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• 질의요지

  
  「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 “토지보상법”이라 함) 제22조에 따른 사업인정의 고시가 된 후에 사업시행자(각주: 토지보상법 제2조제3호에 따른 사업시행자로서 특별자치도, 시·군 또는 자치구가 사업시행자인 경우를 제외하며, 이하 같음.)가 공익사업의 준비를 위해 타인이 점유하는 토지에 출입하여 측량 또는 조사를 하면서 장해물을 제거하거나 토지를 파는 행위(이하 “장해물 제거등”이라 함)를 하려는 경우, 같은 법 제12조제1항에 따라 장해물 제거등을 위해 토지 소유자 및 점유자의 동의를 받거나 특별자치도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장(각주: 자치구의 구청장을 말하며, 이하 같음.)의 허가를 받아야 하는지?
  

• 질의배경

  
  민원인은 위 질의요지에 대해 국토교통부에 문의하였고 회신내용에 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함.
  

• 회답

  
  이 사안의 경우 사업시행자는 장해물 제거등을 위해 토지보상법 제12조제1항에 따라 토지 소유자 및 점유자의 동의를 받거나 특별자치도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장의 허가를 받아야 합니다.
  

• 이유

  
  토지보상법 제9조제1항에서는 사업시행자는 공익사업을 준비하기 위하여 타인이 점유하는 토지에 출입하여 측량하거나 조사할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항 본문에서는 사업시행자가 공익사업을 준비하기 위하여 타인이 점유하는 토지에 출입하여 측량하거나 조사를 하려면 특별자치도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장의 허가를 받도록 규정하고 있습니다.
  
  그리고 토지보상법 제12조제1항에서는 사업시행자가 같은 법 제9조에 따라 타인이 점유하는 토지에 출입하여 측량 또는 조사를 할 때 장해물 제거등을 해야 할 부득이한 사유가 있는 경우 그 소유자 및 점유자의 동의를 받도록 하면서(본문), 동의를 받지 못했을 때에는 특별자치도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장의 허가를 받도록 하고 있는바(단서), 사업시행자가 타인이 점유하는 토지에 출입하기 위해 같은 법 제9조에 따른 허가를 받더라도 장해물 제거등을 하기 위해서는 같은 법 제12조에 따른 동의 또는 허가를 별도로 받아야 합니다.
  
  한편 토지보상법 제27조제1항제1호에서는 같은 법 제22조에 따른 사업인정의 고시가 된 후에는 사업시행자가 공익사업의 준비를 위하여 필요한 경우 같은 법 제9조에도 불구하고 해당 토지나 물건에 출입하여 측량하거나 조사할 수 있다고 규정하여, 특별자치도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장의 허가를 받지 않고도 타인이 점유하는 토지에 출입하여 측량 또는 조사를 할 수 있도록 하고 있는 반면 같은 법 제12조에 따른 장해물 제거등에 대해서는 별도로 규정하고 있지 않은바, 사업인정의 고시가 된 후라고 하더라도 사업시행자가 타인이 점유하는 토지에 출입하여 측량 또는 조사를 하면서 장해물 제거등을 하기 위해서는 토지보상법 제12조제1항에 따라 토지 소유자 및 점유자의 동의를 받거나 특별자치도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장의 허가를 받아야 하는 것이 문언상 명백합니다.
  
  또한 토지보상법 제12조제2항에서는 특별자치도지사, 시장·군수 또는 구청장이 사업시행자에게 장해물 제거등의 허가를 하기 전에 미리 토지 소유자 및 점유자의 의견을 듣도록 규정하고 있는데, 이는 장해물 제거등의 경우 토지의 형질 변경 등을 함으로써 토지 소유자의 재산권 및 점유자의 생활상의 안온(安穩)을 침해하게 되므로 이에 대하여 상대방이 의견을 진술할 수 있도록 절차상의 권리를 보장해준 것이라는 점을 고려하면, 명문의 근거 없이 사업인정의 고시가 된 후라고 하여 사업시행자에게 토지보상법 제12조제1항에 따른 동의나 허가를 받지 않아도 된다고 볼 수는 없습니다.
  
  
  
  「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」
  제9조(사업 준비를 위한 출입의 허가 등) ① 사업시행자는 공익사업을 준비하기 위하여 타인이 점유하는 토지에 출입하여 측량하거나 조사할 수 있다.
  ② 사업시행자(특별자치도, 시ㆍ군 또는 자치구가 사업시행자인 경우는 제외한다)는 제1항에 따라 측량이나 조사를 하려면 사업의 종류와 출입할 토지의 구역 및 기간을 정하여 특별자치도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)의 허가를 받아야 한다. 다만, 사업시행자가 국가일 때에는 그 사업을 시행할 관계 중앙행정기관의 장이 특별자치도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 통지하고, 사업시행자가 특별시ㆍ광역시 또는 도일 때에는 특별시장ㆍ광역시장 또는 도지사가 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 통지하여야 한다.
  ③ ∼ ⑦ (생 략)
  제12조(장해물 제거등) ① 사업시행자는 제9조에 따라 타인이 점유하는 토지에 출입하여 측량 또는 조사를 할 때 장해물을 제거하거나 토지를 파는 행위(이하 "장해물 제거등"이라 한다)를 하여야 할 부득이한 사유가 있는 경우에는 그 소유자 및 점유자의 동의를 받아야 한다. 다만, 그 소유자 및 점유자의 동의를 받지 못하였을 때에는 사업시행자(특별자치도, 시ㆍ군 또는 구가 사업시행자인 경우는 제외한다)는 특별자치도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장의 허가를 받아 장해물 제거등을 할 수 있으며, 특별자치도, 시ㆍ군 또는 구가 사업시행자인 경우에 특별자치도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장은 허가 없이 장해물 제거등을 할 수 있다.
  ② ～ ⑤ (생 략)
  제27조(토지 및 물건에 관한 조사권 등) ① 사업인정의 고시가 된 후에는 사업시행자 또는 제68조에 따라 감정평가를 의뢰받은 감정평가업자(「감정평가 및 감정평가사에 관한 법률」에 따른 감정평가업자를 말한다. 이하 "감정평가업자"라 한다)는 다음 각 호에 해당하는 경우에는 제9조에도 불구하고 해당 토지나 물건에 출입하여 측량하거나 조사할 수 있다. 이 경우 사업시행자는 해당 토지나 물건에 출입하려는 날의 5일 전까지 그 일시 및 장소를 토지점유자에게 통지하여야 한다.
  1. 사업시행자가 사업의 준비나 토지조서 및 물건조서를 작성하기 위하여 필요한 경우
  2. 감정평가업자가 감정평가를 의뢰받은 토지등의 감정평가를 위하여 필요한 경우
  ② ∼ ⑤ (생 략)
  < 관계 법령>
  

• 법제처 법령해석의 효력 등에 대한 안내

  
    법제처의 법령해석은 행정부 내부에서 법령의 집행과 행정의 운영을 위해 통일성 있는 법령해석의 지침을 제시하는 제도로서, 법원의 확정판결과 같은 '법적 기속력'은 없습니다. 따라서 법령 소관 중앙행정기관 등이 구체적인 사실관계 등을 고려해 다르게 집행하는 경우도 있다는 점을 알려드립니다.
    또한 법제처 법령해석은 '법령해석 당시'의 법령을 대상으로 한 것이므로, 법령해석 후 해석대상 법령이 개정되는 등 법령해석과 관련된 법령의 내용이 변경된 경우 종전 법령에 대한 법령해석의 내용이 현행 법령과 맞지 않을 수 있으므로 현행 법령을 참고하시기 바랍니다.
    아울러 「헌법」 제101조에 따라 사법권은 법원에 속하므로 「법제업무 운영규정」 제26조제8항제2호 및 같은 조 제11항제2호에서는 '정립된 판례' 가 있는 경우 법제처가 법령해석을 할 수 없다고 규정하고 있습니다. 따라서 법제처 법령해석과 다른 내용의 법원의 확정판결이 있는 경우 법원의 확정판결을 참고하시기 바랍니다.