로 정한다.
  도시 및 주거환경정비법 시행령
  제38조(조합 정관에 정할 사항) 법 제40조제1항제18호에서 “대통령령으로 정하는 사항”이란 다음 각 호의 사항을 말한다.
  1. (생 략)
  2. 임원의 임기, 업무의 분담 및 대행 등에 관한 사항
  3. ∼ 17. (생 략)
  

• 법제처 법령해석의 효력 등에 대한 안내

  
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    아울러 「헌법」 제101조에 따라 사법권은 법원에 속하므로 「법제업무 운영규정」 제26조제8항제2호 및 같은 조 제11항제2호에서는 '정립된 판례' 가 있는 경우 법제처가 법령해석을 할 수 없다고 규정하고 있습니다. 따라서 법제처 법령해석과 다른 내용의 법원의 확정판결이 있는 경우 법원의 확정판결을 참고하시기 바랍니다.