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• 질의요지

  
  「산지전용시 기존도로를 이용할 필요가 없는 시설 및 기준」(산림청 고시 제2018-25호를 말하며 이하 같음) 제1조제1호나목에 따라 현황도로를 이용하여 산지를 농지로 개간하기 위해 산지전용을 하려는 경우, 전용하려는 산지의 소유자가 소유한 주택의 대지를 이용하여 해당 산지까지 차량 통행이 가능하다면 해당 산지가 현황도로에 직접 접하지 않더라도 산지전용이 가능한지?
  

• 질의배경

  
  민원인은 현황도로가 전용하려는 산지와 직접 접하고 있지는 않으나 민원인 소유의 대지와 접하고 있고 민원인 소유의 대지를 통해 전용하려는 산지와 접하는 곳까지 차량의 통행이 가능한 경우에도 산지전용허가가 가능한지 여부에 대해 산림청과 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함.
  

• 회답

  
  이 사안의 경우 해당 산지가 현황도로에 직접 접하지 않았다면 산지전용이 가능하지 않습니다.
  

• 이유

  
  「산지관리법 시행령」 별표 4 제1호마목10) 가)ㆍ나)ㆍ다) 외의 부분에서 산지전용의 허가기준 중 하나로 원칙적으로 기존 도로(도로공사의 준공검사가 완료되었거나 사용개시가 이루어진 도로를 말하며 이하 같음)를 이용하여 산지전용을 하도록 규정하면서(본문), “산림청장이 별도의 조건과 기준을 정하여 고시하는 경우”에는 예외적으로 기존 도로를 이용하지 않아도 되도록 규정한(단서) 취지는 산지에 접하는 기존 도로를 이용하지 않더라도 산지전용 시 별도로 산림이 훼손될 우려가 없는 경우에도 일률적으로 기존 도로를 이용하지 않는다는 이유로 산지전용을 할 수 없도록 하는 것은 불합리하다는 점을 고려하여 그 문제점을 개선하기 위해 산지전용 시 도로 이용에 대한 예외를 인정해 주려는 것인바(각주: 법제처 2016. 8. 29. 회신, 16-0226 해석례 참조) 이러한 예외규정은 엄격하게 해석해야 합니다.
  
  그런데 「산지관리법 시행령」 별표 4 제1호마목10)의 위임에 따른 고시 제1조의 “산지별 세부기준 및 조건” 중 제1호나목에서는 농지를 현황도로를 이용하여 설치할 수 있는 시설로 규정하면서 비고 제1호에서는 “현황도로”를 “현황도로로 이미 다른 인허가가 난 경우(가목)”, “이미 2개 이상의 주택의 진출입로로 사용하고 있는 도로(나목)”, “지자체에서 공공목적으로 포장한 도로(다목)”, “차량진출입이 가능한 기존 마을안길, 농로(라목)”로 제한적으로 열거하고 있는바, 그 문언상 주택의 대지는 “현황도로”의 종류 중 어느 것에도 해당하지 않습니다.
  
  또한 현황도로는 지적도에 도로로 표기되어 있지는 않지만 주민들이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 도로로서 어느 정도 공적인 목적으로 사용되는 토지이고 주택의 대지는 사적인 주거지의 영역(각주: 대법원 2010. 6. 24 선고 2010두3398 판결례 참조)으로서 온전히 사적인 목적으로 사용되는 토지인바, 이와 같은 현황도로와 주택 내 대지의 개념 및 용도의 차이를 고려할 필요도 있습니다.
  
  ※ 법령정비의견
  
  전용하려는 산지와 접하는 주택 내 마당 등 사적인 공간을 이용하여 산림의 훼손 없이 산지 전용이 가능한 경우에도 반드시 현황도로에 직접 접해야 할 필요가 있는지 여부를 입법정책적으로 판단하여 필요하다면 산지관리법 체계를 정비할 필요가 있습니다.
  <관계 법령>
  「산지관리법 시행령」
  제20조(산지전용허가기준 등) ① ∼ ⑤ (생 략)
  ⑥ 법 제18조제5항 본문에 따른 산지전용허가기준의 적용범위와 사업별ㆍ규모별 세부기준은 별표 4와 같고, 산지의 면적에 관한 허가기준은 별표 4의2와 같다.
  ⑦ (생 략)
  
  [별표 4]
  산지전용허가기준의 적용범위와 사업별·규모별 세부기준(제20조제6항 관련)
  
  1. 산지전용 시 공통으로 적용되는 허가기준
  
  허가기준
  세부기준
  가. ∼ 라. (생 략)
  가. ∼ 라. (생 략)
  
  
  
  
  마. 사업계획 및 산지전용면적이 적정하고 산지전용방법이 자연경관 및 산림훼손을 최소화하고 산지전용 후의 복구에 지장을 줄 우려가 없을 것
  
  1) ∼ 9) (생 략)
  10) 기존 도로(도로공사의 준공검사가 완료되었거나 사용개시가 이루어진 도로를 말한다)를 이용하여 산지전용을 하거나 다음의 어느 하나에 해당하는 산지전용일 것. 다만, 개인묘지의 설치나 광고탑 설치 사업 등 그 성격상 기존 도로를 이용할 필요가 없는 경우로서 산림청장이 별도의 조건과 기준을 정하여 고시하는 경우는 제외한다.
  가) 공장설립허가를 위한 인허가(협의를 포함한다)를 받으려는 경우로서 계획상 도로의 산지전용허가를 받은 자가 그 계획상 도로의 이용에 관하여 동의한 경우
  나) 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「농어촌도로 정비법」 또는 「사도법」에 따라 고시된 후 공사 착공이 된 도로로서 도로관리청 또는 도로관리자가 도로이용에 관하여 동의한 경우
  다) 「건축법」 제2조제1항제11호나목에 따른 도로 중 준공검사가 완료되지 않았으나 실제로 통행이 가능한 도로로서 도로관리자가 도로이용에 관하여 동의한 경우
  11) ~ 15) (생 략)
  
  
  2. ~ 3. (생 략)
  
  
  「산지전용시 기존도로를 이용할 필요가 없는 시설 및 기준」(산림청 고시 제2018-25호)
  제1조(목적) 이 고시는 「산지관리법 시행령」 제20조제6항의 [별표 4] 제1호마목10에 따른 산지전용 시 기존도로를 이용할 필요가 없는 경우의 조건과 기준을 규정함을 목적으로 한다.
  □ 산지별 세부기준 및 조건
  
  대상산지
  세부기준 및 조건
  1. 보전산지ㆍ 준보전산지
  가. (생 략)
  나. 현황도로를 이용하여 설치할 수 있는 시설 : 농지, 초지
  다. ~ 마. (생 략)
  2. 공익용산지
  (생 략)
  3. 준보전산지
  (생 략)
  
  ※ 비고
  1. "현황도로"란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로를 말한다. 다만, 임도를 제외한다.
  가. 현황도로로 이미 다른 인허가가 난 경우
  나. 이미 2개 이상의 주택의 진출입로로 사용하고 있는 도로
  다. 지자체에서 공공목적으로 포장한 도로
  라. 차량진출입이 가능한 기존 마을안길, 농로
  2. 「도로법」에 의한 도로 등 법률상 도로가 없는 도서지역의 산지는 제3호의 세부기준 및 조건을 준용한다.
  제2조 (생 략)
  

• 법제처 법령해석의 효력 등에 대한 안내

  
    법제처의 법령해석은 행정부 내부에서 법령의 집행과 행정의 운영을 위해 통일성 있는 법령해석의 지침을 제시하는 제도로서, 법원의 확정판결과 같은 '법적 기속력'은 없습니다. 따라서 법령 소관 중앙행정기관 등이 구체적인 사실관계 등을 고려해 다르게 집행하는 경우도 있다는 점을 알려드립니다.
    또한 법제처 법령해석은 '법령해석 당시'의 법령을 대상으로 한 것이므로, 법령해석 후 해석대상 법령이 개정되는 등 법령해석과 관련된 법령의 내용이 변경된 경우 종전 법령에 대한 법령해석의 내용이 현행 법령과 맞지 않을 수 있으므로 현행 법령을 참고하시기 바랍니다.
    아울러 「헌법」 제101조에 따라 사법권은 법원에 속하므로 「법제업무 운영규정」 제26조제8항제2호 및 같은 조 제11항제2호에서는 '정립된 판례' 가 있는 경우 법제처가 법령해석을 할 수 없다고 규정하고 있습니다. 따라서 법제처 법령해석과 다른 내용의 법원의 확정판결이 있는 경우 법원의 확정판결을 참고하시기 바랍니다.