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• 질의요지

  
  구 「병역판정 신체검사 등 검사규칙」(2018. 2. 1. 국방부령 제950호로 일부개정된 것을 말함. 이하 같음) 부칙 제2조에 따라 병역처분변경 등의 신체검사 시 신장ㆍ체중을 측정하는 “이 규칙 시행 전에 실시한 병역판정 신체검사 결과 별표 2의 BMI(체중kg/신장m2) 지수가 14 미만 또는 50 이상에 해당하는 사람”에서의 “병역판정 신체검사 결과”는 「병역법」 제11조에 따른 병역판정검사만을 의미하는지, 아니면 같은 법 제14조의2에 따른 재병역판정검사도 포함하는지?
  

• 질의배경

  
  민원인은 질의요지와 같은 사안에 대해 국방부에 질의하였고, 구 「병역판정 신체검사 등 검사규칙」 부칙 제2조에서의 “이 규칙 시행 전에 실시한 병역판정 신체검사”는 「병역법」 제11조에 따른 병역판정검사만을 의미한다는 국방부 답변에 이의가 있어 법령해석을 요청함.
  

• 회답

  
  이 사안의 경우 「병역법」 제11조에 따른 병역판정검사만을 의미합니다.
  
  

• 이유

  
  「병역판정 신체검사 등 검사규칙」에서는 질병 악화 등의 사유로 병역처분을 변경하기 위해 신체검사를 받는 경우 같은 규칙 제2장(병역판정 신체검사)을 준용하도록 규정하고 있고(제20조제1항 본문), 병역판정 신체검사에는 신장ㆍ체중의 측정이 포함되어 있습니다(별표 1 제9호).
  
  그런데 신장ㆍ체중의 경우에는 가변성이 크고 BMI 지수 자체가 군복무에 절대적인 영향을 끼치는 것은 아니라는 점을 고려하여 구 「병역판정 신체검사 등 검사규칙」에서는 「병역법」 제65조제8항(각주: 보충역(사회복무요원과 사회복무요원 소집 대상인 보충역만 해당함)이나 전시근로역으로서 질병 또는 심신장애가 치유되었거나 학력이 변동된 사람(제1호), 군사분계선 이북지역에서 이주하여 온 사람으로서 병역이 면제된 사람(제2호)이 현역 또는 사회복무요원의 복무를 원하는 경우)에 따른 병역처분변경을 원하는 사람을 제외하고는 신장ㆍ체중 등의 변경을 이유로 하는 병역처분변경 신청을 제한하기 위해 병역처분변경 등을 위한 신체검사 시 신장ㆍ체중 측정을 하지 않도록 하는 내용을 신설했습니다(제20조제1항 단서).(각주: 구 「병역판정 신체검사 등 검사규칙」 조문별 개정이유서 참조)
  
  그러면서 구 「병역판정 신체검사 등 검사규칙」 부칙 제2조에서는 기존의 병역판정 신체검사 결과 BMI 지수가 14 미만이거나 50 이상인 사람에 대해서는 「병역판정 신체검사 등 검사규칙」 제20조제1항 본문을 적용하여 병역처분변경 신청에 따른 신체검사 시 신장ㆍ체중을 측정할 수 있도록 하는 경과조치를 두었는바, 이는 개정 규정에 반하여 BMI 지수를 이유로 병역처분변경 등의 신청을 허용하는 특례 성격이 있으므로 구 「병역판정 신체검사 등 검사규칙」 부칙 제2조는 엄격하게 적용해야 할 필요가 있습니다.
  
  그리고 병역판정을 위한 신체검사에 대해 「병역법」에서는 병역의무자가 19세가 되는 해에 병역을 감당할 수 있는지 판정받기 위하여 받아야 하는 “병역판정검사”(제11조)와 현역병입영 대상자 또는 보충역으로 병역처분을 받은 사람이 해당 처분을 받은 다음 해부터 4년 후까지 징집 또는 소집되지 않은 경우 5년이 되는 해에 받아야 하는 “재병역판정검사”(제14조의2)를 구분하여 규정(제60조, 제61조, 제68조 및 제70조 등)하고 있습니다.
  
  또한 「병역판정 신체검사 등 검사규칙」의 목적 규정(제1조)에서도 「병역법」 및 같은 법 시행령에 따른 “병역판정 신체검사”와 “재병역판정검사”를 명시적으로 구분하고 있으면서 「병역법」에서 재병역판정검사의 경우 그 절차와 방법에 관하여 병역판정검사에 관한 규정인 같은 법 제10조부터 제14조까지의 규정을 준용하도록 되어 있기 때문에(제14조의2제3항) 구체적인 내용은 병역판정 신체검사(제2장)에 대해서만 규정하고 있으며, 그 외 병역 관련 법령에서 병역판정 신체검사에 재병역판정검사가 포함된다고 별도로 명시하고 있는 규정도 없습니다.
  
  이러한 관련 규정 체계를 고려할 때 병역 관련 법령에서 “병역판정 신체검사”는 명시적인 규정이 없는 한 재병역판정검사까지를 포함하는 개념으로 보기 어려우므로 재병역판정검사의 절차와 방법에 관해서 「병역법」 제14조의2제3항에 따라 병역판정검사의 절차와 방법에 관한 규정(같은 법 제10조부터 제14조까지)이 준용되어 병역판정 신체검사와 재병역판정검사의 절차와 방법이 동일하다는 이유로 구 「병역판정 신체검사 등 검사규칙」 부칙 제2조에 따른 병역판정 신체검사에 재병역판정검사가 포함된다고 보기는 어렵습니다.
  
  
  <관계 법령>
  
  「병역법」
  제11조(병역판정검사) ① 병역의무자는 19세가 되는 해에 병역을 감당할 수 있는지를 판정받기 위하여 지방병무청장이 지정하는 일시(日時)·장소에서 병역판정검사를 받아야 한다. 다만, 군(軍)에서 필요로 하는 인원과 병역자원의 수급(需給) 상황 등을 고려하여 19세가 되는 사람 중 일부를 20세가 되는 해에 병역판정검사를 받게 할 수 있다.
  ② (생 략)
  ③ 병역판정검사는 신체검사와 심리검사로 구분한다.
  ④ ～ ⑥ (생 략)
  제14조(병역처분) ① 지방병무청장은 병역판정검사를 받은 사람(군병원에서 신체검사를 받은 사람을 포함한다) 또는 현역병지원 신체검사를 받은 사람에 대하여 다음 각 호와 같이 병역처분을 한다. 이 경우 현역병지원 신체검사를 받은 18세인 사람에 대하여는 신체등급 5급 또는 6급의 판정을 받은 경우에만 병역처분을 한다.
  1. 신체등급이 1급부터 4급까지인 사람: 학력·연령 등 자질을 고려하여 현역병입영 대상자, 보충역 또는 전시근로역
  2. 신체등급이 5급인 사람: 전시근로역
  3.ㆍ4. (생 략)
  ② ～ ④ (생 략)
  제14조의2(재병역판정검사) ① 지방병무청장은 현역병입영 대상자 또는 보충역으로 병역처분을 받은 사람이 그 처분을 받은 다음 해부터 4년이 되는 해의 12월 31일까지 징집 또는 소집되지 아니한 경우에는 5년이 되는 해에 재병역판정검사를 한다.
  ② 재병역판정검사 제외 대상과 재병역판정검사 시기 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
  ③ 재병역판정검사의 절차와 방법에 관하여는 제10조부터 제14조까지의 규정을 준용한다.
  ④ (생 략)
  제65조(병역처분 변경 등) ① 현역병(제21조 및 제25조에 따라 복무 중인 사람과 현역병입영 대상자를 포함한다), 승선근무예비역 또는 보충역으로서 제1호에 해당하는 사람에 대하여는 신체검사를 거쳐 보충역 편입ㆍ전시근로역 편입 또는 병역면제 처분을 할 수 있고, 제2호 및 제3호에 해당하는 사람에 대하여는 보충역 편입 또는 전시근로역 편입을 할 수 있다.
  1. ～ 3. (생 략)
  ② ～ ⑦ (생 략)
  ⑧ 지방병무청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람이 현역 또는 사회복무요원의 복무를 원하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 처분을 취소하고 병역처분을 변경할 수 있다.
  1. 보충역(사회복무요원과 사회복무요원 소집 대상인 보충역만 해당한다)이나 전시근로역으로서 질병 또는 심신장애가 치유되었거나 학력이 변동된 사람
  2. 제64조제1항제2호에 해당되어 병역이 면제된 사람
  ⑨ ～ ⑬ (생 략)
  
  「병역판정 신체검사 등 검사규칙」
  제20조(병역처분변경등의 신체검사) ① 법 제61조제2항, 제65조, 영 제135조 및 제135조의2에 따라 병역처분변경 등을 하기 위하여 행하는 신체검사에 관하여는 제2장을 준용한다. 다만, 법 제65조제8항에 따른 병역처분변경을 원하는 사람을 제외하고는 제8조제2항제1호 및 제2호에 따른 신장ㆍ체중 측정은 하지 아니하며, 제10조에 따른 신체등급도 판정하지 아니한다.
  ② (생 략)
  
  「병역판정 신체검사 등 검사규칙」(2018. 2. 1. 국방부령 제950호로 일부개정된 것) 부칙
  
  제2조(병역처분변경 등의 신체검사 시 신장ㆍ체중 측정에 관한 경과조치) 제20조제1항 단서의 개정규정에도 불구하고 이 규칙 시행 전에 실시한 병역판정 신체검사 결과 별표 2의 BMI 지수가 14 미만 또는 50 이상에 해당하는 사람으로서 영 제135조제1항에 따른 병역처분변경원서를 이 규칙 시행 이후 2018년 12월 31일까지 제출한 사람에 대해서는 종전의 규정에 따른다.
  
  
  

• 법제처 법령해석의 효력 등에 대한 안내

  
    법제처의 법령해석은 행정부 내부에서 법령의 집행과 행정의 운영을 위해 통일성 있는 법령해석의 지침을 제시하는 제도로서, 법원의 확정판결과 같은 '법적 기속력'은 없습니다. 따라서 법령 소관 중앙행정기관 등이 구체적인 사실관계 등을 고려해 다르게 집행하는 경우도 있다는 점을 알려드립니다.
    또한 법제처 법령해석은 '법령해석 당시'의 법령을 대상으로 한 것이므로, 법령해석 후 해석대상 법령이 개정되는 등 법령해석과 관련된 법령의 내용이 변경된 경우 종전 법령에 대한 법령해석의 내용이 현행 법령과 맞지 않을 수 있으므로 현행 법령을 참고하시기 바랍니다.
    아울러 「헌법」 제101조에 따라 사법권은 법원에 속하므로 「법제업무 운영규정」 제26조제8항제2호 및 같은 조 제11항제2호에서는 '정립된 판례' 가 있는 경우 법제처가 법령해석을 할 수 없다고 규정하고 있습니다. 따라서 법제처 법령해석과 다른 내용의 법원의 확정판결이 있는 경우 법원의 확정판결을 참고하시기 바랍니다.