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• 질의요지

  
  답을 전으로 조성하기 위해 농지를 연접 토지 보다 높게 성토하는 행위가 「농지법」 제2조제7호에 따른 “농지의 전용”에 해당하는지?
  
  

• 회답

  
  답을 전으로 조성하기 위해 농지를 연접 토지 보다 높게 성토하는 행위가 곧바로 「농지법」 제2조제7호에 따른 “농지의 전용”에 해당하는 것은 아니라고 할 것이며, 성토의 목적 및 용도, 성토행위가 인근 농지의 관개·농작물의 생육에 영향을 미치는지 여부 등을 살펴 “농지의 전용”에 해당하는지 여부를 판단하여야 할 것입니다.
  
  

• 이유

  
  「농지법」 제2조제1호에 따르면 “농지”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 토지를 말한다고 정의하면서 가목에서 전·답, 과수원, 그 밖에 법적 지목(地目)을 불문하고 실제로 농작물 경작지 또는 다년생식물 재배지로 이용되는 토지를 말하되 다만, 「초지법」에 따라 조성된 초지 등 대통령령으로 정하는 토지는 제외한다고 규정하고 있고, 나목에서 가목의 토지의 개량시설과 가목의 토지에 설치하는 농축산물 생산시설로서 대통령령으로 정하는 시설의 부지를 규정하고 있으며, 「농지법」 제2조제7호에서 “농지의 전용”이란 농지를 농작물의 경작이나 다년생식물의 재배 등 농업생산 또는 농지개량 외의 용도로 사용하는 것을 말한다고 규정하면서 다만, 제1호나목에서 정한 용도로 사용하는 경우에는 전용(轉用)으로 보지 아니한다고 규정하고 있습니다.
  
  한편, 「농지법 시행령」 제3조의2에서는 「농지법」 제2조제7호 본문에 따른 농지개량의 범위는 농지의 생산성을 높이기 위해 농지의 형질을 변경하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 인근 농지의 관개·배수·통풍 및 농작업에 영향을 미치지 아니하는 것으로 한다고 규정하면서, 「농지법 시행령」 제3조의2제2호에서 “해당 농지의 토양개량이나 관개·배수·농업기계이용의 개선을 위하여 농림축산식품부령으로 정하는
  기준에 따라 객토·성토·절토하거나 암석을 채굴하는 행위”를 농지개량의 범위의 하나로 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제4조의2 및 별표 1에서는 객토·성토·절토의 기준을 정하면서 같은 표 제3호 가목에서 성토의 기준 중 하나로 연접 토지 보다 높거나 해당 농지의 관개에 이용하는 용수로 보다 높게 성토하지 아니할 것을 규정하고 있는바, 답을 전으로 조성하기 위해 농지를 연접 토지 보다 높게 성토하는 행위가 「농지법」 제2조제7호에 따른 “농지의 전용”에 해당하는지 여부가 문제될 수 있습니다.
  
  먼저, 「농지법」 제2조제7호에서는 농지의 전용에 해당하게 되는 요건으로서 종전의 농지를 “농업생산 외의 용도” 또는 “농지개량 외의 용도”로 사용하게 될 것을 규정하고 있는바, 여기서 농업생산이란 조문에서 예시하고 있듯이 농작물의 경작이나 다년생식물의 재배 등을 의미하는 반면, 농지개량이란 「농지법 시행령」 제3조의2 각 호 외의 부분에서 규정하고 있듯이 종전의 농지를 계속 농지로 사용하되, 그 생산성을 높이기 위해 형질변경을 하는 행위를 의미하며, 이러한 규정들의 의미에 비추어 볼 때, “농지의 전용”에 해당하는지 여부는 무엇보다도 해당 토지의 사용용도, 다시 말해 종전의 농지를 계속 농지로 사용하는지 아니면, 농지가 아닌 다른 용도로 사용하는지
  여부를 기준으로 판단하여야 할 것입니다.
  
  그렇다면, 이 사안과 같이 농지를 연접 토지 보다 높게 성토하여 「농지법 시행규칙」 별표 1 제3호가목의 성토 기준을 넘어 「농지법 시행령」 제3조의2에서 규정하고 있는 농지개량의 범위를 벗어난 것으로 보이는 경우라도, 성토의 목적 즉, 농지의 사용용도를 살펴 “농지의 전용”에 해당하는지 여부를 판단하여야 할 것이고, 성토를 통해 답을 전으로 조성하여 농지를 계속하여 농업 생산에 이용하고자 하는 경우라면 같은 법 시행규칙 별표 1 제3호가목의 기준을 넘어선 성토행위가 곧바로 “농지의 전용”에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것입니다.
  
  다만, 「농지법 시행령」 제3조의2, 같은 법 시행규칙 제4조의2 및 별표 1에서 한정된 자원인 “농지”를 공공복리에 적합하게 관리하고 권리 행사 시 필요한 제한과 의무를 따르도록 규정하고 있는 「농지법」의 기본 이념에 따라 농지의 형질변경 행위도 인근 농지의 관개, 농작물의 생육에 영향을 미치지 아니하는 범위로 한정하고 있는 점에 비추어 볼 때, “농지의 전용”에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 관개수로 및 배수로 등의 설치와 같이 인근 농지의 관개·배수 및 농작물의 생육에 영향을 미치지 아니할 수 있는 방안을 강구하였는지 여부도 고려하여야 할 것입니다.
  
  따라서, 답을 전으로 조성하기 위해 농지를 연접 토지 보다 높게 성토하는 행위가 곧바로 「농지법」 제2조제7호에 따른 “농지의 전용”에 해당하는 것은 아니라고 할 것이며, 성토의 목적 및 용도, 성토행위가 인근농지의 관개·농작물의 생육에 영향을 미치는지 여부 등을 살펴 “농지의 전용”에 해당하는지 여부를 판단하여야 할 것입니다.
  
  ※ 법령정비의견
  현행 「농지법」은 제42조제1항에서 농지전용허가 등을 받지 아니하고 농지를 전용하거나 다른 용도로 사용한 경우에는 농림축산식품부장관, 자치구구청장 등이 원상회복을 명할 수 있도록 규정하고 있을 뿐, 같은 법 시행령 제3조의2 및 같은 법 시행규칙 제4조의2·별표 1의 농지개량의 범위를 벗어난 형질변경 행위에 대하여는 아무런 규제 규정을 두고 있지 아니한바, 법령에서 정한 농지개량의 범위를 벗어난 형질변경 행위에 대하여 규제가 필요하다고 정책적으로 판단된다면 이에 대한 명시적 규정을 마련하는 등의 입법적 보완이 필요합니다.
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  

• 법제처 법령해석의 효력 등에 대한 안내

  
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    아울러 「헌법」 제101조에 따라 사법권은 법원에 속하므로 「법제업무 운영규정」 제26조제8항제2호 및 같은 조 제11항제2호에서는 '정립된 판례' 가 있는 경우 법제처가 법령해석을 할 수 없다고 규정하고 있습니다. 따라서 법제처 법령해석과 다른 내용의 법원의 확정판결이 있는 경우 법원의 확정판결을 참고하시기 바랍니다.