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• 질의요지

  
  공부상 지목이 도로이나 공원으로 기부채납된 행정재산을 개인이 콘크리트 포장을 하여 도로로 사용하기 위하여 「공유재산 및 물품 관리법」 제20조의 사용허가를 신청한 경우, 지방자치단체의 장은 반드시 사용허가를 하여야 하는지?
  

• 회답

  
  공부상 지목이 도로이나 공원으로 기부채납된 행정재산을 개인이 콘크리트 포장을 하여 도로로 사용하기 위하여 「공유재산 및 물품 관리법」 제20조의 사용허가를 신청한 경우, 지방자치단체의 장이 반드시 사용허가를 하여야 하는 것은 아닙니다.
  

• 이유

  
  「공유재산 및 물품 관리법」 제20조제1항은 지방자치단체의 장은 행정재산에 대하여 그 목적 또는 용도에 장애가 되지 아니하는 범위에서 사용 또는 수익을 허가할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제12조에서는 법 제20조제1항에 따라 행정재산의 사용·수익을 허가할 수 있는 경우로 “행정 목적 또는 보존 목적의 수행에 필요한 경우”, “공무원의 후생 목적을 위하여 필요한 경우” 및 “그 밖에 해당 재산의 용도 또는 목적에 장애가 되지 않는 경우로서 해당 지방자치단체의 장이 필요하다고 인정하는 경우”를 규정하고 있는바, 비록 공원으로 기부채납된 행정재산이라고 하더라도 공부상 그 지목이 도로인 경우 개인이 그 행정재산에 콘크리트 포장을 하여 도로로 사용하기 위해서 「공유재산 및 물품 관리법」 제20조의 사용허가를 신청하는 경우에 관리청의 재량이 축소되어 지방자치단체의 장이 사용허가를 하여야 하는지가 문제될 수 있습니다.
  
  그런데 공유재산 관리청의 행정재산에 대한 사용·수익허가는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 행위가 아니라 관리청이 공권력을 가진 우월한 지위에서 행하는 행정처분으로서 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하여 주는 강학상 특허에 해당하고(대법원 1998. 2. 27. 선고 97누1105 판결 참조)
  , 특허는 상대방에게 권리 등을 새로이 설정하여 주는 형성적 행위로서 원칙적으로 재량행위로 볼 수 있다 할 것입니다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2001두10028 판결 참조).
  
  물론 재량행위라 하여 공유재산의 관리청이 행정재산의 사용·수익허가를 함에 있어 무한정의 재량을 갖는 것은 아니고, 법규정의 위반, 사실오인, 평등원칙 위반, 비례원칙 위반, 절차 위반 등의 재량권의 한계를 넘어서 재량권을 행사하여서는 아니 되는 것이나, 이러한 재량권 행사의 한계를 벗어나지 않는 한 행정재산에 대한 사용허가 여부의 구체적인 판단은 해당 토지의 취득 목적 및 경위, 현재의 이용 상황 등 해당 재산의 제반사정과 동일 또는 유사한 경우의 허가 여부 등을 종합적으로 고려하여 행정재산의 목적 또는 용도에 장애가 되는지 여부 및 허가의 필요성이 있는지를 판단하여 지방자치단체의 장이 결정할 수 있다 할 것입니다.
  
  이와 같이 행정재산의 사용·수익에 대한 허가의 법적 성질이 재량행위라는 점과 「공유재산 및 물품 관리법」 제20조의 규정 내용에 비추어 볼 때, 공부상 지목이 도로라고 하더라도 그 토지를 도로로 사용하기 위해서 「공유재산 및 물품 관리법」 제20조의 사용허가를 신청하는 경우, 지방자치단체의 장은 재량권 행사의 한계를 벗어나지 않는 한
  도에서, 해당 토지가 공원으로 기부채납된 사실 등의 해당 토지의 취득 목적 및 경위, 현재의 이용 상황 등 해당 재산의 제반사정과 동일 또는 유사한 경우의 허가 여부 등을 종합적으로 고려하여, 행정재산의 목적 또는 용도에 장애가 되는지 여부 및 허가의 필요성이 있는지를 판단하여 행정재산에 대한 사용허가 여부를 결정할 수 있다 할 것입니다.
  
  따라서, 공부상 지목이 도로이나 공원으로 기부채납된 행정재산을 개인이 콘크리트 포장을 하여 도로로 사용하기 위하여 「공유재산 및 물품 관리법」 제20조의 사용허가를 신청한 경우, 지방자치단체의 장이 반드시 사용허가를 하여야 하는 것은 아닙니다.
  

• 법제처 법령해석의 효력 등에 대한 안내

  
    법제처의 법령해석은 행정부 내부에서 법령의 집행과 행정의 운영을 위해 통일성 있는 법령해석의 지침을 제시하는 제도로서, 법원의 확정판결과 같은 '법적 기속력'은 없습니다. 따라서 법령 소관 중앙행정기관 등이 구체적인 사실관계 등을 고려해 다르게 집행하는 경우도 있다는 점을 알려드립니다.
    또한 법제처 법령해석은 '법령해석 당시'의 법령을 대상으로 한 것이므로, 법령해석 후 해석대상 법령이 개정되는 등 법령해석과 관련된 법령의 내용이 변경된 경우 종전 법령에 대한 법령해석의 내용이 현행 법령과 맞지 않을 수 있으므로 현행 법령을 참고하시기 바랍니다.
    아울러 「헌법」 제101조에 따라 사법권은 법원에 속하므로 「법제업무 운영규정」 제26조제8항제2호 및 같은 조 제11항제2호에서는 '정립된 판례' 가 있는 경우 법제처가 법령해석을 할 수 없다고 규정하고 있습니다. 따라서 법제처 법령해석과 다른 내용의 법원의 확정판결이 있는 경우 법원의 확정판결을 참고하시기 바랍니다.