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• 질의요지

  「건축법」 제43조제1항에서는 일반주거지역, 준주거지역 등의 환경을 쾌적하게 조성하기 위해 일정한 용도와 규모의 건축물은 소규모 휴식시설 등의 공개 공지(空地: 공터) 또는 공개 공간(이하 “공개공지등”이라 함)을 설치해야 한다고 규정하면서, 같은 조 제2항에서는 공개공지등을 설치하는 경우 같은 법 제55조(건폐율), 제56조(용적률)와 제60조(높이 제한)를 대통령령으로 정하는 바에 따라 “완화하여 적용할 수 있다”고 규정하고 있는데, 그 위임에 따른 같은 법 시행령 제27조의2제4항 본문에서는 공개공지등을 설치하는 경우에는 같은 항 각 호의 범위에서 대지면적에 대한 공개공지등 면적 비율에 따라 같은 법 제56조(용적률) 및 제60조(높이 제한)를 “완화하여 적용한다”고 규정하고 있는바,
  
  건축물의 대지에 공개공지등을 설치하는 경우에 해당 건축물에 대한 용적률 및 높이 제한 기준을 반드시 완화하여 적용해야 하는지?
  
  ※ 질의배경
  
  민원인은 위 질의요지에 대한 국토교통부의 회신 내용에 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함.
  

• 회답

  이 사안의 경우 건축물에 대한 용적률 및 높이 제한 기준을 반드시 완화하여 적용해야 하는 것은 아닙니다.
  

• 이유

  「건축법」 제43조제2항에서는 같은 조 제1항에 따라 공개공지등을 설치하는 경우에는 건축물의 건폐율, 용적률 및 높이 제한을 대통령령으로 정하는 바에 따라 “완화하여 적용할 수 있다”고 규정하여, 그 문언상 공개공지등을 설치하는 경우 용적률 등의 건축기준을 완화하여 적용할 것인지 여부에 대해 재량이 인정될 수 있도록 규정하고 있습니다.
  
  그런데 「건축법」 제43조제2항의 위임에 따라 같은 법 시행령 제27조의2제4항에서는 공개공지등을 설치하는 경우에는 해당 지역에 적용하는 용적률의 1.2배 이하(제1호) 및 해당 건축물에 적용하는 높이기준의 1.2배 이하(제2호)의 범위에서 대지면적에 대한 공개공지등 면적 비율에 따라 용적률 및 높이 제한을 “완화하여 적용한다”고 규정하고 있는데, 같은 항 각 호는 대지면적에 대한 공개공지등 면적 비율별로 건축기준의 완화 정도를 구체적으로 규정하여 그 면적 비율에 따라 적용할 기준을 바로 도출할 수 있도록 규정하고 있지 않고, 대지면적에 대한 공개공지등 면적 비율을 고려하여 건축기준을 완화할 수 있도록 완화의 범위만 정한 것으로서, 같은 항에 따르더라도 그 재량 범위는 건축물의 용적률 및 높이 기준의 1배에서 1.2배가 되고, 건축물의 용적률 및 높이 기준의 1배로 적용하는 것은 그 기준을 완화하지 않는 결정에 해당하는바, 같은 법 제43조제2항 및 같은 법 시행령 제27조의2제4항의 규정체계를 종합하여 볼 때, 건축물에 공개공지등을 설치하는 경우에 해당 건축물에 대한 용적률 및 높이 제한 기준을 반드시 완화하여 적용해야 하는 것은 아니라고 할 것입니다.
  
  그리고 「건축법 시행령」 제27조의2제4항의 입법연혁을 살펴보면, 2014년 11월 11일 대통령령 제25716호로 일부개정되기 전의 구 「건축법 시행령」 제27조의2제4항에서는 공개공지등을 설치하는 경우로서 용적률 및 높이 제한의 기준을 완화하여 적용하려는 경우에는 같은 항 각 호의 범위에서 건축조례로 정하는 바에 따른다고 규정하던 것을, 2014년 11월 11일 같은 영이 대통령령 제25716호로 일부개정되면서 현행과 같이 일정 범위에서 용적률 등의 건축기준을 ‘완화하여 적용한다’고 규정한 것인데, 이는 공개공지등의 설치 시 건축기준을 완화하는 내용의 건축조례를 두고 있지 않은 일부 지방자치단체의 경우 건축기준의 완화 적용이 불가능하여 법제처 2006. 12. 18. 회신 06-0115 해석례 및 2014. 11. 11. 대통령령 제25716호로 일부개정되어 같은 날 시행된 「건축법 시행령」 개정이유 참조
  , 건축조례의 규정이 없더라도 대통령령으로 정하는 범위에서 완화된 기준을 적용할 수 있도록 하려는 취지일 뿐, 공개공지등을 설치할 경우 반드시 건축기준을 완화하려는 취지는 아니라고 할 것입니다.
  
  아울러 「건축법」 제43조제1항에서 건축물에 공개공지등을 설치하도록 한 것은 불특정 다수가 이용하는 대형 건축물에 환경친화적 공간을 마련하도록 하려는 것이고, 법제처 2021. 11. 18. 회신 21-0640 해석례 참조
  같은 조 제2항에서는 공개공지등의 설치를 촉진하기 위해 건축기준을 완화할 수 있도록 한 것인데, 이와 같이 건축물의 용적률이나 높이 제한 등을 완화하여 적용하더라도 건축물의 용적률 및 높이는 건축물의 밀도 및 일조 등의 확보 등과 관련 법제처 2021. 4. 21. 회신 20-0715 해석례 및 2022. 4. 20. 회신 22-0088 해석례 참조
  된 것으로 제한된 범위에서 그 기준을 완화해야 할 것이므로, 확보한 공개공지등의 면적, 일반 대중의 편의성, 도시 미관에 기여한 정도 등을 고려하여 건축기준의 완화 여부 및 완화 범위를 결정할 수 있다고 보는 것이 법령의 규정 취지에 부합한다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.
  
  따라서 이 사안의 경우 건축물에 대한 용적률 및 높이 제한 기준을 반드시 완화하여 적용해야 하는 것은 아닙니다.
  
  <관계 법령>
  건축법
  
  제43조(공개 공지 등의 확보) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역의 환경을 쾌적하게 조성하기 위하여 대통령령으로 정하는 용도와 규모의 건축물은 일반이 사용할 수 있도록 대통령령으로 정하는 기준에 따라 소규모 휴식시설 등의 공개 공지(空地: 공터) 또는 공개 공간(이하 “공개공지등”이라 한다)을 설치하여야 한다.
  1. 일반주거지역, 준주거지역
  2. 상업지역
  3. 준공업지역
  4. 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 도시화의 가능성이 크거나 노후 산업단지의 정비가 필요하다고 인정하여 지정ㆍ공고하는 지역
  ② 제1항에 따라 공개공지등을 설치하는 경우에는 제55조, 제56조와 제60조를 대통령령으로 정하는 바에 따라 완화하여 적용할 수 있다.
  ③ ～ ⑤ (생 략)
  
  건축법 시행령
  
  제27조의2(공개 공지 등의 확보) ① 법 제43조제1항에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물의 대지에는 공개 공지 또는 공개 공간(이하 이 조에서 “공개공지등”이라 한다)을 설치해야 한다. 이 경우 공개 공지는 필로티의 구조로 설치할 수 있다.
  1. 문화 및 집회시설, 종교시설, 판매시설(「농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률」에 따른 농수산물유통시설은 제외한다), 운수시설(여객용 시설만 해당한다), 업무시설 및 숙박시설로서 해당 용도로 쓰는 바닥면적의 합계가 5천 제곱미터 이상인 건축물
  2. 그 밖에 다중이 이용하는 시설로서 건축조례로 정하는 건축물
  ②ㆍ③ (생 략)
  ④ 제1항에 따른 건축물(제1항에 따른 건축물과 제1항에 해당되지 아니하는 건축물이 하나의 건축물로 복합된 경우를 포함한다)에 공개공지등을 설치하는 경우에는 법 제43조제2항에 따라 다음 각 호의 범위에서 대지면적에 대한 공개공지등 면적 비율에 따라 법 제56조 및 제60조를 완화하여 적용한다. 다만, 다음 각 호의 범위에서 건축조례로 정한 기준이 완화 비율보다 큰 경우에는 해당 건축조례로 정하는 바에 따른다.
  1. 법 제56조에 따른 용적률은 해당 지역에 적용하는 용적률의 1.2배 이하
  2. 법 제60조에 따른 높이 제한은 해당 건축물에 적용하는 높이기준의 1.2배 이하
  ⑤ ～ ⑦ (생 략)
  

• 법제처 법령해석의 효력 등에 대한 안내

  
    법제처의 법령해석은 행정부 내부에서 법령의 집행과 행정의 운영을 위해 통일성 있는 법령해석의 지침을 제시하는 제도로서, 법원의 확정판결과 같은 '법적 기속력'은 없습니다. 따라서 법령 소관 중앙행정기관 등이 구체적인 사실관계 등을 고려해 다르게 집행하는 경우도 있다는 점을 알려드립니다.
    또한 법제처 법령해석은 '법령해석 당시'의 법령을 대상으로 한 것이므로, 법령해석 후 해석대상 법령이 개정되는 등 법령해석과 관련된 법령의 내용이 변경된 경우 종전 법령에 대한 법령해석의 내용이 현행 법령과 맞지 않을 수 있으므로 현행 법령을 참고하시기 바랍니다.
    아울러 「헌법」 제101조에 따라 사법권은 법원에 속하므로 「법제업무 운영규정」 제26조제8항제2호 및 같은 조 제11항제2호에서는 '정립된 판례' 가 있는 경우 법제처가 법령해석을 할 수 없다고 규정하고 있습니다. 따라서 법제처 법령해석과 다른 내용의 법원의 확정판결이 있는 경우 법원의 확정판결을 참고하시기 바랍니다.