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법령입안 심사기준 상세
*법령 입안·심사 기준 책자(2017.12.발간)의 내용을 2020.12. 일부 수정·추가하여 제공하고 있습니다.
8. 경과조치에 관한 규정
가. 의의 및 필요성
법령을 제정 또는 개정하여 법질서를 변경하는 경우 어떤 시점부터 새로운 법령을 무조건 적용해서 기존의 법률관계를 새로운 법률관계로 전환시키는 것은 여러 가지 문제를 야기한다. 물리적으로 그렇게 할 수 없는 경우도 있고, 상당한 혼란이 야기되는 경우도 있다. 특히 기득권을 침해함으로써 위헌 또는 위법의 문제를 발생시키는 경우도 있다.
그래서 새로운 법질서로 전환하는 과정이 부드럽고 순조롭게 진행될 수 있도록 과도적 조치를 강구할 필요가 생긴다. 이러한 과도적 조치를 법령에서는 ‘경과조치’라고 부르고, 경과조치를 담은 규정을 ‘경과규정’이라고 부른다. 부칙의 대부분은 이 경과조치가 차지하고 있다. 경과조치는 신구 양 법질서 사이에서 제도의 변화(발전)와 법적 안정성의 요구를 적절히 조화시키는 구실을 할 뿐만 아니라 신법·구법 사이의 적용관계를 명확히 하도록 하는 것 이므로 부칙 중에서 가장 중요한 부분으로 다루어지는데, 입법기술상으로도 가장 어려운 부분의 하나이다. 실제 입법을 할 때에 새로운 제도를 도입하거나 기존 제도를 변경하는 경우 본칙 규정에 대해서는 다방면에 걸쳐 상세한 검토가 이루어지지만, 새로운 제도 도입 등으로 기득권이 침해되는지에 대한 검토는 불충분한 경우가 적지 않다. 이러한 경우에는 기득권자의 즉각적이고 강력한 반발에 직면하게 될 뿐만 아니라, 법령의 적용에 혼선이 야기되기도 한다. 행정쟁송이나 법령해석의 대상이 되는 사안의 배후에는 경과조치의 불비로 인한 것이 적지 않다.
법령을 제정하거나 개정하는 경우 각 조문별로 법적 안정성의 확보, 기득권의 보호 등을 위해 어떤 과도적 조치가 필요한지를 세심히 검토해야 한다. 굳이 경과조치를 두지 않아도 될 것으로 여겨지는 경우에도 법령 적용에 혼선이 야기될 우려가 조금이라도 예상된다면 확인적 차원에서라도 경과조치를 두도록 해야 한다.
나. 규정 순서
경과조치는 원칙적으로 다음과 같은 순서로 배열한다.
1) 일반적 경과조치는 맨 앞에 두고, 개별 조문에 대한 경과조치는 그 다음에 둔다.
2) 개별 조문에 대한 경과조치는 조문의 순서에 따라 배열한다.
3) 경과조치 위반에 대한 행정처분을 규정해야 하는 경우에는 그 경과조치의 실체 규정 뒤에 둔다.
4) 다른 법령의 개정에 따라 경과조치가 필요하면 그 개정규정 바로 뒤에 그에 따른 경과 조치를 둔다.
다. 규정 방식
1) 법령이 개정된 경우 특정한 사람이나 사항(사물)에 대해 구법의 효력을
유지하기 위한 경과조치
법령이 제정되거나 개정되는 경우 신법령과 구법령 중 어떤 것을 적용해야 하는지를 판단하는 것이 쉽지 않기 때문에 이에 관하여 아무런 규정을 두지 않으면 어려움이 생길 소지가 있다. 이런 경우에는 반드시 적용되는 법령을 명시하는 규정을 두도록 한다. 우선 신법령이 적용되는 경우를 분명히 해야 하는 경우에는 앞에서 설명한 바와 같이 적용례를 두도록 한다. 법령이 폐지되거나 개정되어 구법령이 효력을 상실해도 특정 사람이나 사물(사항)에 대해 구법령을 적용하려면 명시적으로 구법령의 효력을 인정하는 규정을 두어야 한다. 이와 같이 구법령의 효력을 여전히 인정하고 특정한 경우에 그 적용을 규정하는 것은 “경과조치”라는 제목 아래 규정하도록 한다.
2) 기득의 권리나 법적 지위를 존중·보호하기 위한 경과조치
이미 어떤 권리나 법적인 지위를 확보한 사람이나 사항(사물)에 대해 일단 그 권리나 지위를 인정하면서 새로운 법질서에 맞추어 나가도록 하기 위해서 두는 경과조치이다.
가) 인허가 제도의 신설·변경
① 인허가 제도의 신설
인허가 제도를 신설하는 경우에는 인허가 제도 도입 전의 기존 사업자에게 인허가 없이도 해당 영업을 영위할 수 있는 일정한 유예기간을 두는 경과조치를 둘 필요가 있다. 인허가 제도의 신설 시 기존 사업자에 대해 경과조치를 규정하는 방식은 인허가 간주규정 및 새로운 인허가 여부 등에 따라 인허가 간주규정을 두고 유예기간 내에 인허가를 받도록 한 경우(입법례 A), 인허가 간주규정을 두고 유예기간 내에 새로운 요건을 갖추도록 한 경우(입법례 B), 인허가 간주규정을 두지 않고 유예기간만 부여한 경우(입법례 C) 및 인허가 간주규정을 두지 않고 유예기간 내에 인허가를 받도록 한 경우(입법례 D)로 나눌 수 있다.
인허가 간주규정을 두면서 새로운 요건을 갖추어 인허가를 받도록 하는 경우(입법례 A)나 유예기간 내에 새로운 요건을 갖추도록 하는 경우(입법례 B)에는 유예기간 동안 기존
사업자의 행위를 적법한 것으로 보게 되는 것은 명확해지지만, 유예기간 동안 새로운 요건을 갖추지 못하거나 다시 인허가를 받지 못하면 불법영업인지 간주된 인허가의 취소(철회)
대상인지 구분이 모호해진다. 특히, 입법례 A의 경우에는 본문에서 인허가를 간주하고서도
단서에서 다시 인허가를 받도록 하여 내용상 충돌로 인한 체계정합성 문제가 발생한다.
인허가 간주규정을 두지 않고 유예기간만 규정하는 입법례 C의 경우 유예기간 동안에는 기존 사업자의 행위를 적법한 것으로 볼 수 있다는 점에서 입법례 A, B와 마찬가지의 효과를 내면서, 인허가 간주규정을 두지 않아 체계정합성 문제도 해결하게 된다. 다만, 기존사업자가 새로운 요건에 따른 인허가를 다시 받아야 하는지가 명확하게 드러나지 않는 측면은 있으나, 개정규정에도 불구하고 유예기간 동안은 종전의 인허가를 근거로 적법하게 행위할 수 있다고만 규정함으로써 유예기간 경과 후에는 자연스레 신법령이 적용되는 것으로 해석할 수 있을 것이다.
한편 인허가 간주규정을 두지 않고 유예기간 내에 인허가를 받도록 하는 입법례(입법례D)도 있는데, 이러한 방식은 수범자의 입장에서 이해하기 쉬워 입법례 C의 단점을 보완하는 것처럼 보이지만 신법령에 따른 인허가를 받은 후에야 비로소 해당 행위를 할 수 있는 것으로 오해할 소지가 있다.
따라서 기존 사업자가 인허가 요건을 갖추지 않았더라도 인허가를 받은 것으로 간주하여 신법령에 따른 사업자의 권리 또는 의무를 적용할 정책적 필요가 있는 경우484) 등 특별한 사정이 없으면 입법례 C의 방식을 우선적으로 고려하도록 한다.
② 인허가 제도의 내용 변경
종래부터 있던 인허가 제도 등의 내용을 변경하는 경우에는 구법령에 의하여 인허가를 받은 자에 대해 신법령에서도 그 지위를 잠정적 또는 항구적으로 유효한 것으로 인정하거나 일정한 유예기간을 두어 새 법령에 따른 요건을 갖추도록 하는 규정을 둘 필요가 있다.
우선 기존의 업무를 계속할 수 있도록 하면서 일정한 기간 내에 신법에 의한 시설 등의
요건을 갖추도록 하는 것도 기존의 사업자 등을 보호하면서도 새로운 제도로 이행해 나갈수 있는 좋은 방법의 하나이다. 이 경우 그 기간 내에 시설 등의 요건을 갖추지 못하면 시설
등의 요건이 미달되었다는 이유로 인허가가 취소된다.
나) 자격요건의 변경
각종 국가시험의 응시자격 등 법정자격요건을 변경하는 경우(특히 강화하는 경우)에는 종전의 규정을 신뢰한 자를 보호하기 위해 해당 규정의 시행유예기간을 두거나,485) 일정 기간 응시자격의 특례를 인정하는 규정을 둘 필요가 있고 경우에 따라서는 종전의 자격을 계속 인정하는 규정을 둘 필요가 있다. 특히 새로운 요건을 갖출 수도 없고 특례를 인정하기도 어려우면 종전에 자격이 있던 사람은 계속 자격이 있는 것으로 보게 되는 것이 불가피하다.
시험과목이 변경되는 경우에도 응시자격요건이 변경되는 경우와 유사한 문제가 생긴다.
특히, 경과조치를 규정할 경우에는 집행상 논란이 발생하지 않도록 어떤 사람이나 사항
등 적용 대상이 종전의 규정에 따르는지 구체적인 법 집행과정을 면밀히 검토하여 최대한
명확하고 구체적으로 적시해 줄 필요가 있다.
다) 결격사유의 신설·강화
결격사유를 신설하거나 강화하는 경우에 발생한 사유를 기준으로 법 시행 전 발생한 사유에 대해서는 종전 규정에 따르도록 하는 경과조치를 두고, 법 시행 이후 발생한 사유에 대해서는 개정규정을 적용하도록 적용례를 두는 것이 일반적이다.
결격사유를 강화하거나 신설하는 경우 경과조치나 적용례를 두지 않으면 현직자에게도
강화된 기준이 적용되는 것이 원칙이다.486) 그러나 현직자에게 강화된 규정을 적용하는 것은 현직자의 종전 규정에 대한 신뢰와 직업의 자유를 침해할 소지가 있으므로 경과조치를
둘 것인지를 반드시 검토해야 한다.
라) 위원, 임원의 연임제한 신설에 따른 경과조치
위원회의 위원이나 공공기관의 임원 등에 대한 연임제한 규정을 신설하는 경우에 종전위원이나 임원에 대해 연임제한 규정을 어떻게 적용할 것인지에 대해서 명확하게 규정을 둘 필요가 있다.
특히 연임제한에 관한 적용례를 “이 법령 시행 이후 최초로 선임되는 대표자부터 적용된다”와 같이 규정하는 경우에는487) 새롭게 선출되는 대표자부터 연임제한이 적용되는 것이어서 종전 대표자가 계속해서 연임하는 경우에는 연임제한 적용을 적용받지 않는다고 해석될 여지가 있다. 따라서 해당 법령 시행 당시의 임기를 기준으로 규정해 주거나 연임 여부가 포함되는지를 명확히 해주는 것이 필요하다.
3) 처분청 변경에 따른 경과조치
인허가 등의 처분청이 변경되면 종전의 처분청이 행한 처분이나 종전의 행정청에 대한 신청·신고 등의 효력을 명확하게 하는 규정을 둘 필요가 있다. 처분청을 변경하면서 적용례나 경과조치를 두지 않았다면, 법령 개정 전에 처분 관련 신청을 했더라도 새로 권한을 가지게 된 행정청에서 해당 처분을 하게 된다.
종전의 법령에 따라 이미 처분을 받은 경우라 하더라도 처분의 근거 법령이 없어지게 되어 처분의 효력에 관한 논란이 생길 수 있다. 또한, 종전의 법령에 따라 이미 해당 처분 등을 신청하면서 관련 서류를 제출했는데도 새로운 법령에 따른 처분청에서 행정처분을 받아야 한다면, 새로 처분청이 된 관청에서는 새로운 업무를 맡게 되는 것이므로 처음부터 다시 검토해야 하는 과정에서 시간이 걸리고, 이송에 따른 기간도 필요하게 될 것이다.
이런 점에서 이미 적법 요건에 따라 처분을 신청한 자의 불편을 고려하여 기존의 행정청이 그 권한을 행사하도록 함으로써, 불필요한 행정낭비를 없애고 신청자의 편의를 도모할 필요성이 인정된다면 경과조치를 두도록 한다. 다만, 처분 절차가 진행 중인 경우라 하더라도 새로운 처분청으로부터 처분을 받는 것이 적절하다고 판단되는 경우에는 별도의 경과조치를 둘 필요는 없을 것이다.
가) 권한이 이관되는 경우
아래의 입법례는 내수면어업 허가관청을 신청인의 주소지를 관할하는 시장 등으로부터 해당 수면을 관할하는 시장 등으로 변경하면서 종전의 허가관청으로부터 받은 허가에 대해 개정법령에 따른 허가관청이 한 처분으로 보도록 하는 경과조치를 둔 것이다. 종전의 법령에 따라 처분을 받은 후 법령이 변경된 경우에는 처분의 근거가 된 종전 법령이 없어지게 되므로 종전 처분의 효력에 관하여 논란이 생길 수 있다. 특히, 일회성의 행위허가보다 지속성을 가지는 영업허가의 경우 신법령 하에서 적법한 영업을 계속할 수 있는지에 대한 의문이 생길 수 있다.
따라서 종전 법령에 따른 처분의 효력을 인정하는 경과조치를 두면 새로운 처분청이 일일이 다시 처분을 하지 않아도 될 뿐만 아니라, 추후 변경처분 등도 새로운 처분청에서 처리한다는 점을 명확히 할 수 있다.
처분청·처분절차 등 개정된 부분이 다수인 경우에는 다음과 같이 한다.
한편 경과조치를 두면서 단순히 “○○○는 종전의 규정에 따른다”라는 표현을 두는 경우가 있는데, 이러한 표현은 종전의 규정의 범위를 특별히 제한하여 규정하고 있지 아니하므로 행위의 근거, 세부 기준과 함께 행정권한도 법령 개정 전의 처분청이 행사하는 것으로
해석된다.489) 해석상 혼란이 없도록 경과조치를 규정할 때에는 개정된 사항을 모두 확인하여 적용될 종전 규정의 범위를 구체적으로 밝혀주어야 한다.
나) 권한이 위임(위탁)되는 경우
행정권한이 위임된 경우 법률상 권한자의 표기는 같으나, 위임에 따라 하위법령에서는 처분권자가 변경되어 표기된다(위탁의 경우에도 동일한 논리를 적용할 수 있음). 권한이 위임된 경우 종전 권한자에게 받은 처분에 대해 새로운 권한자가 한 행위로 본다는 경과조치 를 두는 입법례가 있으나,490) 대부분 입법례에서는 위임에 따른 행위 간주 규정을 별도로 두고 있지 않고 있다.
권한 위임에 관한 대부분의 입법례가 행위 간주 규정을 두고 있지 않아 해석상 논란이 될 수 있고, 개정이 비교적 빈번한 위임규정에 대해 이러한 경과조치를 매번 규정하는 것이 입법경제상 비효율적이므로 행위 간주 규정을 두지 않도록 한다.
다) 권한이 이양되는 경우
먼저 권한이 위임된 사무를 이양하는 경우, 즉 법률상 권한을 위임한 후 그 위임한 권한을 이양(권한자 변경)하는 경우에는 실질적으로 처분권자의 변경이 없다. 따라서 절차가 진행 중인 사항이라고 하더라도 신청을 받은 행정청에서 절차를 계속 진행하면 되므로, 별도의 적용례나 경과조치가 필요하지 않다.
다음으로 위임되지 않은 사무를 이양하는 경우에는 처분청이 변경되는 것과 같은 효과가 발생하므로 전 권한자에 의한 처분과 새로운 권한자에 의한 처분 간의 관련성이 미약하므로, 종전 권한자에 의한 처분이 법 개정 이후 어떠한 효력을 가지는 지에 대해 명확히 해주는 것이 필요하다.491) 절차가 진행 중인 사항에 대해서는 별도의 경과조치를 두지 않더라도 새로운 권한자가 처리할 수 있으나, 종전 권한자가 절차 진행 중인 업무를 처리하도록 하는 것이 더 효율적이거나 신청인의 신뢰를 보호할 필요성이 있는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 별도의 경과조치를 두어 절차가 진행 중인 사항에 대해 종전의 권한자가 처리하도록 할 수도 있다.
4) 행정기관이 개편되는 경우 필요한 경과조치
조직의 개편으로 부처가 폐지·통합되거나 행정권한을 다른 기관으로 이관하는 경우에는 소관 사무의 승계 및 직원의 신분에 대한 규정과 종전의 기관에서 발한 총리령·부령을 권한이 이관된 기관에서 발령한 것으로 보도록 하는 규정을 둘 필요가 있다. 행정기관이 개편되는 모습을 보면 없던 기관이 새로 설치되거나 기존의 행정기관의 일부 기능을 넘겨받아 설치되거나 두 행정기관이 통합되거나 하는 경우 등이 있다. 경우에 따라서는 기관의 명칭만이 바뀌기도 한다.
행정기관이 어떤 방식으로 바뀌든지 행정기관이 개편되는 경우에는 생각해야 할 몇 가지 경과조치가 있다. ⅰ) 사무의 이관, ⅱ) 직원의 승계, ⅲ) 정무직의 처리, ⅳ) 법규명령의 정리, ⅴ) 사무조정에 따른 경과조치, 그리고 ⅵ) 예산의 이체 등이 그것이다.
가) 사무의 이관
가장 기본적인 표현 형식은 “○○○의 소관 사무는 ◇◇◇가 승계한다”는 표현이다.
소관 사무의 일부만 이관하거나 승계하는 경우에는 이관되는 사무를 구체적으로 적시하여 “○○○의 소관 사무 중 △△△사무는 ◇◇◇가 승계한다”는 형식을 사용한다.
이 경우 「정부조직법」에는 각 부처의 소관 사무가 개괄적으로만 규정되어 있기 때문에
부칙에서 기존의 다른 법률을 개정하여 사무를 이관해야 하는 경우가 거의 대부분이다.
나) 직원의 승계
직원을 승계하는 경우 가장 기본적인 형태는 “○○○ 소속 공무원은 ◇◇◇ 소속 공무원 으로 본다”이다.
승계되는 공무원의 범위를 법률에서 명확하게 규정하기 어려우면 대통령령에 위임하는
방식을 취하는 것이 일반적이다.
이와 같이 승계되는 범위를 대통령령 등 하위법령에 위임한 경우에는 직제 개정령 부칙에서 다음과 같은 방식으로 규정한다.
다) 정무직에 관한 문제
정무직은 일반적으로 「정부조직법」과 행정기관이 설치되는 개별 법률 등에 근거를 두고있다. 정무직은 신분보장이 되지 않고 그 수도 많지 않기 때문에 공무원을 자동적으로 승계하는 경우에도 정무직은 자동승계에서 제외하고 일일이 인사명령을 발령하여 정리해 주는것이 일반적이다. 입법례를 보면 대개 자동으로 승계되는 공무원 중에서 정무직은 제외하도록 하는 방식으로 규정한다. 다만, 정무직의 경우에도 임기가 있거나 명칭은 변경되지 아니한 채 소속만 달리하게 된 경우 등에는 자동승계를 위한 경과조치를 두는 경우가 있다.
라) 법규명령의 정리 문제
사무가 승계되는 경우 그 사무에 관하여 이미 총리령이나 부령이 제정·시행되고 있으면 이들 법규명령의 소관을 바꾸어 주어야 한다. 종전에는 기존의 총리령·부령이 자동적으로 승계되는 것으로 해석했으나 법적 근거는 모호하다. 따라서 법률에서 명시적으로 정리하는 것이 바람직하다.
이와 같이 정리해도 신설되는 기관의 부령은 제1호부터 발령하게 된다. 그렇지만 그 내용은 종전의 부령을 개정하는 것일 수도 있다.
마) 사무조정에 따른 경과조치
「정부조직법」을 근거로 국민에 대해 행정작용이 행해지는 일은 거의 없다. 그래서 「정부조직법」을 개정하여 소관 사무를 변경하는 경우에도 사무조정에 따른 경과조치를 두는 일은 없다. 앞에서도 언급한 바와 같이 「정부조직법」상의 사무구분은 개략적인 것에 그치고 거의 모든 행정작용은 개별 법률에서 규정되어 있기 때문이다. 그래서 사무조정을 위해 「정부조직법」을 개정하는 경우에는 부칙에서 다른 법률을 개정해 주기 마련이다. 이와 같이 다른 법률을 개정한 경우에는 일반적으로 처분청이 변경됐을 때 두는 경과조치와 같은 유형의 경과조치를 두게 된다.
바) 예산의 이체에 관한 문제
행정기관이 개편되는 경우에는 공무원의 소속 변경 등 인사문제뿐만 아니라 예산을 이체해야 할 필요도 있다. 이때 예산 이체 문제에 관하여는 「국가재정법」에서 일반적인 규정을 두고 있으므로493) 별도의 경과조치를 두지 않는 것이 보통이다.
5) 회계법규의 개정으로 소관회계가 달라지는 경우의 경과조치
특별회계법의 제정·폐지 등으로 소관 회계가 변경될 때 종전의 규정에 따른 권리·의무나 자금의 승계 등에 관한 규정을 둘 필요가 있다.
6) 위원회 명칭 변경 등에 따른 경과조치
가) 위원회의 명칭이 변경되는 경우
합의제행정기관인 위원회의 조직개편에 따라 명칭이 변경되는 경우에는 행정기관이 개편되는 경우와 마찬가지로 소관 사무의 승계, 소속 공무원 등에 관한 경과조치, 다른 법률의 개정 및 다른 법령과의 관계에 관한 규정을 둔다.
합의제행정기관이 아닌 위원회의 명칭이 변경된 경우에는 명칭 및 위원에 관한 경과조치와 다른 법령의 개정에 관한 규정을 둔다.
나) 위원회의 소관 사무 또는 기능이 변경되는 경우
소관 사무 또는 기능이 추가되는 경우에는 개정되는 법령 시행일부터 새로운 사무 또는 기능을 수행하면 되므로 별도의 부칙은 필요 없다. 소관 사무 또는 기능을 삭제하거나 변경 하는 경우에는 진행 중인 사무나 기능이 완료될 때까지 계속 수행하도록 할 필요가 있다면 그에 관한 경과조치를 두도록 한다.
다) 민간위원이나 여성위원의 비율 등 위원회의 구성이 변경되는 경우
위원의 수를 늘리는 경우에는 개정법령 시행 이후 위원회 회의 개최 전까지 신규 위원을 위촉하여 위원회를 운영하면 되므로, 별도의 부칙은 필요 없다.
위원의 수를 줄이거나 구성비율 등이 변경되는 경우에는 기존 위원의 임기가 끝나지 않은 상태에서 위원 구성을 변경하는 것은 곤란하므로, 개정법령의 시행일 전까지 개정규정에 따른 위원정수 비율을 맞출 수 있도록 시행일을 충분히 유예하거나, 새로 임명하거나 위촉하는 위원부터 개정규정을 적용하도록 한다는 등의 부칙을 두도록 한다. 다만, 새로 임명하거나 위촉하는 경우에도 일정 기간 개정규정에 따른 변경 사항을 충족하기 어려운 경우에는 그 기간 동안 종전의 규정에 따르도록 유예를 둔다.
라) 위원의 임기가 신설되거나 변경되는 경우
위원의 임기가 없었다가 신설되거나 임기가 변경되는 경우에는 신설 또는 변경된 임기를 현재 위원에게도 적용할지를 결정해야 하며, 현재 위원에게도 적용하는 경우에는 그 임기의 기산일을 위촉된 날로 할지 시행일로 할지를 정책적으로 판단하여 적용례494)를 둔다. 신설 또는 변경된 임기를 현재 위원에게는 적용되지 않도록 하는 경우에는 종전의 규정에 따르도록 하는 경과조치를 둔다.495)
7) 특수법인의 설립·폐지 등에 따른 경과조치
「민법」에 따라 설립된 법인을 특수법인으로 전환하거나 기존의 특수법인을 폐지하고 새로운 특수법인으로 대체하는 경우에는 종전 법인과 새로운 법인 사이의 관계를 경과조치로 규정할 필요가 있다.
가) 기존법인을 특수법인으로 전환하는 조치
이미 존재하고 있는 「민법」상의 법인 등을 특수법인으로 전환하는 경우에는 보통 세 가지 방식을 사용한다. 가장 간단한 한 방식은 “이 법 시행 당시 「민법」 제32조에 따라 설립된 사단(재단)법인 ○○○는 이 법에 따라 설립된 △△△로 본다”는 형식을 사용한다.
이와 같은 방식에 속하는 것으로 기존 법인이 스스로 새로운 특수 법인을 만들도록 하는
방식도 사용되고 있다.
위 「기상산업진흥법」 입법례는 기존 법인이 바로 특수법인이 되는 것이므로, 따로 기존법인을 정리해 주는 조치가 필요하지 않다. 그러나 그런 방식을 사용하는 경우에는 적어도 법률적으로는 독립된 의사능력을 가진 법인을 법률의 힘에 의해 다른 것으로 바꾸어 버리는 모양이 되기 때문에 의사자치의 원칙을 침해하는 것이 아닌가 하는 의문이 제기되기도 한다. 그래서 기존 법인이 자유의사에 의하여 특수법인으로 전환되는 모습을 갖추기 위해 민사법인이 스스로 의사결정과정을 통해 특수법인으로 전환하도록 하는 조치를 취하는 방식을 사용하기도 한다. 즉, 특수법인은 법률에 따라 직접 설립되는 것으로 보고(즉, 설립위원회등 설립을 위한 구체적인 조치가 부칙에 규정되지 않음), 민사법인은 그의 모든 권리·의무를 해당 법인의 의사결정과정을 거쳐 특수법인에 이전(포괄승계)하는 것으로 한다. 이와 같이 모든 권리·의무가 승계되고 나면 민사법인은 이름만 남을 뿐 실체가 없게 되므로, 이를 정리해 줄 필요가 생기지만, 실제 정리할 것이 아무것도 없기 때문에 「민법」의 규정과 관계없이 해산된 것으로 간주하는 방식으로 정리한다.
이 밖에 중간 형태로 된 것도 있다. 즉 특수법인을 실제로 설립하고 그 특수법인에 기존 법인이 권리·의무를 승계하고 기존법인은 해산된 것으로 간주하는 방식이다.
나) 정관을 설립법에 맞게 변경하는 규정
민사법인을 특수법인으로 전환하면 임원의 임명절차 등이 달라지는 경우가 많고 주무부 장관의 감독권도 강화되는 경향이 있다. 경우에 따라서는 정관기재사항을 달리하기도 한다. 이때 일정 기간 내에 정관을 변경하도록 하는 규정을 둔다.
다) 부동산등기명의, 법인등기부에 관한 규정
부동산등기명의, 법인등기부에 관한 일에 관하여는 두 가지 경우를 생각할 수 있다. 우선 민사법인을 특수법인으로 전환하면서 명칭을 변경하기도 하고 그대로 사용하기도 하지만 비록 동일한 명칭을 사용한다고 하더라도 민사법인의 경우 그 명칭은 “사단법인 ○○○”, “○○○사단법인”, “재단법인 ○○○” 또는 “○○○재단법인”으로 해야 하는 반면496) 특수법인의 경우에는 그냥 “○○○”으로 명칭을 정하기 때문에 엄밀한 의미에서 명칭이 변경된다고 보아야 할 것이다. 그 뿐만 아니라 민사법인이 특수법인으로 전환되면 부동산 등기를 위한 법인의 부동산등기용 등록번호도 변경되므로497) 법률적으로는 아무런 변화가 없다고 보기 어렵다. 따라서 법상의 명칭 변경 여부를 불문하고 부동산등기부상의 명의를 정리해 주어야 한다. 법률에서 경과조치로 해결해 주지 않으면 추후 원인을 소명하여 정리할 수 있겠으나 번거롭고 등록면허세나 취득세를 부담해야 하는 문제 등 번거로운 문제가 생긴다.
아울러 법인등기부의 경우에도 종전 등기부의 동일성을 간주하는 사례도 있고 그렇지 않은 사례도 있는데 동일성을 인정하는 편이 바람직하다.
8) 제재처분으로서의 행정처분에 관한 경과조치
위법행위에 대한 제재로서 허가취소 등 행정처분을 하도록 하는 규정이 개정되면 법 개정 이전에 행해진 위법행위를 어떻게 처리할 것인가 하는 문제가 발생한다.
행정상의 제재처분과 관련하여 아무런 경과조치를 두지 않은 경우에는 위반행위 당시에 시행되는 법령에 따라 제재해야 한다고 보는 것이 대법원의 일관된 입장이다.498) 그러나 이는 법원이 행정상의 제재처분의 위법 여부를 판단할 때에 위반행위 시의 법령을 준거로 한다는 취지이지 행정청이 이미 폐지된 법령 조항을 근거로 처분을 할 수 있다는 의미로 보기는 어려울 것이다.
행정처분, 특히 제재처분 기준이 변경되면서 신법·구법 중 어느 것을 적용할 것인지에 관하여 특별한 규정을 두고 있지 않은 경우의 적용관계에 대해서는 처분시법주의와 행위시법주의의 대립이 있다. 처분시법주의의 관점에서는 행정기관이 처분을 할 때에는 처분을 하는 시점에서 효력을 가지는 법령에 따라야 할 것이고, 형벌의 경우처럼 특별한 규정이 없으면 제재적 행정처분의 기준이 폐지된 경우에는 처분시법주의가 적용되는바, 행정청은 이미 폐지된 법령조항을 근거로 처분할 수 없다고 해석해야 한다고 본다. 반면, 행위시법주의의 관점에서는 법령의 위반행위에 대해 해당 법령이 소멸된 후에도 법령은 원칙상 소멸 이전의 사실 또는 법률관계에 적용되므로 영업허가취소 등 제재처분을 할 수 있다고 보며, 대법원 판례도 같은 태도를 취하고 있다.
행정처분을 할 당시 이미 폐지되었고 경과조치를 통해서도 그 효력이 인정되지 않는 규정에 근거하여 처분을 하는 경우에는 이미 법규가 아닌 것을 법규라고 하는 것이므로 법률유보의 원칙에 위배된다고 보아야 할 것이다. 따라서 이런 문제를 피하기 위해서 제재처분을 어떻게 적용할지 빠짐없이 검토하여 그 결과에 따라 경과조치나 적용례를 두어 적용관계를 명확히 해야 한다. 제재처분에 대해 행위 당시의 법령을 적용하려면 아래 입법례처럼 종전의 규정에 따르도록 하는 경과조치를 두도록 한다.
가) 제재적 행정처분기준을 완화 또는 폐지하는 경우
행정처분 기준이 완화되는 경우 행정상의 제재처분과 관련하여 아무런 경과조치를 두지 않은 경우에는 위반행위 당시에 시행되는 법령에 따라 제재해야 한다고 보는 것이 대법원의 입장이다. 따라서 개정규정 시행 전 위반행위에 대해 완화된 개정규정에 따라 처분을 하려면 적용례를 두어야 한다.
나) 제재적 행정처분기준의 강화 및 완화가 혼재된 경우
처분기준이 강화되기도 하고 완화되기도 한 경우에는 완화된 것에는 신법을 적용하고, 강화된 것에는 구법을 적용하도록 규정할 수 있다.
다) 제재적 행정처분기준을 강화하는 경우
영업정지 기간을 늘리거나 임의적 취소사유를 필요적 취소사유로 변경하는 경우 또는 과징금의 최고금액을 2천만원에서 4천만원으로 상향조정하는 경우처럼 제재적 행정처분기준을 강화하는 것은 국민에게 불리한 내용의 개정이다. 이 경우 개정규정 시행 전의 위반행위에 대해 강화된 기준을 적용하는 것은 소급적용금지 원칙 위반에 해당한다.
판례에 따르더라도 제재적 행정처분은 위반행위 당시의 법령을 적용해야 하므로 제재적 행정처분의 기준이 강화되는 경우에는 행위시법주의 또는 처분시법주의의 대립은 실익이 없다고 할 것이다. 그러나 앞에서 본 바와 같이 행정청이 이미 폐지된 법령 조항을 근거로 처분을 할 수 있는지와 같은 근본적 의문이 제기되므로 종전의 위반행위에 대해서는 종전의 규정을 적용하도록 명시적 규정을 두는 편이 해석 논란을 방지할 수 있다.
행정처분기준 중 위반횟수에 따른 가중처분기준의 유형을 변경하면서 강화할 경우(예 ,2차 위반 시 시정명령 → 2차 위반 시 영업정지 1개월)에는 적용상 논란의 여지를 없애기 위해 필요하면 종래의 위반행위를 위반횟수에 포함시킬지에 대한 경과조치를 두도록 한다.
라) 제재적 행정처분의 유형을 변경하는 경우
영업정지처분을 갈음하는 과징금 제도를 새로 도입하는 경우에 개정규정의 적용 관계를 명확히 규정하지 않는 경우 종전의 위반행위에 대해 영업정지에 갈음한 과징금을 부과할 수 있는지에 대한 논란이 제기될 수 있다.499) 영업정지처분을 갈음하는 과징금 제도를 도입하는 경우 다음과 같이 적용례를 두도록 한다.
마) 위반횟수별 가중처분 규정 신설 시 종전 위반행위의 위반횟수 포함 가능성
위반횟수별 가중처분 규정을 신설하는 경우에는 종전 위반횟수를 개정규정 이후 발생한 위반행위의 위반횟수 산정 시 포함할지에 대해 부칙에서 경과조치를 둘 필요가 있다. 부칙에 경과조치를 두어 개정규정에 따라 종전 위반행위를 위반횟수에 포함하여 가중처분을 하더라도 이는 종전의 위반행위에 대해 가중처분을 하는 것이 아니라 종전의 위반행위 전력을 개정규정 시행 이후 발생한 위반행위에 대한 가중처분의 구성요건으로 포함시키는 것이고, 개정규정 시행 이후에 추가로 이루어진 위반행위에 대하여 가증처분을 하는 것이 된다.501)
따라서 종전규정에 따른 위반횟수를 개정규정에 따른 위반횟수 산정에 포함시키더라도 이는 입법정책의 문제일 뿐, 소급입법금지 원칙이나 「질서위반행위규제법」 제3조제1항에 위반된다고 할 수 없을 것이다.
9) 서식·복제 등의 변경에 따른 경과조치
서식, 복제 등에 관한 내용을 바꾸려면 현재 제작되어 있는 양식·제복·계급장 등을 어떻게 처리할 것인지를 검토해야 한다. 안전표지나 신호등에 관한 제식이 변경되는 경우에 도 또한 같다.
가) 서식의 경우
서식의 경우 ⅰ) 새로운 서식만 사용하게 하는 경우, ⅱ) 종전 서식을 수정하여 사용하게 하는 경우, ⅲ) 신구 서식을 병행 사용하게 하는 경우, ⅳ) 일정 기간 종전 서식을 계속 사용하도록 하는 경우 등 네 가지가 있다. 서식의 재고량을 파악한 결과 무시할 정도에 불과하면 아무런 경과조치를 두지 않고 새로운 서식을 사용하도록 한다. 재고량이 많아 이를 소모하는 데에 어느 정도 시간이 걸릴 것으로 판단되는 경우에는 기존 재고가 소모될 수 있을 정도의 일정한 기간을 정하여 기존 서식을 계속하여 사용하도록 하는 경과조치를 강구해야 한다. 이때 새로운 서식에서 추가되거나 삭제된 부분을 어떻게 할 것인가를 아울러 생각해야 한다. 보통 종전의 서식을 새로운 서식과 병행하여 사용할 수 있도록 하면서 새로운 서식에서 추가된 부분은 추가하고 삭제된 부분은 삭제하여 사용할 수 있으면 그런 취지의 경과조치를 두는 것이 일반적이다.
이미 발행한 허가증, 면허증 등의 서식이 개정된 경우에는 개정된 부분이 수정된 것으로 보도록 간주할 수 있으면 그러한 간주 규정을 두되, 필요하면 구체적인 바꿔읽기 규정을 두기도 한다.
나) 복제의 경우
복제의 경우에는 일반적으로 개정된 제복 등의 생산에 시간이 걸리므로, 그 준비를 할 수 있도록 일정 기간 종전의 제복 등을 계속 착용할 수 있도록 하는 경과조치를 두는 것이 일반적이다.
다) 안전표지나 신호등의 경우
그 밖에 안전표지나 신호등에 관한 제식이 변경되는 경우에도 복제가 변경된 경우와 거의 같은 경과조치를 둔다. 이들을 일시에 제작하여 설치하는 것이 어렵고 또 낭비적 요소도 있으므로 주로 교체될 때까지 종전의 것을 사용할 수 있게 하고 있다. 10) 벌칙에 관한 경과조치
가) 개관
법률에 규정된 벌칙을 폐지하거나 변경할 때 이러한 폐지·변경이 있기 전에 행해진 범죄를 벌칙이 폐지되거나 변경된 이후에 적발하여 처벌하는 경우의 적용관계를 해결할 경과 조치가 필요하다. 구체적인 경우는 다음과 같다.
ⅰ) 벌칙을 신설하는 경우
ⅱ) 벌칙을 폐지하는 경우
ⅲ) 벌칙을 변경하는 경우(형벌의 종류를 변경하는 경우와 형량을 변경하는 경우를 모두 포함)로서
○ 형벌의 종류가 중해지거나 형량이 높아지는 경우501)
○ 형벌의 종류가 경해지거나 형량이 낮아지는 경우
ⅳ) 형벌을 과태료로 전환하는 경우502)
ⅴ) 형벌규정과 과태료규정 모두를 변경하는 경우
형벌에 대한 경과조치를 구상할 때 염두에 두어야 할 것은 헌법과 「형법」 그리고 「형사소송법」에 관련 규정이 이미 마련되어 있다는 것이다. 우선 헌법 제13조제1항에서 “모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니한 행위로 소추되지 아니하며 …”라고 소급입법금지의 원칙을 천명하고 있다. 「형법」 제1조제1항에서는 이를 수용하여 “범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다”고 규정하여 행위시법주의를 원칙으로 선언하고 있다. 이들 규정 때문에 벌칙 규정을 신설하거나 벌칙이 중하게 변경되는 경우에 이를 소급적용하면 헌법에 어긋나게 된다.
그리고 「형법」 제1조제2항 및 제3항에 따르면 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 않거나 형이 구법보다 가벼운 때에는 신법에 의하도록 하고, 재판확정 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 않는 때에는 형의 집행을 면제하도록 규정하고 있으며, 「형사소송법」 제326조제4호에 따르면 범죄 행위 시와 재판 시 사이에 법령의 개폐로 형이 폐지되었을 때에는 면소(免訴)의 판결을 하게 되어 있다. 따라서 벌칙이 신설·폐지되거나 개정된 경우에 아무런 경과조치를 두지 않아도 해석상 문제가 발생하는 일은 없다고 할 수 있다.
그러나 「형법」에 규정된 자연범의 경우에 벌칙이 변경되는 것은 기본적으로 처벌 여부나 처벌의 수위에 대한 법적 평가가 변경되었기 때문에 그 평가를 법률에 반영하는 것이므로, 「형법」과 「형사소송법」에 규정된 바와 같이 처리하는 것이 합리적이라고 하겠지만, 행정법에 규정된 벌칙은 소위 ‘행정범’이라고 하여 법이론적 고려보다는 그 행정법령이 추구하는 목적을 달성하기 위한 수단으로서의 성격이 강하기 때문에 그 벌칙의 변경도 실용적인 목적으로 행해지는 경우가 많다.
행정범의 경우에도 「형법」이나 「형사소송법」의 원칙에 따르게 되면 정책 변경으로 처벌 규정이 없어질 것으로 예견되면 국민들이 법령을 어기는 경향이 생겨나게 된다. 이런 경향이 발생하는 것을 방지하기 위해서 행정법령에서는 「형법」과 「형사소송법」에 대한 특례를 두는 문제를 검토하게 된다.
나) 벌칙을 신설하는 경우
벌칙을 신설하는 경우에는 헌법 제13조제1항의 소급입법금지의 원칙이 바로 적용되기 때문에 새로운 처벌 규정을 소급적용하는 경과조치를 두어서는 안 된다. 주의적으로 “제○조의 개정규정은 이 법 시행 이후 행해진 행위부터 적용한다”는 적용례를 두는 것도 생각할 수 있으나 헌법과 「형법」의 해석상 너무나 당연한 것이므로 이런 적용례는 두지 않는다.
다) 벌칙을 폐지하는 경우
벌칙이 폐지되는 경우 아무런 경과조치가 없으면 「형법」 제1조제2항·제3항과 「형사소송법」 제326조제4호에 따르게 된다.
따라서 벌칙을 폐지하는 경우에는 「형법」과 「형사소송법」에 따라 그 이전에 범한 범죄행위에 대해 불문에 부칠 것인지 아니면 구법에 따라 처벌할 것인지를 판단해 보아야 한다. 불문에 부치는 것이 기본법인 「형법」의 취지에 합치되므로, 원칙적으로 행위시법(구법)에 따르도록 하는 경과조치를 두지 않는 것이 바람직하다.
그러나 현실적으로 벌칙이 폐지되는 경우에 그 법적 평가가 달라지는 경우보다는 전과자의 양산을 방지하기 위해 과태료로 전환한다든지 하는 정책적인 목적이 있는 경우가 많고 이미 구법에 의하여 기소된 사람들을 일일이 가려내는 것도 쉽지 않기 때문에 벌칙이 폐지 되어도 종전의 규정에 따라 처벌하도록 하는 규정을 두는 경우가 많다.503)
벌칙 규정만을 폐지하는 것이 아니고 법률 자체를 폐지하는 경우도 똑같은 경과조치를 둔다. 다만, 폐지 법률로 폐지하지 않고 다른 법률의 부칙에서 폐지하려면 “종전의 규정”이라는 표현 대신 “종전의 ○○○법의 규정”이라고 명시하도록 한다.
라) 벌칙을 변경하는 경우(형벌의 종류를 변경하는 경우와 형량을 변경하는 경우를 모두 포함)
① 형벌의 종류가 중해지거나 형량이 높아지는 경우
형벌이 중해지거나 형량이 높아지는 경우에는 소급입법금지의 원칙상 개정 전의 행위에 대해 개정 후의 벌칙을 적용할 수 없다. 따라서 경과조치를 두지 않는다. 이와 같이 경과조치를 두지 않으면 「형법」 제1조제1항의 행위시법주의가 적용되어 자연히 개정 전의 벌칙이 적용되게 된다.
② 형벌의 종류가 가벼워지거나 형량이 낮아지는 경우
「형법」 제1조제2항에 따르면 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 가벼운 때에는 신법에 의한다. 따라서 형벌이 가벼워지거나 형량이 낮아지는 경우에는 경과조치를 두지 않으면 「형법」 제1조제2항에 따라 위반자에게 유리한 신법이 적용된다. 그러나 실제 입법과정에서는 형벌을 가볍게 하거나 형량을 낮추는 경우라도 이는 위반행위에 대한 법적 평가가 달라진 것이 아니라 정책적 고려에 따른 것이 대부분이므로 “이 법 시행 전의 행위에 대하여 벌칙을 적용할 때에는 종전의 규정에 따른다”라는 경과조치를 두는 경우가 많다.504)
마) 형벌을 과태료로 전환하는 경우
징역이나 벌금, 과료 등 형벌을 과태료로 전환하는 경우에는 형벌로 처벌하는 규정을 폐지하고 과태료를 과하는 규정을 신설하는 형식을 취하게 된다. 이러한 형식을 형벌 쪽에서 보면 형이 폐지되는 결과가 되어 아무런 경과조치를 두지 않으면 「형법」 제1조와 「형사소송법」 제326조제4호가 적용되어 불기소, 면소판결, 형의 집행정지를 하게 된다.
그리고 과태료의 경우도 행위시법주의가 적용되므로(「질서위반행위규제법」 제3조제1항)505) 과태료규정 신설 전의 행위에 대해서는 과태료를 과하지 않는다.506) 그래서 형벌을 과태료로 전환하는 개정을 하면서 아무런 경과조치를 두지 않으면 개정 전의 행위에 대해 서는 형벌로도 처벌할 수 없고 과태료를 과할 수도 없게 되는 문제가 발생한다.
그러나 형벌을 과태료로 전환하는 것은 전과자를 줄이기 위한 정책적 고려에서 하는 경우가 대부분이고 그 위반행위에 대한 법적 평가와는 무관한 경우가 대부분이다. 따라서 형벌이 과태료로 전환되는 시점을 기준으로 그 전의 행위는 종전의 규정에 따라 형벌을 과하고, 그 이후의 행위는 신법에 따라 과태료를 부과하는 것으로 벌칙에 대한 경과조치를 두는 것이 일반적이다.
바) 형벌 규정과 과태료 규정을 모두 변경한 경우
대개 법률에는 형벌 규정과 과태료 규정이 모두 규정되어 있고 한 번의 개정에서 형벌 규정과 과태료 규정을 모두 개정하는 경우가 있다. 이때 형벌에 대해서도, 과태료에 대해서 도 종전의 규정에 따르도록 하는 경과조치를 두는 경우에 두 개 항으로 나누어 규정하지 않고 한꺼번에 규정하도록 한다.
이 경우 제목을 “벌칙 등에 관한 경과조치”라고 한 사례도 보이고, “벌칙에 관한 경과조치”라고만 표시한 후 과태료에 관한 경과조치까지 모두 규정한 사례도 보인다. 이와 같은 혼란은 법령에서 벌칙조항의 제목은 “벌칙”으로 하고 과태료조항의 제목을 “과태료”라고 구분하여 사용하고 있는데 조문의 수가 많아 장(章)으로 구분하는 경우에는 장명을 “벌칙”이라고 하기 때문에 그런 법령에서는 “벌칙에 관한 경과조치”라고 해도 벌칙 장(章) 아래에 규정된 과태료 역시 포함하는 것으로 볼 수 있기 때문이다. 그러나 장 구분이 있는 경우와 없는 경우의 표현방식이 다르면 다소 혼란이 예상되기 때문에 제명을 “벌칙과 과태료에 관한 경과조치”로 통일하도록 한다.
사) 벌칙의 구성요건이 대통령령 등 하위법령에 위임된 경우
벌칙의 구성요건이 대통령령 등 하위법령에 위임된 경우에도 이상에서 설명한 바와 동일하게 경과조치 문제를 생각하면 된다. 내용상으로 보면 국민의 권리·의무에 관한 사항이므로, 대통령령에서 규정하기에 적절하지 못한 것으로 보이지만, 벌칙의 구성요건을 위임하는 모법에서 그에 따른 경과조치까지 위임된 것으로 보는 것이 합리적이라고 할 것이므로 하위법령에서도 경과조치를 둘 수 있다.
11) 과태료에 관한 경과조치
과태료에 관한 일반법인 「질서위반행위규제법」 제3조에서 「형법」 제1조와 같은 취지의 내용을 두고 있으므로, 과태료 규정이 신설되거나 과태료 금액이 높아진 경우에는 행위시법주의에 따라 당연히 행위 시의 규정이 적용되고, 과태료규정이 삭제되거나 과태료 금액이 낮아 진 경우에는 형벌과 같이 새로운 규정이 적용되게 된다. 따라서 과태료 금액이 삭제되거나 낮아진 경우에 종전의 규정에 따라 처벌할 필요가 있는 경우라면 경과조치를 두어야 한다.
또한, 과태료에 관한 세부 기준을 정하고 있는 대통령령에서 그 세부 기준을 완화하도록 개정된 경우 개정규정 시행 전 위반행위자에 대해서 완화된 개정규정을 적용하지 않고, 종전의 규정을 적용하도록 경과조치를 두는 것은 가능하다고 할 것이다.508)
위반횟수별 과태료 금액만 상향하면서(예, 1차 10만원, 2차 20만원, 3차 이상 50만원 → 1차 20만원, 2차 30만원, 3차 이상 50만원) 종래의 위반횟수를 개정규정에 따른 위반횟수 산정에 포함시키려는 경우, 일반적으로는 별도의 경과조치를 두지 않아도 문제가 없겠으나, 과태료 금액 상향 폭이 일반적인 예측 수준을 훨씬 넘는 경우라면 적용상 논란의 여지를 없애기 위해 별도의 경과조치를 둘지에 대해 검토할 필요가 있다.
12) 법령의 유효기간 만료에 따른 경과조치
한시법의 경우 유효기간이 만료되어 그 법률이 실효되는 경우 유효기간 동안에 행해진 인허가 등의 처분이나 위법행위를 어떻게 처리할 것인가 하는 문제가 발생한다.
유효기간 동안 행해진 인허가 등의 처분의 경우 아무런 경과조치 없이 한시법이 실효되면 그 처분은 당연히 효력을 상실하게 된다. 만일 유효기간 만료 후에도 그 처분의 효력을 유지시킬 필요가 있는 경우에는 반드시 이에 관한 경과조치를 두어야 한다.
한시법이 실효된 경우 유효기간 중에 발생한 위법행위를 처벌하기 위해서는 별도의 경과조치가 있어야 하는지에 대해서 해석상 논란이 되고 있다. 벌칙이나 행정제재처분 및 불이익처분의 경우 판례의 입장509)이 있다하더라도 입법론적으로는 법 적용관계를 명확히 하고, 해석상 논란을 없애기 위해 이에 관한 경과조치를 두도록 한다.
13) 폐지·제정 또는 전부개정 시의 경과조치
가) 일반적 경과조치
법령을 폐지·제정하거나 전부개정하는 경우에는 변경된 내용에 대해 개별적인 경과조치를 둘 뿐만 아니라 종전 법령의 집행 전반과 관련되는 일반적인 경과조치를 두는 것이 필요할 경우가 있다.
나) 종전 부칙의 수용
법령의 개정 방식으로는 일부개정과 전부개정이 있다. 일부개정의 경우에는 기존의 부칙에 잇달아 새로운 부칙이 추가되는데, 이 경우 기존의 부칙이 그 효력을 유지한다는 데 대해서는 아무런 논란이 없다. 반면에, 전부개정의 경우에는 종전의 법령이 새로운 법령으로 대체되는데, 이 경우 종전 부칙이 계속 효력을 유지하는지에 대해서는 논란이 있다.
대법원 판례는 전부개정은 기존 법률을 폐지하고 새로운 법률을 제정하는 것과 마찬가지여서 종전의 본칙은 물론 부칙 규정도 모두 소멸하므로 “특별한 사정”이 없으면, 종전의 부칙도 모두 실효된다고 보고 있다.511) 또한, “특별한 사정”에 대해서는 전부개정된 법률에 서 종전 법률의 부칙을 계속 적용한다는 규정을 두지 않은 경우에도 종전의 경과규정이 실효되지 않고 계속 적용된다고 보아야 할 예외적인 특별한 사정이라고 설명하고 있다(대법원 2008. 11. 27. 2006두19419).512)
이에 대해 헌법재판소는 “입법자의 실수 기타의 이유로 이 사건 부칙 조항이 이 사건 전문개정법에 반영되지 못한 이상, 위 전문개정법 시행 이후에는 전문개정법률의 일반적 효력에 의하여 더 이상 유효하지 않게 된 것으로 보아야 한다고 보고, (중략) 당사자가 공평에 반하는 이익을 얻을 가능성이 있다 하여 이미 실효된 법률조항은 유효한 것으로 해석하여 과세의 근거로 삼는 것은 과세근거의 창설을 국회가 제정하는 법률에 맡기고 있는 헌법상 권력분립원칙과 조세법률주의의 원칙에 반한다.”(헌법재판소 2012. 5. 31. 2009헌바123)고 판단하고 있다.
대법원 판례의 “특별한 사정”은 어디까지나 예외적인 사항을 말하는 것이고, 헌법재판소는 이러한 “특별한 사정”에 따른 해석도 인정하고 있지 않으므로 법령을 전부개정할 때에는 반드시 종전 부칙을 상세히 검토하여 현재까지 유효한 부칙을 모두 개정법령에 규정해야 한다. 전부개정법령에서 수용하는 종전 부칙의 표현방식에 관해서는 종전 부칙은 전부개정에 따라 필요한 부칙이 아니라 종전 부칙을 전부개정된 법령에 다시 규정하는 것이고, 종전 부칙의 내용은 종전 부칙 당시의 규정을 기준으로 판단해야 하므로 종전 부칙 당시의 규정을 그대로 써 주어야 한다. 특히, 종전 부칙과 전부개정된 규정을 연계하여 부칙을 둘 경우 종전 부칙의 내용에 전부개정된 규정이 혼재함으로써 해석상 혼란을 가져올 우려가 있다. 이 경우 종전 부칙의 경과조치는 필요시 전부개정법령 부칙에서 경과조치로 수용하면 무방하나, 종전 부칙의 적용례나 특례는 전부개정법령의 입장에서 보면 구법령의 시행에 관한 규정이므로 “경과조치”로 전환시켜 규정해야 한다.
14) 입법 유형의 변경에 따른 경과조치
가) 분법 또는 이관 시의 경과조치
특정 법령의 조문을 이관하여 다른 법령에 규정하는 경우 이관되는 조문과 관련된 경과조치는 종전 법령이 아니라 해당 조문이 새로 규정되는 법령의 부칙에 두는 것을 원칙으로 한다. 어떤 법률에 규정된 내용을 분리하여 별도의 법률로 제정하는 분법의 경우 종전 법률의 개정을 필히 수반하게 되는데, 이 경우에도 조문 이관에 따른 경과조치를 새로운 법률 부칙에 규정할 필요가 있다.
조문 이관(분법에 따른 이관 포함) 시 경과조치는 신구법령 중 어디에 규정하든 그 효력에는 차이가 없다.513) 하지만, 대부분의 입법례는 신법령에서 경과조치를 두고 있는 입법 관행을 고려하고, 이관되는 조문과 관련하여 향후 계속 유효하게 적용될 법률은 구법이 아니라 종전 규정을 새로 규정하려는 법률이므로 국민의 법 이해 및 조문 검색의 편의를 위해 이관되는 내용과 관련된 경과조치는 신법령에 규정하는 것이 더 합리적이고 바람직한 것으로 보인다.514)
나) 조례 위임에 관한 경과조치
법령에서 조례에 일정 사항을 위임하거나 기존의 조례에 위임한 사항을 변경하는 내용으로 법령이 개정되는 경우 법령 시행일에 맞추어 조례가 제정 또는 개정되지 않아 법적 공백이 발생할 우려가 높거나 조례가 개정되지 못했을 경우 기존 조례가 개정 법령의 범위를 벗어나 위법하게 되는 상황이 발생할 수 있는 경우에는 조례의 제정 또는 개정 시점을 고려하여 경과조치를 두는 것을 고려해야 한다.
이 경우 법령 시행일과 조례의 제정 또는 개정 시점 사이에 종전의 규정을 적용하게 하려면 조례의 제정 또는 개정 시점 이후에 개정 내용을 적용한다는 적용례만으로는 부족하고, 조례의 제정 또는 개정 시점 이전 사항에 대해 종전의 규정을 적용한다는 명문의 경과조치를 두는 것이 바람직하다.
가. 의의 및 필요성
법령을 제정 또는 개정하여 법질서를 변경하는 경우 어떤 시점부터 새로운 법령을 무조건 적용해서 기존의 법률관계를 새로운 법률관계로 전환시키는 것은 여러 가지 문제를 야기한다. 물리적으로 그렇게 할 수 없는 경우도 있고, 상당한 혼란이 야기되는 경우도 있다. 특히 기득권을 침해함으로써 위헌 또는 위법의 문제를 발생시키는 경우도 있다.
그래서 새로운 법질서로 전환하는 과정이 부드럽고 순조롭게 진행될 수 있도록 과도적 조치를 강구할 필요가 생긴다. 이러한 과도적 조치를 법령에서는 ‘경과조치’라고 부르고, 경과조치를 담은 규정을 ‘경과규정’이라고 부른다. 부칙의 대부분은 이 경과조치가 차지하고 있다. 경과조치는 신구 양 법질서 사이에서 제도의 변화(발전)와 법적 안정성의 요구를 적절히 조화시키는 구실을 할 뿐만 아니라 신법·구법 사이의 적용관계를 명확히 하도록 하는 것 이므로 부칙 중에서 가장 중요한 부분으로 다루어지는데, 입법기술상으로도 가장 어려운 부분의 하나이다. 실제 입법을 할 때에 새로운 제도를 도입하거나 기존 제도를 변경하는 경우 본칙 규정에 대해서는 다방면에 걸쳐 상세한 검토가 이루어지지만, 새로운 제도 도입 등으로 기득권이 침해되는지에 대한 검토는 불충분한 경우가 적지 않다. 이러한 경우에는 기득권자의 즉각적이고 강력한 반발에 직면하게 될 뿐만 아니라, 법령의 적용에 혼선이 야기되기도 한다. 행정쟁송이나 법령해석의 대상이 되는 사안의 배후에는 경과조치의 불비로 인한 것이 적지 않다.
법령을 제정하거나 개정하는 경우 각 조문별로 법적 안정성의 확보, 기득권의 보호 등을 위해 어떤 과도적 조치가 필요한지를 세심히 검토해야 한다. 굳이 경과조치를 두지 않아도 될 것으로 여겨지는 경우에도 법령 적용에 혼선이 야기될 우려가 조금이라도 예상된다면 확인적 차원에서라도 경과조치를 두도록 해야 한다.
나. 규정 순서
경과조치는 원칙적으로 다음과 같은 순서로 배열한다.
1) 일반적 경과조치는 맨 앞에 두고, 개별 조문에 대한 경과조치는 그 다음에 둔다.
2) 개별 조문에 대한 경과조치는 조문의 순서에 따라 배열한다.
3) 경과조치 위반에 대한 행정처분을 규정해야 하는 경우에는 그 경과조치의 실체 규정 뒤에 둔다.
4) 다른 법령의 개정에 따라 경과조치가 필요하면 그 개정규정 바로 뒤에 그에 따른 경과 조치를 둔다.
[입법례] 다른 법령의 개정에 따른 경과조치를 둔 사례
건축물의 분양에 관한 법률
부 칙
(법률 제7244호, 2004. 10. 22)
제3조(다른 법률의 개정 등) ① 주택법중 다음과 같이 개정한다.
제38조제3항을 삭제한다.
② 이 법 시행 당시 투기과열지구안에서 건축법 제8조의 규정에 의한 건축허가를 받아 업무와
주거를 함께 할 수 있는 건축물(20호실 이상인 경우에 한한다)을 건설·공급하기 위하여 종전의 주택법 제38조제3항의 규정에 의하여 시장·군수 또는 구청장으로부터 입주자모집승인을
얻거나 입주자모집승인을 신청한 분에 대하여는 제1항의 개정규정에 불구하고 종전의 주택법을 적용한다.
1) 법령이 개정된 경우 특정한 사람이나 사항(사물)에 대해 구법의 효력을
유지하기 위한 경과조치
법령이 제정되거나 개정되는 경우 신법령과 구법령 중 어떤 것을 적용해야 하는지를 판단하는 것이 쉽지 않기 때문에 이에 관하여 아무런 규정을 두지 않으면 어려움이 생길 소지가 있다. 이런 경우에는 반드시 적용되는 법령을 명시하는 규정을 두도록 한다. 우선 신법령이 적용되는 경우를 분명히 해야 하는 경우에는 앞에서 설명한 바와 같이 적용례를 두도록 한다. 법령이 폐지되거나 개정되어 구법령이 효력을 상실해도 특정 사람이나 사물(사항)에 대해 구법령을 적용하려면 명시적으로 구법령의 효력을 인정하는 규정을 두어야 한다. 이와 같이 구법령의 효력을 여전히 인정하고 특정한 경우에 그 적용을 규정하는 것은 “경과조치”라는 제목 아래 규정하도록 한다.
[입법례]
산지관리법 시행령
부 칙
(대통령령 제27235호, 2016. 6. 21.)
제2조(광물 채굴을 위한 산지일시사용기간 연장 절차에 관한 경과조치) 이 영 시행 전에 광물의
채굴을 위한 산지일시사용기간의 연장을 신청한 경우로서 이 영 시행 당시 종전의 제18조의4제3항 각 호 외의 부분 본문에 따라 중앙산지관리위원회 또는 지방산지관리위원회의 심의가
진행 중인 경우에는 제18조의4제3항의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다.
이미 어떤 권리나 법적인 지위를 확보한 사람이나 사항(사물)에 대해 일단 그 권리나 지위를 인정하면서 새로운 법질서에 맞추어 나가도록 하기 위해서 두는 경과조치이다.
가) 인허가 제도의 신설·변경
① 인허가 제도의 신설
인허가 제도를 신설하는 경우에는 인허가 제도 도입 전의 기존 사업자에게 인허가 없이도 해당 영업을 영위할 수 있는 일정한 유예기간을 두는 경과조치를 둘 필요가 있다. 인허가 제도의 신설 시 기존 사업자에 대해 경과조치를 규정하는 방식은 인허가 간주규정 및 새로운 인허가 여부 등에 따라 인허가 간주규정을 두고 유예기간 내에 인허가를 받도록 한 경우(입법례 A), 인허가 간주규정을 두고 유예기간 내에 새로운 요건을 갖추도록 한 경우(입법례 B), 인허가 간주규정을 두지 않고 유예기간만 부여한 경우(입법례 C) 및 인허가 간주규정을 두지 않고 유예기간 내에 인허가를 받도록 한 경우(입법례 D)로 나눌 수 있다.
[입법례 A] 인허가 간주규정을 두고 유예기간 내에 인허가를 받도록 한 사례
사회서비스의 이용 및 이용권의 관리에 관한 법률
부 칙
(법률 제10998호, 2011. 8. 4.)
제3조(보호실시기관에 관한 경과조치) ① 이 법 시행 당시 종전의 사회복지사업에 관한 법령에
따라 사회복지서비스이용권을 받고 보호를 실시하는 기관으로 선정·공고된 보호실시기관은
이 법에 따른 제공자로 본다. 다만, 제16조의 시행일부터 3개월 이내에 제16조제2항에 따른
요건을 갖추어 제공자로 등록하여야 하되, 제17조 각 호에 해당하는 사유가 없어야 한다.
② 제1항 단서에 따른 기간 이내에 제공자 등록을 하지 아니한 보호실시기관은 사회서비스이용권(부칙 제2조에 따라 사회서비스이용권으로 보는 사회복지서비스이용권을 포함한다)을 제시받아 사회서비스를 제공할 수 없다.
[입법례 B] 인허가 간주규정을 두고 유예기간 내에 새로운 요건을 갖추도록 한 사례
결혼중개업의 관리에 관한 법률
부 칙
(법률 제11283호, 2012. 2. 1.)
제2조(국제결혼중개업자의 등록에 관한 경과조치) 이 법 시행 당시 종전의 규정에 따라 등록된
국제결혼중개업자는 이 법에 따라 등록된 것으로 본다. 다만, 이 법 시행일부터 1년 이내에
제24조의3의 개정규정에 따른 자본금에 관한 요건을 갖추어야 한다.
[입법례 C] 인허가 간주규정을 두지 않고 유예기간만 부여한 사례
부동산개발업의 관리 및 육성에 관한 법률
부 칙
(법률 제8480호, 2007. 5. 17.)
③ (부동산개발업의 등록에 관한 경과조치) 제4조에도 불구하고 이 법 시행 당시 부동산개발업을 영위하고 있는 자는 이 법 시행일부터 6개월까지는 제4조에 따른 등록을 하지 아니하고 부동산개발업을 영위할 수 있다.
[입법례 D] 인허가 간주규정을 두지 않고 유예기간 내에 인허가를 받도록 한 사례
건설기계관리법 시행령
부 칙
(대통령령 제25524호, 2014. 7. 28.)
제2조(솔리드타이어 부착 전동식 지게차 및 3톤 미만 타워크레인의 등록에 관한 경과조치) 이영 시행 당시 별표 1 제4호 및 제27호의 개정규정에 따라 건설기계로 분류되는 도로에서도
운행하는 솔리드타이어를 부착한 전동식 지게차(이하 “솔리드타이어 부착 전동식 지게차”라
한다) 또는 정격하중 3톤 미만의 타워크레인(이하 “3톤 미만 타워크레인”이라 한다)을 소유한자는 이 영 시행일부터 2년 이내에 법 제3조에 따라 건설기계의 등록을 하여야 한다.
제5조(건설기계대여업의 등록에 관한 경과조치) 이 영 시행 당시 솔리드타이어 부착 전동식 지게차 또는 3톤 미만 타워크레인을 소유한 자로서 이 영 시행 후 지게차 또는 타워크레인의
대여를 업으로 하려는 자는 이 영 시행일부터 2년 이내에 법 제21조 및 이 영 제13조에 따른
건설기계대여업의 등록을 하여야 한다.
인허가 간주규정을 두지 않고 유예기간만 규정하는 입법례 C의 경우 유예기간 동안에는 기존 사업자의 행위를 적법한 것으로 볼 수 있다는 점에서 입법례 A, B와 마찬가지의 효과를 내면서, 인허가 간주규정을 두지 않아 체계정합성 문제도 해결하게 된다. 다만, 기존사업자가 새로운 요건에 따른 인허가를 다시 받아야 하는지가 명확하게 드러나지 않는 측면은 있으나, 개정규정에도 불구하고 유예기간 동안은 종전의 인허가를 근거로 적법하게 행위할 수 있다고만 규정함으로써 유예기간 경과 후에는 자연스레 신법령이 적용되는 것으로 해석할 수 있을 것이다.
한편 인허가 간주규정을 두지 않고 유예기간 내에 인허가를 받도록 하는 입법례(입법례D)도 있는데, 이러한 방식은 수범자의 입장에서 이해하기 쉬워 입법례 C의 단점을 보완하는 것처럼 보이지만 신법령에 따른 인허가를 받은 후에야 비로소 해당 행위를 할 수 있는 것으로 오해할 소지가 있다.
따라서 기존 사업자가 인허가 요건을 갖추지 않았더라도 인허가를 받은 것으로 간주하여 신법령에 따른 사업자의 권리 또는 의무를 적용할 정책적 필요가 있는 경우484) 등 특별한 사정이 없으면 입법례 C의 방식을 우선적으로 고려하도록 한다.
② 인허가 제도의 내용 변경
종래부터 있던 인허가 제도 등의 내용을 변경하는 경우에는 구법령에 의하여 인허가를 받은 자에 대해 신법령에서도 그 지위를 잠정적 또는 항구적으로 유효한 것으로 인정하거나 일정한 유예기간을 두어 새 법령에 따른 요건을 갖추도록 하는 규정을 둘 필요가 있다.
[입법례] 종전의 지위를 신법 하에서도 항구적으로 인정한 사례
폐기물관리법
부 칙
(법률 제8371호, 2007. 4. 11.)
제6조(폐기물처리업허가 등에 관한 경과조치) ① 법률 제5865호 폐기물관리법중개정법률의 시행일인 1999년 8월 9일 당시 종전의 규정에 따라 폐기물재생처리업 허가를 받은 자는 제25조
제3항의 개정규정에 따른 폐기물중간처리업의 허가를 받은 것으로 본다.
② 법률 제5865호 폐기물관리법중개정법률의 시행일인 1999년 8월 9일 당시 종전의 규정에
따라 폐기물재생처리신고를 한 자는 제46조의 개정규정에 따른 재활용신고를 한 것으로 본다.
건설기계관리법
부 칙
(법률 제14534호, 2017. 1. 17.)
제3조(건설기계폐기업의 등록에 관한 경과조치) 이 법 시행 당시 종전의 규정에 따라 등록한 건
설기계폐기업은 이 법에 따라 건설기계해체재활용업으로 등록한 것으로 본다.
[입법례] 일정한 유예기간을 두어 새로운 요건을 갖추도록 한 사례
하수도법 시행령
부 칙
(대통령령 제24242호, 2012. 12. 20.)
제2조(분뇨수집·운반업자의 허가기준 및 개인하수처리설관리업의 등록기준에 관한 경과조치)이 영 시행 당시 종전의 규정에 따라 분뇨수집·운반업 허가를 받거나 개인하수처리시설관리업을 등록한 자는 이 영 시행 후 6개월 이내에 별표 2 및 별표 7의 개정규정에 따른 복합가스측정기를 갖추어야 한다.
각종 국가시험의 응시자격 등 법정자격요건을 변경하는 경우(특히 강화하는 경우)에는 종전의 규정을 신뢰한 자를 보호하기 위해 해당 규정의 시행유예기간을 두거나,485) 일정 기간 응시자격의 특례를 인정하는 규정을 둘 필요가 있고 경우에 따라서는 종전의 자격을 계속 인정하는 규정을 둘 필요가 있다. 특히 새로운 요건을 갖출 수도 없고 특례를 인정하기도 어려우면 종전에 자격이 있던 사람은 계속 자격이 있는 것으로 보게 되는 것이 불가피하다.
[입법례] 과거의 자격요건을 항구적으로 인정한 사례
국가기술자격법 시행령
부 칙
(대통령령 제21170호, 2008. 12. 17.)
제3조(기술·기능분야 국가기술자격 응시자격에 관한 경과조치) 별표 1의2의 개정규정에도 불구하고 이 영 시행 당시 「학점인정 등에 관한 법률」 제7조에 따라 106학점 이상을 인정받은
자는 이 영 시행 후 실시되는 국가기술자격 검정에서 대학졸업예정자로 본다.
[입법례] 일정 시기까지 종전의 시험과목으로 시험을 보도록 한 사례
중소기업진흥 및 제품구매촉진에 관한 법률 시행령
부 칙
(대통령령 제18486호, 2004. 7. 24.)
② (시험과목의 변경에 관한 경과조치) 지도사자격시험의 시험과목에 관하여 2006년 12월 31일까지는 제31조제3항 및 별표의 개정규정에 불구하고 종전의 규정에 의한다.
다) 결격사유의 신설·강화
결격사유를 신설하거나 강화하는 경우에 발생한 사유를 기준으로 법 시행 전 발생한 사유에 대해서는 종전 규정에 따르도록 하는 경과조치를 두고, 법 시행 이후 발생한 사유에 대해서는 개정규정을 적용하도록 적용례를 두는 것이 일반적이다.
[입법례] 적용례를 둔 사례
신용협동조합법
부 칙
(법률 제11545호, 2012. 12. 11.)
제3조(임원 등의 자격제한에 관한 적용례) 제28조제1항(제71조의2제6항 및 제76조의3제4항에서 준용하는 경우를 포함한다)의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 발생하는 사유로 인하여
조합의 임원 또는 발기인이나 중앙회의 임원 또는 준법감시인 자격제한사유에 해당하게 되는
사람부터 적용한다.
[입법례] 경과조치를 둔 사례
국민체육진흥법
부 칙
(법률 제11309호, 2012. 2. 17.)
제3조(체육지도자의 결격사유에 관한 경과조치) 이 법 시행 당시 체육지도자인 사람이 이 법 시행 전에 발생한 사유로 제11조의5의 개정규정에 따른 결격사유에 해당하게 된 경우에는 같은
개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다.
[입법례] 일정 기간만 종전의 규정에 따르도록 한 사례
지방공기업법
부 칙
(법률 제13568호, 2015. 12. 15.)
제5조(임원의 결격사유에 관한 경과조치) 이 법 시행 당시 공사·공단의 임원에 대해서는 제60조제1항의 개정규정(제76조제2항의 개정규정에 따라 준용되는 경우를 포함한다)에도 불구하고 해당 임원의 임기가 만료될 때까지는 종전의 규정에 따른다.
라) 위원, 임원의 연임제한 신설에 따른 경과조치
위원회의 위원이나 공공기관의 임원 등에 대한 연임제한 규정을 신설하는 경우에 종전위원이나 임원에 대해 연임제한 규정을 어떻게 적용할 것인지에 대해서 명확하게 규정을 둘 필요가 있다.
특히 연임제한에 관한 적용례를 “이 법령 시행 이후 최초로 선임되는 대표자부터 적용된다”와 같이 규정하는 경우에는487) 새롭게 선출되는 대표자부터 연임제한이 적용되는 것이어서 종전 대표자가 계속해서 연임하는 경우에는 연임제한 적용을 적용받지 않는다고 해석될 여지가 있다. 따라서 해당 법령 시행 당시의 임기를 기준으로 규정해 주거나 연임 여부가 포함되는지를 명확히 해주는 것이 필요하다.
[입법례] 이러닝(전자학습)산업 발전 및 이러닝 활용 촉진에 관한 법률 시행령
지방공기업법
부 칙
(대통령령 제23542호, 2012. 1. 25.)
제3조(이러닝진흥위원회 위원의 연임에 관한 적용례) 이 영 시행 당시의 이러닝진흥위원회의 위원에
대하여 제6조제5항의 개정규정을 적용할 때에는 이 영 시행 당시의 임기를 최초의 임기로 본다.
[입법례] 개정규정 적용 대상에 개정규정 시행 이후 연임된 위원도 포함됨을 규정한 사례
관세법 시행령
부 칙
(대통령령 제27952호, 2017. 3. 27.)
제4조(관세체납정리위원회 위원의 임기에 관한 적용례) 제42조제4항 본문의 개정규정은 이 영시행 이후 위원을 위촉(연임을 포함한다)하는 경우부터 적용한다.
[입법례] 남은 임기 동안만 종전의 규정을 적용한 사례
국세기본법
부 칙
(법률 제5993호, 1999. 8. 31.)
제4조(국세심판관의 연임*에 관한 경과조치) 이 법 시행당시 재직중인 국세심판관에 대하여는
잔여임기동안 제67조제4항의 개정규정에 불구하고 종전의 규정을 적용한다.
* 연임제한 규정이 없다가 연임을 2차에 한하는 제한규정이 신설된 경우
3) 처분청 변경에 따른 경과조치
인허가 등의 처분청이 변경되면 종전의 처분청이 행한 처분이나 종전의 행정청에 대한 신청·신고 등의 효력을 명확하게 하는 규정을 둘 필요가 있다. 처분청을 변경하면서 적용례나 경과조치를 두지 않았다면, 법령 개정 전에 처분 관련 신청을 했더라도 새로 권한을 가지게 된 행정청에서 해당 처분을 하게 된다.
종전의 법령에 따라 이미 처분을 받은 경우라 하더라도 처분의 근거 법령이 없어지게 되어 처분의 효력에 관한 논란이 생길 수 있다. 또한, 종전의 법령에 따라 이미 해당 처분 등을 신청하면서 관련 서류를 제출했는데도 새로운 법령에 따른 처분청에서 행정처분을 받아야 한다면, 새로 처분청이 된 관청에서는 새로운 업무를 맡게 되는 것이므로 처음부터 다시 검토해야 하는 과정에서 시간이 걸리고, 이송에 따른 기간도 필요하게 될 것이다.
이런 점에서 이미 적법 요건에 따라 처분을 신청한 자의 불편을 고려하여 기존의 행정청이 그 권한을 행사하도록 함으로써, 불필요한 행정낭비를 없애고 신청자의 편의를 도모할 필요성이 인정된다면 경과조치를 두도록 한다. 다만, 처분 절차가 진행 중인 경우라 하더라도 새로운 처분청으로부터 처분을 받는 것이 적절하다고 판단되는 경우에는 별도의 경과조치를 둘 필요는 없을 것이다.
가) 권한이 이관되는 경우
아래의 입법례는 내수면어업 허가관청을 신청인의 주소지를 관할하는 시장 등으로부터 해당 수면을 관할하는 시장 등으로 변경하면서 종전의 허가관청으로부터 받은 허가에 대해 개정법령에 따른 허가관청이 한 처분으로 보도록 하는 경과조치를 둔 것이다. 종전의 법령에 따라 처분을 받은 후 법령이 변경된 경우에는 처분의 근거가 된 종전 법령이 없어지게 되므로 종전 처분의 효력에 관하여 논란이 생길 수 있다. 특히, 일회성의 행위허가보다 지속성을 가지는 영업허가의 경우 신법령 하에서 적법한 영업을 계속할 수 있는지에 대한 의문이 생길 수 있다.
따라서 종전 법령에 따른 처분의 효력을 인정하는 경과조치를 두면 새로운 처분청이 일일이 다시 처분을 하지 않아도 될 뿐만 아니라, 추후 변경처분 등도 새로운 처분청에서 처리한다는 점을 명확히 할 수 있다.
[입법례]
내수면어업법 시행령
부 칙
(대통령령 제22333호, 2010. 8. 11.)
제2조(내수면어업 허가관청의 변경에 따른 경과조치) 이 영 시행 당시 종전의 규정에 따라 신청인의 주소지를 관할하는 특별자치도지사·시장·군수·구청장으로부터 어업허가를 받은 자는 제7조제2항의 개정규정에 따라 해당 수면을 관할하는 특별자치도지사·시장·군수·구청장으로부터 어업허가를 받은 것으로 본다.
[입법례]
환경영향평가법
부 칙
(법률 제9037호, 2008. 3. 28.)
제14조(종전의 법률에 따른 고시·처분 및 계속 중인 행위에 관한 경과조치)488) 이 법 시행 전에 종전의 「환경·교통·재해 등에 관한 영향평가법」에 따라 행정기관이 행한 환경영향평가와 관련된 고시·행정처분 및 그 밖의 행위와 행정기관에 대하여 행한 신청·신고 및 그 밖의
행위는 그에 해당하는 이 법에 따라 행한 행정기관의 행위 또는 행정기관에 대한 행위로 본다.
나) 권한이 위임(위탁)되는 경우
행정권한이 위임된 경우 법률상 권한자의 표기는 같으나, 위임에 따라 하위법령에서는 처분권자가 변경되어 표기된다(위탁의 경우에도 동일한 논리를 적용할 수 있음). 권한이 위임된 경우 종전 권한자에게 받은 처분에 대해 새로운 권한자가 한 행위로 본다는 경과조치 를 두는 입법례가 있으나,490) 대부분 입법례에서는 위임에 따른 행위 간주 규정을 별도로 두고 있지 않고 있다.
권한 위임에 관한 대부분의 입법례가 행위 간주 규정을 두고 있지 않아 해석상 논란이 될 수 있고, 개정이 비교적 빈번한 위임규정에 대해 이러한 경과조치를 매번 규정하는 것이 입법경제상 비효율적이므로 행위 간주 규정을 두지 않도록 한다.
다) 권한이 이양되는 경우
먼저 권한이 위임된 사무를 이양하는 경우, 즉 법률상 권한을 위임한 후 그 위임한 권한을 이양(권한자 변경)하는 경우에는 실질적으로 처분권자의 변경이 없다. 따라서 절차가 진행 중인 사항이라고 하더라도 신청을 받은 행정청에서 절차를 계속 진행하면 되므로, 별도의 적용례나 경과조치가 필요하지 않다.
다음으로 위임되지 않은 사무를 이양하는 경우에는 처분청이 변경되는 것과 같은 효과가 발생하므로 전 권한자에 의한 처분과 새로운 권한자에 의한 처분 간의 관련성이 미약하므로, 종전 권한자에 의한 처분이 법 개정 이후 어떠한 효력을 가지는 지에 대해 명확히 해주는 것이 필요하다.491) 절차가 진행 중인 사항에 대해서는 별도의 경과조치를 두지 않더라도 새로운 권한자가 처리할 수 있으나, 종전 권한자가 절차 진행 중인 업무를 처리하도록 하는 것이 더 효율적이거나 신청인의 신뢰를 보호할 필요성이 있는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 별도의 경과조치를 두어 절차가 진행 중인 사항에 대해 종전의 권한자가 처리하도록 할 수도 있다.
[입법례] 권한이 위임되지 않은 사무를 이양한 경우의 경과조치
관광진흥법
부 칙
(법률 제10556호, 2011. 4. 5.)
제5조(안전성검사 실시기관 변경에 따른 경과조치) 이 법 시행 당시 종전의 규정에 따라 문화체육관광부장관이 실시하는 안전성검사를 받은 자는 제33조제1항의 개정규정에 따라 특별자치도지사·시장·군수·구청장이 실시하는 안전성검사를 받은 것으로 본다.
[입법례] 종전의 권한자가 처리하게 할 경우의 경과조치
수목원·정원의 조성 및 진흥에 관한 법률
부 칙
(법률 제10942호, 2011. 7. 25.)
제2조(일반적 경과조치) 이 법 시행 당시 종전의 규정에 따라 산림청장이 행한 승인·등록·협의 및 그 밖의 행위는 이 법의 개정규정에 따라 시·도지사가 행한 것으로 본다.
제3조(권한 이양 등에 따른 경과조치) 이 법 시행 당시 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 절차가 진행 중인 경우에는 해당 호의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다.
1. 제9조제1항 및 제2항에 따른 수목원의 등록 및 변경등록
2. 제10조에 따른 수목원등록증의 발급
3. 제13조제1항에 따른 등록수목원의 등록 말소
4. 제18조에 따른 등록수목원의 등록 취소, 환경부장관과의 협의, 수목원등록증의 반납
5. 제20조에 따른 개발행위의 허가·인가·승인을 위한 사전협의
6. 제21조제2호에 따른 청문
조직의 개편으로 부처가 폐지·통합되거나 행정권한을 다른 기관으로 이관하는 경우에는 소관 사무의 승계 및 직원의 신분에 대한 규정과 종전의 기관에서 발한 총리령·부령을 권한이 이관된 기관에서 발령한 것으로 보도록 하는 규정을 둘 필요가 있다. 행정기관이 개편되는 모습을 보면 없던 기관이 새로 설치되거나 기존의 행정기관의 일부 기능을 넘겨받아 설치되거나 두 행정기관이 통합되거나 하는 경우 등이 있다. 경우에 따라서는 기관의 명칭만이 바뀌기도 한다.
행정기관이 어떤 방식으로 바뀌든지 행정기관이 개편되는 경우에는 생각해야 할 몇 가지 경과조치가 있다. ⅰ) 사무의 이관, ⅱ) 직원의 승계, ⅲ) 정무직의 처리, ⅳ) 법규명령의 정리, ⅴ) 사무조정에 따른 경과조치, 그리고 ⅵ) 예산의 이체 등이 그것이다.
가) 사무의 이관
가장 기본적인 표현 형식은 “○○○의 소관 사무는 ◇◇◇가 승계한다”는 표현이다.
[입법례]
정부조직법
부 칙
(법률 제8852호, 2008. 2. 29.)
제2조(조직폐지 및 신설에 따른 소관사무 및 공무원등에 대한 경과조치) ① 이 법 시행 당시 다음 표의 왼쪽 란에 기재된 행정기관의 장의 사무는 같은 표의 오른쪽 란에 기재된 행정기관의장이 각각 승계한다.
② ∼ ④ (생 략)
| 대통령비서실장의 소관사무 | 대통령실장 |
|---|---|
| 대통령경호실장의 소관사무 | 대통령실장 |
| ······ | ······ |
| ······ | ······ |
[입법례]
정부조직법
부 칙
(법률 제11690호, 2013. 3. 23.)
제3조(조직폐지 및 신설에 따른 소관사무 및 공무원 등에 대한 경과조치) ① 이 법 시행 당시
다음 표의 왼쪽 란에 기재된 행정기관의 장의 사무는 같은 표의 오른쪽 란에 기재된 행정기관의 장이 각각 승계한다.
②·③ (생 략)
| 국무총리실의 소관사무 중 이 법 제20조제1항에 규정된 사무 | 국무조정실 |
|---|---|
| ······ | ······ |
| 행정안전부장관의 소관사무 중 이 법 제28조에 규정된 사무 | 미래창조과학부장관 |
| ······ | ······ |
[입법례]
금융위원회의 설치 등에 관한 법률
부 칙
(법률 제8863호, 2008. 2. 29.)
제2조(조직폐지 및 신설에 따른 소관사무 등에 대한 경과조치) ① 이 법 시행 당시 「정부조직법」
제27조의 재정경제부장관 소관 사무 중 금융 및 외국환업무취급기관의 건전성 감독에 해당하는 사무와 「금융감독기구의 설치 등에 관한 법률」 제3조의 금융감독위원회의 사무(이하 이 조에서 “금융위원회승계사무”라 한다)는 금융위원회가 각각 승계한다.
② 이 법 시행 당시 금융위원회승계사무와 관련하여 종전의 규정에 따라 재정경제부장관 또는
금융감독위원회가 행한 인가 그 밖의 행위와 각종 신고 그 밖에 재정경제부장관 또는 금융감독
위원회에 대한 행위는 이 법에 따른 금융위원회의 행위 또는 금융위원회에 대한 행위로 본다.
[입법례]
정부조직법
부 칙
(법률 제6400호, 2001. 1. 29.)
제2조(조직폐지 및 신설에 따른 소관사무 및 공무원 등에 대한 경과조치) ① 이 법 시행당시 교육부장관의 소관사무는 교육인적자원부장관이, 여성특별위원회의 소관사무와 보건복지부장관의 소관사무중 부칙 제3조제75항 내지 제78항의 가정폭력·성폭력 피해자의 보호 및 윤락행위 등 방지, 일제하 일본군위안부에 대한 생활안정지원에 관한 사무는 여성부장관이 각각
승계하고, 교육부 소속공무원은 교육인적자원부 소속공무원으로, 여성특별위원회 소속공무원은 여성부 소속공무원으로 본다.
② (생 략)
제3조(다른 법률의 개정) ① ∼
직원을 승계하는 경우 가장 기본적인 형태는 “○○○ 소속 공무원은 ◇◇◇ 소속 공무원 으로 본다”이다.
[입법례]
국가공무원법
부 칙
(법률 제8857호, 2008. 2. 29.)
제4조(조직 폐지에 따른 소속공무원에 대한 경과조치) ① 이 법 시행 당시 중앙인사위원회 소속공무원은 행정안전부 소속 공무원으로 본다.
② 이 법 시행 전에 중앙인사위원회가 실시하였던 시험에 합격한 자는 이 법에 의하여 행정안전부장관이 실시한 시험에 합격한 자로 본다.
[입법례] 승계되는 직원의 범위를 대통령령에 위임한 사례
정부조직법
부 칙
(법률 제7186호, 2004. 3. 11.)
제2조(조직폐지 및 신설에 따른 소관사무 및 공무원 등에 관한 경과조치) ① (생 략)
② 이 법 시행 당시 행정자치부 소속공무원중 대통령령이 정하는 공무원은 중앙인사위원회
또는 소방방재청 소속공무원으로 본다.
③ (생 략)
[입법례]
행정자치부와 그 소속기관 직제
부 칙
(대통령령 제18392호, 2004. 5. 24.)
제2조(기능이관에 따른 공무원의 이체) ① 인사관리기능이 중앙인사위원회로 이관됨에 따라 2004년 6월 12일 행정자치부소속 공무원 정원중 210인(정무직 차관급 2, 1급상당 4, 이사관 또는 부이사관 3, 3급상당 1, 3급 또는 4급 1, 4급 8, 4급 또는 5급 8, 5급 42, 5급상당 3, 5급상당 또는
6급상당 1, 6급 53, 6급상당 1, 7급 18, 7급상당 3, 8급 2, 기능8급 1, 기능9급 5, 기능10급 51,
계약직 교수요원 3)은 중앙인사위원회소속 공무원으로 보아 이를 중앙인사위원회로 이체한다.
② (생 략)
정무직은 일반적으로 「정부조직법」과 행정기관이 설치되는 개별 법률 등에 근거를 두고있다. 정무직은 신분보장이 되지 않고 그 수도 많지 않기 때문에 공무원을 자동적으로 승계하는 경우에도 정무직은 자동승계에서 제외하고 일일이 인사명령을 발령하여 정리해 주는것이 일반적이다. 입법례를 보면 대개 자동으로 승계되는 공무원 중에서 정무직은 제외하도록 하는 방식으로 규정한다. 다만, 정무직의 경우에도 임기가 있거나 명칭은 변경되지 아니한 채 소속만 달리하게 된 경우 등에는 자동승계를 위한 경과조치를 두는 경우가 있다.
[입법례] 정무직을 공무원 승계 대상에서 제외한 사례
정부조직법
부 칙
(법률 제11690호, 2013. 3. 23.)
제3조(조직폐지 및 신설에 따른 소관사무 및 공무원 등에 대한 경과조치 ) ① (생 략)
② 이 법 시행 당시 다음 표의 왼쪽 란에 기재된 행정기관 소속 공무원(정무직은 제외한다)은
같은 표의 오른쪽 란에 기재된 행정기관 소속 공무원으로 보며, 이 법에 따라 폐지되는 행정기관 소속 공무원으로서 다음 표의 왼쪽 란에 기재되지 아니한 행정기관 소속 공무원(정무직은 제외한다)은 대통령령으로 정하는 행정기관 소속 공무원으로 본다.
(표 생략)
③ (생 략)
[입법례] 정무직을 공무원 승계 대상에 포함한 사례
정부조직법
부 칙
(법률 제7186호, 2004. 3. 11.)
제2조(조직폐지 및 신설에 따른 소관사무 및 공무원 등에 관한 경과조치) ① (생 략)
② 이 법 시행 당시 행정자치부 소속공무원 중 대통령령이 정하는 공무원은 중앙인사위원회492) 또는 소방방재청 소속공무원으로 본다.
③ (생 략)
라) 법규명령의 정리 문제
사무가 승계되는 경우 그 사무에 관하여 이미 총리령이나 부령이 제정·시행되고 있으면 이들 법규명령의 소관을 바꾸어 주어야 한다. 종전에는 기존의 총리령·부령이 자동적으로 승계되는 것으로 해석했으나 법적 근거는 모호하다. 따라서 법률에서 명시적으로 정리하는 것이 바람직하다.
[입법례]
정부조직법
부 칙
(법률 제10339호, 2010. 6. 4.)
제2조(소관사무 및 공무원 등에 관한 경과조치) ① 이 법 시행 당시 노동부장관의 소관사무는
고용노동부장관이 이를 승계한다.
② 이 법 시행 당시 노동부 소속공무원은 고용노동부 소속공무원으로 본다.
③ 이 법 시행 당시 노동부령은 고용노동부령으로 본다.
이와 같이 정리해도 신설되는 기관의 부령은 제1호부터 발령하게 된다. 그렇지만 그 내용은 종전의 부령을 개정하는 것일 수도 있다.
마) 사무조정에 따른 경과조치
「정부조직법」을 근거로 국민에 대해 행정작용이 행해지는 일은 거의 없다. 그래서 「정부조직법」을 개정하여 소관 사무를 변경하는 경우에도 사무조정에 따른 경과조치를 두는 일은 없다. 앞에서도 언급한 바와 같이 「정부조직법」상의 사무구분은 개략적인 것에 그치고 거의 모든 행정작용은 개별 법률에서 규정되어 있기 때문이다. 그래서 사무조정을 위해 「정부조직법」을 개정하는 경우에는 부칙에서 다른 법률을 개정해 주기 마련이다. 이와 같이 다른 법률을 개정한 경우에는 일반적으로 처분청이 변경됐을 때 두는 경과조치와 같은 유형의 경과조치를 두게 된다.
[입법례]
정부조직법
부 칙
(법률 제14839호, 2017. 7. 26.)
제3조(종전의 법률에 따른 고시·처분 및 계속 중인 행위에 관한 경과조치) 이 법 시행 전에 부칙 제5조*에서 개정되는 법률에 따라 행정기관이 행한 고시·행정처분, 그 밖의 행정기관의
행위와 행정기관에 대한 신청·신고, 그 밖의 행위는 각각 부칙 제5조에서 개정되는 법률에
따라 해당 사무를 승계하는 행정기관의 행위 또는 행정기관에 대한 행위로 본다.
* 다른 법률의 개정 규정
바) 예산의 이체에 관한 문제
행정기관이 개편되는 경우에는 공무원의 소속 변경 등 인사문제뿐만 아니라 예산을 이체해야 할 필요도 있다. 이때 예산 이체 문제에 관하여는 「국가재정법」에서 일반적인 규정을 두고 있으므로493) 별도의 경과조치를 두지 않는 것이 보통이다.
5) 회계법규의 개정으로 소관회계가 달라지는 경우의 경과조치
특별회계법의 제정·폐지 등으로 소관 회계가 변경될 때 종전의 규정에 따른 권리·의무나 자금의 승계 등에 관한 규정을 둘 필요가 있다.
[입법례]
국방·군사시설 이전 특별회계법
부 칙
(법률 제8149호, 2006. 12. 30.)
제3조(채권·채무의 승계에 관한 경과조치) 「국유재산관리특별회계법 폐지법률」에 따라 폐지되는 국유재산관리특별회계 정부시설계정 중 군용시설이전 및 사유재산의 매수와 보상으로 인한 채권·채무는 이 법 시행일에 이 회계가 승계한다.
교도작업의 운영 및 특별회계에 관한 법률
부 칙
(법률 제9137호, 2008. 12. 11.)
제2조(다른 법률의 폐지) 교도작업관용법 및 교도작업특별회계법은 각각 폐지한다.
제4조(교도작업특별회계에 관한 경과조치) 부칙 제2조에 따라 폐지되는 교도작업특별회계는 이
법에 따른 교도작업특별회계로 본다.
가) 위원회의 명칭이 변경되는 경우
합의제행정기관인 위원회의 조직개편에 따라 명칭이 변경되는 경우에는 행정기관이 개편되는 경우와 마찬가지로 소관 사무의 승계, 소속 공무원 등에 관한 경과조치, 다른 법률의 개정 및 다른 법령과의 관계에 관한 규정을 둔다.
합의제행정기관이 아닌 위원회의 명칭이 변경된 경우에는 명칭 및 위원에 관한 경과조치와 다른 법령의 개정에 관한 규정을 둔다.
【입법 모델】 합의제행정기관이 아닌 위원회의 명칭 변경에 따른 경과조치
제2조(△△위원회의 명칭 변경에 관한 경과조치) ① 이 법(영) 시행 당시 종전의 제○조에 따른
△△위원회는 제○조의 개정규정에 따른 □□위원회로 본다.
② 이 법(영) 시행 당시 종전의 제○조에 따라 (임명되거나) 위촉된 △△위원회의 위원은 제○조의 개정규정에 따라 □□위원회의 위원으로 (임명되거나) 위촉된 것으로 본다.
나) 위원회의 소관 사무 또는 기능이 변경되는 경우
소관 사무 또는 기능이 추가되는 경우에는 개정되는 법령 시행일부터 새로운 사무 또는 기능을 수행하면 되므로 별도의 부칙은 필요 없다. 소관 사무 또는 기능을 삭제하거나 변경 하는 경우에는 진행 중인 사무나 기능이 완료될 때까지 계속 수행하도록 할 필요가 있다면 그에 관한 경과조치를 두도록 한다.
입법 모델
제2조(△△위원회의 소관사무(기능) 변경에 관한 경과조치) 이 법(영) 시행 당시 종전의 제○조에 따른 절차(위원회의 심의/의결)가 진행 중인 경우에는 제○조의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다.
다) 민간위원이나 여성위원의 비율 등 위원회의 구성이 변경되는 경우
위원의 수를 늘리는 경우에는 개정법령 시행 이후 위원회 회의 개최 전까지 신규 위원을 위촉하여 위원회를 운영하면 되므로, 별도의 부칙은 필요 없다.
위원의 수를 줄이거나 구성비율 등이 변경되는 경우에는 기존 위원의 임기가 끝나지 않은 상태에서 위원 구성을 변경하는 것은 곤란하므로, 개정법령의 시행일 전까지 개정규정에 따른 위원정수 비율을 맞출 수 있도록 시행일을 충분히 유예하거나, 새로 임명하거나 위촉하는 위원부터 개정규정을 적용하도록 한다는 등의 부칙을 두도록 한다. 다만, 새로 임명하거나 위촉하는 경우에도 일정 기간 개정규정에 따른 변경 사항을 충족하기 어려운 경우에는 그 기간 동안 종전의 규정에 따르도록 유예를 둔다.
[입법례]
국가인권위원회법
부 칙
(법률 제14028호, 2016. 2. 3.)
제4조(위원회의 위원 구성에 관한 경과조치 등) ① 이 법 시행 후 위원을 선출·지명하거나 임명
할 당시 제5조제7항의 개정규정을 충족하지 못하는 경우(연임하는 경우는 제외한다)에는 해당
개정규정의 요건이 충족될 때까지는 특정 성(性)의 위원을 선출·지명하거나 임명하여야 한다.
② 위원회의 위원 구성에 관하여는 제1항에 따라 제5조제7항의 개정규정을 충족할 때까지는
종전의 제5조제5항에 따른다.
위원의 임기가 없었다가 신설되거나 임기가 변경되는 경우에는 신설 또는 변경된 임기를 현재 위원에게도 적용할지를 결정해야 하며, 현재 위원에게도 적용하는 경우에는 그 임기의 기산일을 위촉된 날로 할지 시행일로 할지를 정책적으로 판단하여 적용례494)를 둔다. 신설 또는 변경된 임기를 현재 위원에게는 적용되지 않도록 하는 경우에는 종전의 규정에 따르도록 하는 경과조치를 둔다.495)
[입법례] 임기 변경 시 종전 규정을 따르도록 한 사례
대학설립·운영 규정
부 칙
(대통령령 제27980호, 2017. 4. 11.)
제3조(위원의 임기에 관한 경과조치) 이 영 시행 전에 위촉된 위원의 임기는 제3조제3항의 개정
규정에도 불구하고 종전의 제3조제2항에 따른다.
「민법」에 따라 설립된 법인을 특수법인으로 전환하거나 기존의 특수법인을 폐지하고 새로운 특수법인으로 대체하는 경우에는 종전 법인과 새로운 법인 사이의 관계를 경과조치로 규정할 필요가 있다.
가) 기존법인을 특수법인으로 전환하는 조치
이미 존재하고 있는 「민법」상의 법인 등을 특수법인으로 전환하는 경우에는 보통 세 가지 방식을 사용한다. 가장 간단한 한 방식은 “이 법 시행 당시 「민법」 제32조에 따라 설립된 사단(재단)법인 ○○○는 이 법에 따라 설립된 △△△로 본다”는 형식을 사용한다.
[입법례] 민사법인을 특수법인으로 전환한 사례⑴
기상산업진흥법
부 칙
(법률 제9771호, 2009. 6. 9.)
제4조(한국기상산업진흥원에 대한 경과조치) ① 이 법 시행 당시 「민법」 제32조 및 「공익법인의
설립·운영에 관한 법률」에 따라 설립된 재단법인 한국기상산업진흥원은 이 법 제17조에 따라
설립된 진흥원으로 본다.
② ∼ ⑥ (생 략)
[입법례] 민사법인을 특수법인으로 전환한 사례⑵
국민체육진흥법
부 칙
(법률 제8344호, 2007. 4. 11.)
제4조(한국도핑방지위원회에 대한 경과조치) ① 법률 제8276호 국민체육진흥법 일부개정법률의 시행일인 2007년 4월 27일 당시 「민법」 제32조에 따라 문화관광부장관의 허가를 받아 설립된 재단법인 한국도핑방지위원회는 법률 제8276호 국민체육진흥법 일부개정법률 시행 후
2개월이 되는 날인 2007년 6월 26일까지 같은 법률에 따른 한국도핑방지위원회의 정관을 작성하여 문화관광부장관의 인가를 받아야 한다.
② 재단법인 한국도핑방지위원회는 제1항에 따른 인가를 받으면 법률 제8276호 국민체육진흥법 일부개정법률에 따른 한국도핑방지위원회의 설립등기를 하여야 한다.
③ 재단법인 한국도핑방지위원회는 제2항에 따라 한국도핑방지위원회의 설립등기를 마치면
「민법」 중 법인의 해산 및 청산에 관한 규정에도 불구하고 해산된 것으로 본다.
④ 법률 제8276호 국민체육진흥법 일부개정법률에 따른 한국도핑방지위원회는 설립등기일에
재단법인 한국도핑방지위원회의 모든 권리와 의무 및 재산을 승계한다.
⑤ 법률 제8276호 국민체육진흥법 일부개정법률의 시행일인 2007년 4월 27일 당시 재단법인 한국도핑방지위원회의 임직원은 같은 법에 따른 한국도핑방지위원회의 임직원으로 보며,
임원의 임기는 종전의 임명일부터 기산한다.
위 「기상산업진흥법」 입법례는 기존 법인이 바로 특수법인이 되는 것이므로, 따로 기존법인을 정리해 주는 조치가 필요하지 않다. 그러나 그런 방식을 사용하는 경우에는 적어도 법률적으로는 독립된 의사능력을 가진 법인을 법률의 힘에 의해 다른 것으로 바꾸어 버리는 모양이 되기 때문에 의사자치의 원칙을 침해하는 것이 아닌가 하는 의문이 제기되기도 한다. 그래서 기존 법인이 자유의사에 의하여 특수법인으로 전환되는 모습을 갖추기 위해 민사법인이 스스로 의사결정과정을 통해 특수법인으로 전환하도록 하는 조치를 취하는 방식을 사용하기도 한다. 즉, 특수법인은 법률에 따라 직접 설립되는 것으로 보고(즉, 설립위원회등 설립을 위한 구체적인 조치가 부칙에 규정되지 않음), 민사법인은 그의 모든 권리·의무를 해당 법인의 의사결정과정을 거쳐 특수법인에 이전(포괄승계)하는 것으로 한다. 이와 같이 모든 권리·의무가 승계되고 나면 민사법인은 이름만 남을 뿐 실체가 없게 되므로, 이를 정리해 줄 필요가 생기지만, 실제 정리할 것이 아무것도 없기 때문에 「민법」의 규정과 관계없이 해산된 것으로 간주하는 방식으로 정리한다.
[입법례] 민사법인을 특수법인으로 전환한 사례⑶
가축전염병 예방법
부 칙
(법률 제6817호, 2002. 12. 26.)
제3조(사단법인 가축위생방역지원본부에 대한 경과조치) ① 이 법 시행 당시 민법 제32조의 규정에 의하여 농림부장관의 허가를 받아 설립된 사단법인 가축위생방역지원본부(이하 “사단법인”이라 한다)는 정관이 정하는 바에 따라 총회의 결의로써 그의 모든 재산과 권리·의무를
제9조의 규정에 의하여 설립되는 방역본부가 승계할 수 있도록 농림부장관에게 승인을 신청할 수 있다.
② 제1항의 규정에 의하여 승인을 얻은 사단법인은 이 법에 의한 방역본부의 설립과 동시에
민법중 법인의 해산 및 청산에 관한 규정에 불구하고 해산된 것으로 본다.
③ 제2항의 규정에 의하여 해산되는 사단법인의 모든 재산과 권리·의무는 방역본부가 이를
포괄 승계하며, 그 재산과 권리·의무에 관한 등기부 그 밖의 공부에 표시된 사단법인의 명의는 방역본부의 명의로 본다.
④ 제3항의 규정에 의하여 방역본부가 포괄승계 하는 재산의 가액은 승계 당시의 장부가액으로 한다.
이 밖에 중간 형태로 된 것도 있다. 즉 특수법인을 실제로 설립하고 그 특수법인에 기존 법인이 권리·의무를 승계하고 기존법인은 해산된 것으로 간주하는 방식이다.
[입법례] 특수법인을 폐지·신설한 사례
해양환경관리법
부 칙
(법률 제8260호, 2007. 1. 19.)
제3조(공단의 설립준비) ① 해양수산부장관은 종전의 「해양오염방지법」 제52조의2의 규정에 따른 한국해양오염방제조합(이하 “방제조합”이라 한다)의 해산과 공단의 설립에 관한 사무를 처리하기 위하여 공단설립추진위원회(이하 “설립위원회”라 한다)를 설치한다.
② 설립위원회는 해양수산부장관이 임명 또는 위촉하는 위원장을 포함한 15인 이내의 위원으로 구성하되, 정부·방제조합 및 학계 등의 전문가를 참여시켜야 하며, 위원장은 해양수산부차관이 된다.
③ 설립위원회는 공단의 정관을 작성하여 설립위원회의 위원이 기명날인하거나 서명한 후 해양수산부장관의 인가를 받아 그 설립등기를 하여야 한다.
제6조(공단의 설립에 따른 경과조치) ① 이 법 시행 당시 종전의 「해양오염방지법」에 따라 설립된 방제조합은 운영위원회의 결의에 따라 모든 권리·의무 및 재산을 이 법에 따라 설립될
공단이 승계하도록 해양수산부장관에게 그 승인을 신청할 수 있다.
② 제1항의 신청에 따라 해양수산부장관의 승인을 얻은 방제조합은 공단의 설립과 동시에
「민법」 중 법인의 해산 및 청산에 관한 규정에 불구하고 해산된 것으로 보며, 방제조합의 명의로 행한 행위 그 밖의 법률 관계에 있어서는 공단의 설립과 동시에 이를 공단의 명의로 행한
것으로 본다.
③ 이 법 시행 당시 다른 법령에서 방제조합을 인용하고 있는 경우에는 공단의 설립과 동시에
그에 갈음하여 공단을 인용한 것으로 본다.
④ 이 법 시행 당시 방제조합의 재산과 권리·의무는 공단의 설립과 동시에 공단이 이를 포괄하여 승계한다. 이 경우 공단이 승계한 재산의 가액은 승계 당시의 장부가액으로 한다.
⑤ 제4항에 따라 포괄하여 승계된 재산과 권리·의무에 관한 등기부 그 밖의 공부상에 표시된 방제조합의 명의는 공단의 설립과 동시에 공단의 명의로 본다.
나) 정관을 설립법에 맞게 변경하는 규정
민사법인을 특수법인으로 전환하면 임원의 임명절차 등이 달라지는 경우가 많고 주무부 장관의 감독권도 강화되는 경향이 있다. 경우에 따라서는 정관기재사항을 달리하기도 한다. 이때 일정 기간 내에 정관을 변경하도록 하는 규정을 둔다.
[입법례]
약사법
부 칙
(법률 제6511호, 2001. 8. 14.)
제6조(한국희귀의약품센터에 관한 경과조치) ① 이 법 시행당시 민법 제32조의 규정에 의하여
설립된 재단법인 한국희귀의약품센터는 제72조의12의 개정규정에 의하여 설립된 한국희귀의약품센터로 본다.
② 한국희귀의약품센터는 이 법 시행일부터 6월 이내에 이 법에 의한 정관을 작성하여 식품의
약품안전청장의 인가를 받아야 한다.
다) 부동산등기명의, 법인등기부에 관한 규정
부동산등기명의, 법인등기부에 관한 일에 관하여는 두 가지 경우를 생각할 수 있다. 우선 민사법인을 특수법인으로 전환하면서 명칭을 변경하기도 하고 그대로 사용하기도 하지만 비록 동일한 명칭을 사용한다고 하더라도 민사법인의 경우 그 명칭은 “사단법인 ○○○”, “○○○사단법인”, “재단법인 ○○○” 또는 “○○○재단법인”으로 해야 하는 반면496) 특수법인의 경우에는 그냥 “○○○”으로 명칭을 정하기 때문에 엄밀한 의미에서 명칭이 변경된다고 보아야 할 것이다. 그 뿐만 아니라 민사법인이 특수법인으로 전환되면 부동산 등기를 위한 법인의 부동산등기용 등록번호도 변경되므로497) 법률적으로는 아무런 변화가 없다고 보기 어렵다. 따라서 법상의 명칭 변경 여부를 불문하고 부동산등기부상의 명의를 정리해 주어야 한다. 법률에서 경과조치로 해결해 주지 않으면 추후 원인을 소명하여 정리할 수 있겠으나 번거롭고 등록면허세나 취득세를 부담해야 하는 문제 등 번거로운 문제가 생긴다.
[입법례] 부동산 등기 명의가 변경된 것으로 본 사례
방송광고판매대행 등에 관한 법률
부 칙
(법률 제11373호, 2012. 2. 22.)
제9조(한국방송광고공사 재산·권리·의무의 승계 등에 관한 경과조치) ① 공사는 한국방송광고공사에 속하는 모든 재산과 채권·채무, 그 밖의 권리·의무를 설립과 동시에 포괄적으로
승계한다.
② 포괄 승계된 재산과 권리·의무에 대한 등기부와 그 밖의 공부에 표시된 한국방송광고공사의 명의는 공사의 설립과 동시에 공사의 명의로 본다.
③·④ (생 략)
아울러 법인등기부의 경우에도 종전 등기부의 동일성을 간주하는 사례도 있고 그렇지 않은 사례도 있는데 동일성을 인정하는 편이 바람직하다.
[입법례] 법인등기부에 대해 경과조치를 둔 사례
참전유공자예우 및 단체설립에 관한 법률
부 칙
(법률 제11205호, 2012. 1. 17.)
제2조(대한민국베트남참전유공전우회에 대한 경과조치) ① 이 법 시행 당시 「민법」 제32조에 따라 국가보훈처장의 허가를 받아 설립된 사단법인 대한민국베트남참전유공전우회는 이 법에
따라 설립한 대한민국월남전참전자회로 본다.
② ∼ ④ (생 략)
⑤ 이 법 시행 당시 사단법인 대한민국베트남참전유공전우회의 등기부는 제18조의2의 개정
규정에 따른 대한민국월남전참전자회의 등기부로 본다.
⑥ (생 략)
8) 제재처분으로서의 행정처분에 관한 경과조치
위법행위에 대한 제재로서 허가취소 등 행정처분을 하도록 하는 규정이 개정되면 법 개정 이전에 행해진 위법행위를 어떻게 처리할 것인가 하는 문제가 발생한다.
행정상의 제재처분과 관련하여 아무런 경과조치를 두지 않은 경우에는 위반행위 당시에 시행되는 법령에 따라 제재해야 한다고 보는 것이 대법원의 일관된 입장이다.498) 그러나 이는 법원이 행정상의 제재처분의 위법 여부를 판단할 때에 위반행위 시의 법령을 준거로 한다는 취지이지 행정청이 이미 폐지된 법령 조항을 근거로 처분을 할 수 있다는 의미로 보기는 어려울 것이다.
행정처분, 특히 제재처분 기준이 변경되면서 신법·구법 중 어느 것을 적용할 것인지에 관하여 특별한 규정을 두고 있지 않은 경우의 적용관계에 대해서는 처분시법주의와 행위시법주의의 대립이 있다. 처분시법주의의 관점에서는 행정기관이 처분을 할 때에는 처분을 하는 시점에서 효력을 가지는 법령에 따라야 할 것이고, 형벌의 경우처럼 특별한 규정이 없으면 제재적 행정처분의 기준이 폐지된 경우에는 처분시법주의가 적용되는바, 행정청은 이미 폐지된 법령조항을 근거로 처분할 수 없다고 해석해야 한다고 본다. 반면, 행위시법주의의 관점에서는 법령의 위반행위에 대해 해당 법령이 소멸된 후에도 법령은 원칙상 소멸 이전의 사실 또는 법률관계에 적용되므로 영업허가취소 등 제재처분을 할 수 있다고 보며, 대법원 판례도 같은 태도를 취하고 있다.
행정처분을 할 당시 이미 폐지되었고 경과조치를 통해서도 그 효력이 인정되지 않는 규정에 근거하여 처분을 하는 경우에는 이미 법규가 아닌 것을 법규라고 하는 것이므로 법률유보의 원칙에 위배된다고 보아야 할 것이다. 따라서 이런 문제를 피하기 위해서 제재처분을 어떻게 적용할지 빠짐없이 검토하여 그 결과에 따라 경과조치나 적용례를 두어 적용관계를 명확히 해야 한다. 제재처분에 대해 행위 당시의 법령을 적용하려면 아래 입법례처럼 종전의 규정에 따르도록 하는 경과조치를 두도록 한다.
[입법례]
응급의료에 관한 법률
부 칙
(법률 제14329호, 2016. 12. 2.)
제4조(행정처분에 관한 경과조치) 이 법 시행 전의 위반행위에 대한 행정처분에 관하여는 종전의 규정에 따른다.
가) 제재적 행정처분기준을 완화 또는 폐지하는 경우
행정처분 기준이 완화되는 경우 행정상의 제재처분과 관련하여 아무런 경과조치를 두지 않은 경우에는 위반행위 당시에 시행되는 법령에 따라 제재해야 한다고 보는 것이 대법원의 입장이다. 따라서 개정규정 시행 전 위반행위에 대해 완화된 개정규정에 따라 처분을 하려면 적용례를 두어야 한다.
[입법례]
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률
부 칙
(법률 제13344호, 2015. 6. 22.)
제2조(행정처분에 관한 적용례) 제55조제1항의 개정규정은 이 법 시행 전의 위반행위에 대한 행정처분의 경우에도 적용한다.
나) 제재적 행정처분기준의 강화 및 완화가 혼재된 경우
처분기준이 강화되기도 하고 완화되기도 한 경우에는 완화된 것에는 신법을 적용하고, 강화된 것에는 구법을 적용하도록 규정할 수 있다.
[입법례]
공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률
부 칙
(법률 제9774호, 2009. 6. 9.)
제16조(행정처분기준에 관한 경과조치) 이 법 시행 전의 위반행위에 대한 행정처분에 관하여는
그 기준이 종전보다 강화된 경우에는 종전의 「측량법」·「지적법」 또는 「수로업무법」에 따르고,
종전보다 완화된 경우에는 이 법에 따른다.
다) 제재적 행정처분기준을 강화하는 경우
영업정지 기간을 늘리거나 임의적 취소사유를 필요적 취소사유로 변경하는 경우 또는 과징금의 최고금액을 2천만원에서 4천만원으로 상향조정하는 경우처럼 제재적 행정처분기준을 강화하는 것은 국민에게 불리한 내용의 개정이다. 이 경우 개정규정 시행 전의 위반행위에 대해 강화된 기준을 적용하는 것은 소급적용금지 원칙 위반에 해당한다.
판례에 따르더라도 제재적 행정처분은 위반행위 당시의 법령을 적용해야 하므로 제재적 행정처분의 기준이 강화되는 경우에는 행위시법주의 또는 처분시법주의의 대립은 실익이 없다고 할 것이다. 그러나 앞에서 본 바와 같이 행정청이 이미 폐지된 법령 조항을 근거로 처분을 할 수 있는지와 같은 근본적 의문이 제기되므로 종전의 위반행위에 대해서는 종전의 규정을 적용하도록 명시적 규정을 두는 편이 해석 논란을 방지할 수 있다.
행정처분기준 중 위반횟수에 따른 가중처분기준의 유형을 변경하면서 강화할 경우(예 ,2차 위반 시 시정명령 → 2차 위반 시 영업정지 1개월)에는 적용상 논란의 여지를 없애기 위해 필요하면 종래의 위반행위를 위반횟수에 포함시킬지에 대한 경과조치를 두도록 한다.
[입법례]
경제교육지원법 시행령
부 칙
(대통령령 제27112호, 2016. 4. 28.)
제2조(행정처분 기준적용에 관한 경과조치) ① 이 영 시행 전의 위반행위에 대하여 행정처분의
기준을 적용할 때에는 별표의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다.
② 이 영 시행 전의 위반행위에 대하여 종전의 별표 2 Ⅱ. 개별기준 제2호의 규정에 따라
다음 각 호의 구분에 따른 처분을 받은 자가 이 영 시행 이후 다시 같은 위반행위를 한 경우에
는 다음 각 호의 구분에 따라 위반 횟수를 산정한다.
1. 1차 또는 2차 위반으로 행정처분을 받은 자가 같은 위반행위를 한 경우: 별표 Ⅱ. 개별기준 제2호의 개정규정에 따른 1차 위반을 한 것으로 본다.
2. 3차 위반으로 행정처분을 받은 자가 같은 위반행위를 한 경우: 별표 Ⅱ. 개별기준 제2호의
개정규정에 따른 2차 위반을 한 것으로 본다.
라) 제재적 행정처분의 유형을 변경하는 경우
영업정지처분을 갈음하는 과징금 제도를 새로 도입하는 경우에 개정규정의 적용 관계를 명확히 규정하지 않는 경우 종전의 위반행위에 대해 영업정지에 갈음한 과징금을 부과할 수 있는지에 대한 논란이 제기될 수 있다.499) 영업정지처분을 갈음하는 과징금 제도를 도입하는 경우 다음과 같이 적용례를 두도록 한다.
【입법 모델】 개정규정 시행 이후 위반행위부터 적용하려는 경우
제○조(과징금에 관한 적용례) 제○○조의 개정규정은 이 법 시행 이후 최초의 위반행위부터
적용한다.
【입법 모델】 개정규정 시행 전 위반행위에도 적용하려는 경우
제○조(과징금에 관한 적용례) 제○○조의 개정규정은 이 법 시행 전 위반행위에 대해서 이 법
시행 이후 영업정지처분을 하는 경우부터 적용한다.
위반횟수별 가중처분 규정을 신설하는 경우에는 종전 위반횟수를 개정규정 이후 발생한 위반행위의 위반횟수 산정 시 포함할지에 대해 부칙에서 경과조치를 둘 필요가 있다. 부칙에 경과조치를 두어 개정규정에 따라 종전 위반행위를 위반횟수에 포함하여 가중처분을 하더라도 이는 종전의 위반행위에 대해 가중처분을 하는 것이 아니라 종전의 위반행위 전력을 개정규정 시행 이후 발생한 위반행위에 대한 가중처분의 구성요건으로 포함시키는 것이고, 개정규정 시행 이후에 추가로 이루어진 위반행위에 대하여 가증처분을 하는 것이 된다.501)
따라서 종전규정에 따른 위반횟수를 개정규정에 따른 위반횟수 산정에 포함시키더라도 이는 입법정책의 문제일 뿐, 소급입법금지 원칙이나 「질서위반행위규제법」 제3조제1항에 위반된다고 할 수 없을 것이다.
[입법례] 종전 위반행위를 횟수 산정 시 포함하도록 규정한 사례
석유 및 석유대체연료 사업법 시행령
부 칙
(대통령령 제25078호, 2014. 1. 14.)
제2조(과태료에 관한 경과조치) ① 이 영 시행 전의 위반행위에 대하여 과태료의 부과기준을 적용할 때에는 별표 6의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다.
② 이 영 시행 전의 위반행위로 부과받은 과태료는 별표 6의 개정규정에 따른 위반행위의 횟수 산정에 포함한다.
[입법례] 종전 위반행위를 횟수 산정 시 포함하지 않도록 규정한 사례
식품위생법 시행령
부 칙
(대통령령 제26821호, 2015. 12. 30.)
제2조(과태료의 부과기준에 관한 경과조치) ① 이 영 시행 전의 위반행위에 대하여 과태료의 부과기준을 적용할 때에는 별표 2 제2호서목1)의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다.
② 이 영 시행 전의 위반행위로 받은 과태료의 부과처분은 별표 2의 개정규정에 따른 위반행위의 횟수 산정에 포함하지 아니한다.
9) 서식·복제 등의 변경에 따른 경과조치
서식, 복제 등에 관한 내용을 바꾸려면 현재 제작되어 있는 양식·제복·계급장 등을 어떻게 처리할 것인지를 검토해야 한다. 안전표지나 신호등에 관한 제식이 변경되는 경우에 도 또한 같다.
가) 서식의 경우
서식의 경우 ⅰ) 새로운 서식만 사용하게 하는 경우, ⅱ) 종전 서식을 수정하여 사용하게 하는 경우, ⅲ) 신구 서식을 병행 사용하게 하는 경우, ⅳ) 일정 기간 종전 서식을 계속 사용하도록 하는 경우 등 네 가지가 있다. 서식의 재고량을 파악한 결과 무시할 정도에 불과하면 아무런 경과조치를 두지 않고 새로운 서식을 사용하도록 한다. 재고량이 많아 이를 소모하는 데에 어느 정도 시간이 걸릴 것으로 판단되는 경우에는 기존 재고가 소모될 수 있을 정도의 일정한 기간을 정하여 기존 서식을 계속하여 사용하도록 하는 경과조치를 강구해야 한다. 이때 새로운 서식에서 추가되거나 삭제된 부분을 어떻게 할 것인가를 아울러 생각해야 한다. 보통 종전의 서식을 새로운 서식과 병행하여 사용할 수 있도록 하면서 새로운 서식에서 추가된 부분은 추가하고 삭제된 부분은 삭제하여 사용할 수 있으면 그런 취지의 경과조치를 두는 것이 일반적이다.
[입법례] 일정 기간 종전 서식을 계속 사용하도록 한 사례
경찰공무원 승진임용 규정 시행규칙
부 칙
(행정자치부령 제42호, 2015. 10. 30.)
제2조(서식에 관한 경과조치) 2014년 11월 1일부터 2015년 10월 31일까지의 기간에 대한 경찰공무원의 근무성적 평정표는 별지 제2호서식의 개정규정에도 불구하고 종전의 서식에 따른다.
[입법례] 일정 기간 신구 서식을 함께 사용하게 한 사례
고압가스 안전관리법 시행규칙
부 칙
(산업통상자원부령 제148호, 2015. 7. 29.)
제4조(서식에 관한 경과조치) 이 규칙 시행 당시 종전의 규정에 따른 서식은 2015년 8월 31일까지 이 규칙에 따른 개정서식과 함께 사용할 수 있다.
[입법례] 신구 서식을 함께 사용하게 하면서 개정 내용에 따라 수정하도록 한 사례
관세사법 시행규칙
부 칙
(기획재정부령 제424호, 2014. 5. 26.)
제2조(서식에 관한 경과조치) 이 규칙 시행 당시 종전의 규정에 따라 사용 중인 서식은 계속하여
사용하되, 이 규칙에 따라 주민등록번호가 삭제되거나 생년월일로 개정된 부분은 삭제하거나
수정하여 사용한다.
이미 발행한 허가증, 면허증 등의 서식이 개정된 경우에는 개정된 부분이 수정된 것으로 보도록 간주할 수 있으면 그러한 간주 규정을 두되, 필요하면 구체적인 바꿔읽기 규정을 두기도 한다.
[입법례] 서식의 내용에 대해 바꿔읽기를 규정한 사례
소방시설공사업법 시행규칙
부 칙
(행정안전부령 제415호, 2007. 12. 31.)
제2조(서식에 관한 경과조치) 이 규칙 시행 당시 종전의 규정에 의하여 발급된 소방기술인정자격수첩은 이 규칙에 의하여 발급된 것으로 보며, 소방기술인정자격수첩 기재사항 중 “한국소방안전협회 마크”는 “발급기관 마크”로, “한국소방안전협회장”은 “발급기관명”으로 본다.
나) 복제의 경우
복제의 경우에는 일반적으로 개정된 제복 등의 생산에 시간이 걸리므로, 그 준비를 할 수 있도록 일정 기간 종전의 제복 등을 계속 착용할 수 있도록 하는 경과조치를 두는 것이 일반적이다.
[입법례]
교도관복제규칙
부 칙
(법무부령 제815호, 2014. 4. 1.)
제2조(종전의 제복에 관한 경과조치) 이 규칙 시행 당시 종전의 규정에 따라 지급 또는 대여된
제복은 이 규칙에 따라 지급 또는 대여된 것으로 보고, 새로운 제복이 지급 또는 대여될 때까지 계속 착용할 수 있다.
다) 안전표지나 신호등의 경우
그 밖에 안전표지나 신호등에 관한 제식이 변경되는 경우에도 복제가 변경된 경우와 거의 같은 경과조치를 둔다. 이들을 일시에 제작하여 설치하는 것이 어렵고 또 낭비적 요소도 있으므로 주로 교체될 때까지 종전의 것을 사용할 수 있게 하고 있다. 10) 벌칙에 관한 경과조치
가) 개관
법률에 규정된 벌칙을 폐지하거나 변경할 때 이러한 폐지·변경이 있기 전에 행해진 범죄를 벌칙이 폐지되거나 변경된 이후에 적발하여 처벌하는 경우의 적용관계를 해결할 경과 조치가 필요하다. 구체적인 경우는 다음과 같다.
ⅰ) 벌칙을 신설하는 경우
ⅱ) 벌칙을 폐지하는 경우
ⅲ) 벌칙을 변경하는 경우(형벌의 종류를 변경하는 경우와 형량을 변경하는 경우를 모두 포함)로서
○ 형벌의 종류가 중해지거나 형량이 높아지는 경우501)
○ 형벌의 종류가 경해지거나 형량이 낮아지는 경우
ⅳ) 형벌을 과태료로 전환하는 경우502)
ⅴ) 형벌규정과 과태료규정 모두를 변경하는 경우
형벌에 대한 경과조치를 구상할 때 염두에 두어야 할 것은 헌법과 「형법」 그리고 「형사소송법」에 관련 규정이 이미 마련되어 있다는 것이다. 우선 헌법 제13조제1항에서 “모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니한 행위로 소추되지 아니하며 …”라고 소급입법금지의 원칙을 천명하고 있다. 「형법」 제1조제1항에서는 이를 수용하여 “범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다”고 규정하여 행위시법주의를 원칙으로 선언하고 있다. 이들 규정 때문에 벌칙 규정을 신설하거나 벌칙이 중하게 변경되는 경우에 이를 소급적용하면 헌법에 어긋나게 된다.
그리고 「형법」 제1조제2항 및 제3항에 따르면 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 않거나 형이 구법보다 가벼운 때에는 신법에 의하도록 하고, 재판확정 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 않는 때에는 형의 집행을 면제하도록 규정하고 있으며, 「형사소송법」 제326조제4호에 따르면 범죄 행위 시와 재판 시 사이에 법령의 개폐로 형이 폐지되었을 때에는 면소(免訴)의 판결을 하게 되어 있다. 따라서 벌칙이 신설·폐지되거나 개정된 경우에 아무런 경과조치를 두지 않아도 해석상 문제가 발생하는 일은 없다고 할 수 있다.
그러나 「형법」에 규정된 자연범의 경우에 벌칙이 변경되는 것은 기본적으로 처벌 여부나 처벌의 수위에 대한 법적 평가가 변경되었기 때문에 그 평가를 법률에 반영하는 것이므로, 「형법」과 「형사소송법」에 규정된 바와 같이 처리하는 것이 합리적이라고 하겠지만, 행정법에 규정된 벌칙은 소위 ‘행정범’이라고 하여 법이론적 고려보다는 그 행정법령이 추구하는 목적을 달성하기 위한 수단으로서의 성격이 강하기 때문에 그 벌칙의 변경도 실용적인 목적으로 행해지는 경우가 많다.
행정범의 경우에도 「형법」이나 「형사소송법」의 원칙에 따르게 되면 정책 변경으로 처벌 규정이 없어질 것으로 예견되면 국민들이 법령을 어기는 경향이 생겨나게 된다. 이런 경향이 발생하는 것을 방지하기 위해서 행정법령에서는 「형법」과 「형사소송법」에 대한 특례를 두는 문제를 검토하게 된다.
나) 벌칙을 신설하는 경우
벌칙을 신설하는 경우에는 헌법 제13조제1항의 소급입법금지의 원칙이 바로 적용되기 때문에 새로운 처벌 규정을 소급적용하는 경과조치를 두어서는 안 된다. 주의적으로 “제○조의 개정규정은 이 법 시행 이후 행해진 행위부터 적용한다”는 적용례를 두는 것도 생각할 수 있으나 헌법과 「형법」의 해석상 너무나 당연한 것이므로 이런 적용례는 두지 않는다.
다) 벌칙을 폐지하는 경우
벌칙이 폐지되는 경우 아무런 경과조치가 없으면 「형법」 제1조제2항·제3항과 「형사소송법」 제326조제4호에 따르게 된다.
따라서 벌칙을 폐지하는 경우에는 「형법」과 「형사소송법」에 따라 그 이전에 범한 범죄행위에 대해 불문에 부칠 것인지 아니면 구법에 따라 처벌할 것인지를 판단해 보아야 한다. 불문에 부치는 것이 기본법인 「형법」의 취지에 합치되므로, 원칙적으로 행위시법(구법)에 따르도록 하는 경과조치를 두지 않는 것이 바람직하다.
그러나 현실적으로 벌칙이 폐지되는 경우에 그 법적 평가가 달라지는 경우보다는 전과자의 양산을 방지하기 위해 과태료로 전환한다든지 하는 정책적인 목적이 있는 경우가 많고 이미 구법에 의하여 기소된 사람들을 일일이 가려내는 것도 쉽지 않기 때문에 벌칙이 폐지 되어도 종전의 규정에 따라 처벌하도록 하는 규정을 두는 경우가 많다.503)
벌칙 규정만을 폐지하는 것이 아니고 법률 자체를 폐지하는 경우도 똑같은 경과조치를 둔다. 다만, 폐지 법률로 폐지하지 않고 다른 법률의 부칙에서 폐지하려면 “종전의 규정”이라는 표현 대신 “종전의 ○○○법의 규정”이라고 명시하도록 한다.
[입법례] 부칙에서 폐지한 법률의 벌칙에 대한 경과조치를 규정한 사례
항공사업법
부 칙
(법률 제14115호, 2016. 3. 29.)
제2조(다른 법률의 폐지) 항공운송사업 진흥법은 폐지한다.
제24조(벌칙 및 과태료에 관한 경과조치) 이 법 시행 전의 위반행위에 대하여 벌칙 및 과태료를
적용할 때에는 종전의 「항공법」 및 「항공운송사업 진흥법」에 따른다.
라) 벌칙을 변경하는 경우(형벌의 종류를 변경하는 경우와 형량을 변경하는 경우를 모두 포함)
① 형벌의 종류가 중해지거나 형량이 높아지는 경우
형벌이 중해지거나 형량이 높아지는 경우에는 소급입법금지의 원칙상 개정 전의 행위에 대해 개정 후의 벌칙을 적용할 수 없다. 따라서 경과조치를 두지 않는다. 이와 같이 경과조치를 두지 않으면 「형법」 제1조제1항의 행위시법주의가 적용되어 자연히 개정 전의 벌칙이 적용되게 된다.
② 형벌의 종류가 가벼워지거나 형량이 낮아지는 경우
「형법」 제1조제2항에 따르면 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 가벼운 때에는 신법에 의한다. 따라서 형벌이 가벼워지거나 형량이 낮아지는 경우에는 경과조치를 두지 않으면 「형법」 제1조제2항에 따라 위반자에게 유리한 신법이 적용된다. 그러나 실제 입법과정에서는 형벌을 가볍게 하거나 형량을 낮추는 경우라도 이는 위반행위에 대한 법적 평가가 달라진 것이 아니라 정책적 고려에 따른 것이 대부분이므로 “이 법 시행 전의 행위에 대하여 벌칙을 적용할 때에는 종전의 규정에 따른다”라는 경과조치를 두는 경우가 많다.504)
마) 형벌을 과태료로 전환하는 경우
징역이나 벌금, 과료 등 형벌을 과태료로 전환하는 경우에는 형벌로 처벌하는 규정을 폐지하고 과태료를 과하는 규정을 신설하는 형식을 취하게 된다. 이러한 형식을 형벌 쪽에서 보면 형이 폐지되는 결과가 되어 아무런 경과조치를 두지 않으면 「형법」 제1조와 「형사소송법」 제326조제4호가 적용되어 불기소, 면소판결, 형의 집행정지를 하게 된다.
그리고 과태료의 경우도 행위시법주의가 적용되므로(「질서위반행위규제법」 제3조제1항)505) 과태료규정 신설 전의 행위에 대해서는 과태료를 과하지 않는다.506) 그래서 형벌을 과태료로 전환하는 개정을 하면서 아무런 경과조치를 두지 않으면 개정 전의 행위에 대해 서는 형벌로도 처벌할 수 없고 과태료를 과할 수도 없게 되는 문제가 발생한다.
그러나 형벌을 과태료로 전환하는 것은 전과자를 줄이기 위한 정책적 고려에서 하는 경우가 대부분이고 그 위반행위에 대한 법적 평가와는 무관한 경우가 대부분이다. 따라서 형벌이 과태료로 전환되는 시점을 기준으로 그 전의 행위는 종전의 규정에 따라 형벌을 과하고, 그 이후의 행위는 신법에 따라 과태료를 부과하는 것으로 벌칙에 대한 경과조치를 두는 것이 일반적이다.
[입법례]
도로법
부 칙
(법률 제10156호, 2010. 3. 22.)
② (경과조치) 이 법 시행 전의 행위에 대하여 벌칙을 적용할 때에는 종전의 규정에 따른다.507)
바) 형벌 규정과 과태료 규정을 모두 변경한 경우
대개 법률에는 형벌 규정과 과태료 규정이 모두 규정되어 있고 한 번의 개정에서 형벌 규정과 과태료 규정을 모두 개정하는 경우가 있다. 이때 형벌에 대해서도, 과태료에 대해서 도 종전의 규정에 따르도록 하는 경과조치를 두는 경우에 두 개 항으로 나누어 규정하지 않고 한꺼번에 규정하도록 한다.
[입법례]
신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률
부 칙
(법률 제13216호, 2015. 3. 11.)
제14조(벌칙과 과태료에 관한 경과조치) 이 법 시행 전의 행위에 대하여 벌칙이나 과태료의 규정을 적용할 때에는 종전의 규정에 따른다.
이 경우 제목을 “벌칙 등에 관한 경과조치”라고 한 사례도 보이고, “벌칙에 관한 경과조치”라고만 표시한 후 과태료에 관한 경과조치까지 모두 규정한 사례도 보인다. 이와 같은 혼란은 법령에서 벌칙조항의 제목은 “벌칙”으로 하고 과태료조항의 제목을 “과태료”라고 구분하여 사용하고 있는데 조문의 수가 많아 장(章)으로 구분하는 경우에는 장명을 “벌칙”이라고 하기 때문에 그런 법령에서는 “벌칙에 관한 경과조치”라고 해도 벌칙 장(章) 아래에 규정된 과태료 역시 포함하는 것으로 볼 수 있기 때문이다. 그러나 장 구분이 있는 경우와 없는 경우의 표현방식이 다르면 다소 혼란이 예상되기 때문에 제명을 “벌칙과 과태료에 관한 경과조치”로 통일하도록 한다.
사) 벌칙의 구성요건이 대통령령 등 하위법령에 위임된 경우
벌칙의 구성요건이 대통령령 등 하위법령에 위임된 경우에도 이상에서 설명한 바와 동일하게 경과조치 문제를 생각하면 된다. 내용상으로 보면 국민의 권리·의무에 관한 사항이므로, 대통령령에서 규정하기에 적절하지 못한 것으로 보이지만, 벌칙의 구성요건을 위임하는 모법에서 그에 따른 경과조치까지 위임된 것으로 보는 것이 합리적이라고 할 것이므로 하위법령에서도 경과조치를 둘 수 있다.
[입법례] 대통령령에서 벌칙에 관한 경과조치를 규정한 사례
내수면어업법 시행령
부 칙
(대통령령 제25719호, 2014. 11. 11.)
제2조(포획·채취 금지 위반에 따른 벌칙에 관한 경과조치) 이 영 시행 전에 한 위반행위에 대하여 벌칙을 적용할 때에는 별표 1 제1호가목·라목 및 제2호바목의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다.
11) 과태료에 관한 경과조치
과태료에 관한 일반법인 「질서위반행위규제법」 제3조에서 「형법」 제1조와 같은 취지의 내용을 두고 있으므로, 과태료 규정이 신설되거나 과태료 금액이 높아진 경우에는 행위시법주의에 따라 당연히 행위 시의 규정이 적용되고, 과태료규정이 삭제되거나 과태료 금액이 낮아 진 경우에는 형벌과 같이 새로운 규정이 적용되게 된다. 따라서 과태료 금액이 삭제되거나 낮아진 경우에 종전의 규정에 따라 처벌할 필요가 있는 경우라면 경과조치를 두어야 한다.
[입법례] 행위당시의 과태료처분 기준에 의하도록 한 사례
건설근로자의 고용개선 등에 관한 법률
부 칙
(법률 제10965호, 2011. 7. 25.)
제3조(과태료에 관한 경과조치) 이 법 시행 전의 행위에 대하여 과태료를 적용할 때에는 종전의
규정에 따른다.
또한, 과태료에 관한 세부 기준을 정하고 있는 대통령령에서 그 세부 기준을 완화하도록 개정된 경우 개정규정 시행 전 위반행위자에 대해서 완화된 개정규정을 적용하지 않고, 종전의 규정을 적용하도록 경과조치를 두는 것은 가능하다고 할 것이다.508)
위반횟수별 과태료 금액만 상향하면서(예, 1차 10만원, 2차 20만원, 3차 이상 50만원 → 1차 20만원, 2차 30만원, 3차 이상 50만원) 종래의 위반횟수를 개정규정에 따른 위반횟수 산정에 포함시키려는 경우, 일반적으로는 별도의 경과조치를 두지 않아도 문제가 없겠으나, 과태료 금액 상향 폭이 일반적인 예측 수준을 훨씬 넘는 경우라면 적용상 논란의 여지를 없애기 위해 별도의 경과조치를 둘지에 대해 검토할 필요가 있다.
[입법례] 대통령령에서 세부 기준을 변경하면서 경과조치를 둔 사례
소나무재선충병 방제특별법 시행령
부 칙
(대통령령 제24669호, 2013. 7. 22.)
제2조(과태료에 관한 경과조치) 이 영 시행 전의 위반행위에 대하여 과태료를 부과할 때에는 종전의 규정에 따른다.
12) 법령의 유효기간 만료에 따른 경과조치
한시법의 경우 유효기간이 만료되어 그 법률이 실효되는 경우 유효기간 동안에 행해진 인허가 등의 처분이나 위법행위를 어떻게 처리할 것인가 하는 문제가 발생한다.
유효기간 동안 행해진 인허가 등의 처분의 경우 아무런 경과조치 없이 한시법이 실효되면 그 처분은 당연히 효력을 상실하게 된다. 만일 유효기간 만료 후에도 그 처분의 효력을 유지시킬 필요가 있는 경우에는 반드시 이에 관한 경과조치를 두어야 한다.
한시법이 실효된 경우 유효기간 중에 발생한 위법행위를 처벌하기 위해서는 별도의 경과조치가 있어야 하는지에 대해서 해석상 논란이 되고 있다. 벌칙이나 행정제재처분 및 불이익처분의 경우 판례의 입장509)이 있다하더라도 입법론적으로는 법 적용관계를 명확히 하고, 해석상 논란을 없애기 위해 이에 관한 경과조치를 두도록 한다.
[입법례] 처분 등의 효력 유지 규정을 둔 사례
관광숙박시설 확충을 위한 특별법
부 칙
(법률 제11227호, 2012. 1. 26.)
제2조(유효기간) 이 법은 2016년 12월 31일까지 효력을 가진다.
제3조(사업계획승인등의 효력에 관한 경과조치) 제4조부터 제8조까지의 규정에 따른 사업계획
승인등은 이 법의 유효기간이 지난 후에도 「관광진흥법」 제4조제1항에 따른 등록 또는 변경등록 시까지 그 효력을 가지며 그 효력을 가지는 동안에는 제10조부터 제15조까지를 적용한다.
[입법례] 절차 진행 중인 사항에 대해 경과조치를 둔 사례
국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령
부 칙
(대통령령 제22660호, 2011. 2. 9.)
제2조(유효기간) 제72조제3항제2호의 개정규정은 2013년 12월 31일까지 효력을 가진다. 다만,
2013년 12월 31일까지 입찰공고한 사업에 대해서는 그 사업이 종료될 때까지 제72조제3항제2호의 개정규정을 적용한다.
[입법례] 벌칙적용에 관한 경과조치를 둔 사례
예금자보호법
부 칙
(법률 제10691호, 2011. 5. 19.)
제2조(금융거래정보등의 제공요구의 유효기간) ① 제21조의4의 개정규정은 이 법 시행일부터
2019년 3월 23일까지 효력을 가진다.
② 제1항에 따른 유효기간 중 제21조의4의 개정규정을 위반하여 자료의 제출을 하지 아니하거나 거짓의 자료를 제출한 자에 대하여는 제1항의 유효기간이 경과한 후에도 이 법에 따라
처벌한다.
[입법례] 행정제재처분 등에 관한 경과조치를 둔 사례
대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률
부 칙
(법률 제12156호, 2014. 1. 1.)
제2조(유효기간 등) ① 제8조, 제11조제1항, 제15조제1항·제2항의 개정규정은 2015년 12월 31일까지 효력을 가진다.
② 제1항에 따른 유효기간 중 제8조, 제11조제1항, 제15조제1항·제2항의 개정규정을 위반하여 이자를 받은 자에 대하여는 제1항에 따른 유효기간이 만료한 후에도 제15조제4항* 및제19조제2항제3호·제10호를 적용한다.
* 제15조(여신금융기관의 이자율 등의 제한) ① 여신금융기관은 연 100분의 40의 범위에서
대통령령으로 정하는 율을 초과하여 대부금에 대한 이자를 받을 수 없다.
② (생 략)
③ 여신금융기관은 대부자금의 조달비용, 연체금의 관리비용, 연체금액, 연체기간, 금융업의 특성 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 율을 초과하여 대부금에 대한 연체이자를 받을 수 없다.
④ 금융위원회는 제1항 및 제3항을 위반하여 이자 및 연체이자를 받는 여신금융기관에 대하여 그 시정을 명할 수 있다.
13) 폐지·제정 또는 전부개정 시의 경과조치
가) 일반적 경과조치
법령을 폐지·제정하거나 전부개정하는 경우에는 변경된 내용에 대해 개별적인 경과조치를 둘 뿐만 아니라 종전 법령의 집행 전반과 관련되는 일반적인 경과조치를 두는 것이 필요할 경우가 있다.
[입법례]
하수도법
부 칙
(법률 제8014호, 2006. 9. 27.)
제2조(다른 법률의 폐지) 오수·분뇨및축산폐수의처리에관한법률은 이를 폐지한다.
제4조(일반적 경과조치) 이 법 시행 전에 종전의 「오수·분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률」의 규정에 따라 행하여진 처분·절차 그 밖의 행위는 그에 해당하는 이 법의 규정에 따라 행하여진 것으로 본다.510)
나) 종전 부칙의 수용
법령의 개정 방식으로는 일부개정과 전부개정이 있다. 일부개정의 경우에는 기존의 부칙에 잇달아 새로운 부칙이 추가되는데, 이 경우 기존의 부칙이 그 효력을 유지한다는 데 대해서는 아무런 논란이 없다. 반면에, 전부개정의 경우에는 종전의 법령이 새로운 법령으로 대체되는데, 이 경우 종전 부칙이 계속 효력을 유지하는지에 대해서는 논란이 있다.
대법원 판례는 전부개정은 기존 법률을 폐지하고 새로운 법률을 제정하는 것과 마찬가지여서 종전의 본칙은 물론 부칙 규정도 모두 소멸하므로 “특별한 사정”이 없으면, 종전의 부칙도 모두 실효된다고 보고 있다.511) 또한, “특별한 사정”에 대해서는 전부개정된 법률에 서 종전 법률의 부칙을 계속 적용한다는 규정을 두지 않은 경우에도 종전의 경과규정이 실효되지 않고 계속 적용된다고 보아야 할 예외적인 특별한 사정이라고 설명하고 있다(대법원 2008. 11. 27. 2006두19419).512)
이에 대해 헌법재판소는 “입법자의 실수 기타의 이유로 이 사건 부칙 조항이 이 사건 전문개정법에 반영되지 못한 이상, 위 전문개정법 시행 이후에는 전문개정법률의 일반적 효력에 의하여 더 이상 유효하지 않게 된 것으로 보아야 한다고 보고, (중략) 당사자가 공평에 반하는 이익을 얻을 가능성이 있다 하여 이미 실효된 법률조항은 유효한 것으로 해석하여 과세의 근거로 삼는 것은 과세근거의 창설을 국회가 제정하는 법률에 맡기고 있는 헌법상 권력분립원칙과 조세법률주의의 원칙에 반한다.”(헌법재판소 2012. 5. 31. 2009헌바123)고 판단하고 있다.
대법원 판례의 “특별한 사정”은 어디까지나 예외적인 사항을 말하는 것이고, 헌법재판소는 이러한 “특별한 사정”에 따른 해석도 인정하고 있지 않으므로 법령을 전부개정할 때에는 반드시 종전 부칙을 상세히 검토하여 현재까지 유효한 부칙을 모두 개정법령에 규정해야 한다. 전부개정법령에서 수용하는 종전 부칙의 표현방식에 관해서는 종전 부칙은 전부개정에 따라 필요한 부칙이 아니라 종전 부칙을 전부개정된 법령에 다시 규정하는 것이고, 종전 부칙의 내용은 종전 부칙 당시의 규정을 기준으로 판단해야 하므로 종전 부칙 당시의 규정을 그대로 써 주어야 한다. 특히, 종전 부칙과 전부개정된 규정을 연계하여 부칙을 둘 경우 종전 부칙의 내용에 전부개정된 규정이 혼재함으로써 해석상 혼란을 가져올 우려가 있다. 이 경우 종전 부칙의 경과조치는 필요시 전부개정법령 부칙에서 경과조치로 수용하면 무방하나, 종전 부칙의 적용례나 특례는 전부개정법령의 입장에서 보면 구법령의 시행에 관한 규정이므로 “경과조치”로 전환시켜 규정해야 한다.
[입법례] 전부개정하면서 종전의 부칙에 대한 규정을 둔 사례
건축법
부 칙
(법률 제8974호, 2008. 3. 21.)
제4조(건축기준 등에 관한 경과조치) 법률 제7696호 건축법중개정법률(이하 “종전법”이라 한다)의 시행일인 2006년 5월 9일 전에 건축허가를 받은 경우와 건축허가를 신청하거나 건축신고를 한 경우의 건축기준 등의 적용에 있어서는 종전의 규정에 따른다. 다만, 종전의 규정이 개정규정(제21조제4항은 제외한다)에 비하여 건축주·시공자 또는 공사감리자에게 불리한 경우에는 개정규정에 따른다.
제5조(건축허가 신청 등에 관한 경과조치) 종전법 시행 당시 종전의 규정에 따라 시장·군수·구청장에게 건축허가 또는 건축신고 없이 건축이 가능한 건축물을 건축 중인 경우에는 제11조제1항 또는 제14조제1항의 개정규정에 따라 건축허가를 받거나 건축신고를 한 것으로 본다.
제10조(건축신고 등에 관한 경과조치) ① 법률 제8219호 건축법 일부개정법률의 시행일인 2007년 7월 4일 전에 건축허가를 받은 경우와 건축허가를 신청하거나 건축신고를 한 경우의 건축기준 등을 적용할 때에는 종전의 규정에 따른다. 다만, 종전의 규정이 개정규정에 비하여 건축주·시공자 또는 공사감리자에게 불리한 경우에는 개정규정에 따른다.
② 법률 제8219호 건축법 일부개정법률의 시행일인 2007년 7월 4일 전에 건축신고를 한 건
축물에 대하여는 제14조제3항의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다.
③ 법률 제8219호 건축법 일부개정법률 제69조의2제6항의 시행일인 2007년 1월 3일 전에
이행강제금 부과처분을 받은 자가 이행강제금을 납부기한까지 내지 아니한 경우에는 제80조제6항의 개정규정에 따라 징수할 수 있다.
14) 입법 유형의 변경에 따른 경과조치
가) 분법 또는 이관 시의 경과조치
특정 법령의 조문을 이관하여 다른 법령에 규정하는 경우 이관되는 조문과 관련된 경과조치는 종전 법령이 아니라 해당 조문이 새로 규정되는 법령의 부칙에 두는 것을 원칙으로 한다. 어떤 법률에 규정된 내용을 분리하여 별도의 법률로 제정하는 분법의 경우 종전 법률의 개정을 필히 수반하게 되는데, 이 경우에도 조문 이관에 따른 경과조치를 새로운 법률 부칙에 규정할 필요가 있다.
조문 이관(분법에 따른 이관 포함) 시 경과조치는 신구법령 중 어디에 규정하든 그 효력에는 차이가 없다.513) 하지만, 대부분의 입법례는 신법령에서 경과조치를 두고 있는 입법 관행을 고려하고, 이관되는 조문과 관련하여 향후 계속 유효하게 적용될 법률은 구법이 아니라 종전 규정을 새로 규정하려는 법률이므로 국민의 법 이해 및 조문 검색의 편의를 위해 이관되는 내용과 관련된 경과조치는 신법령에 규정하는 것이 더 합리적이고 바람직한 것으로 보인다.514)
[입법례] 다른 법령으로의 내용 이관 시 경과조치
수산업법515)
부 칙
(법률 제11566호, 2012. 12. 18.)
제1조(시행일) 이 법은 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행한다.
제2조(벌칙에 관한 경과조치) 이 법 시행 전의 행위에 대하여 벌칙을 적용할 때에는 종전의 「수산자원관리법」의 규정에 따른다.
제3조(다른 법률의 개정) 수산자원관리법 일부를 다음과 같이 개정한다.
제21조를 삭제한다.
제23조의 제목 “(어구의 사용금지)”를 “(2중 이상 자망의 사용금지 등)”으로 하고, 같은 조
제1항 및 제2항을 각각 삭제한다.
제55조제1항제3호를 삭제한다.
제65조제3호 및 제4호를 각각 삭제한다.
[입법례] 제정되는 신법령으로의 내용 이관 시 경과조치
보호법516)
부 칙
(법률 제11457호, 2012. 6. 1.)
제4조(품종보호 등의 출원, 등록, 청구 등에 관한 경과조치) ① 이 법 시행 당시 종전의 「종자산업법」 제26조에 따라 품종보호를 출원한 자는 제30조에 따라 품종보호를 출원한 것으로 본다.
② 이 법 시행 당시 종전의 「종자산업법」 제53조에 따라 등록된 품종보호권·전용실시권 및
통상실시권의 설정 등은 제52조에 따라 등록된 것으로 본다.
③ 이 법 시행 당시 종전의 「종자산업법」 제68조에 따라 통상실시권 설정에 관한 재정을 청구
한 자는 제67조에 따라 재정을 청구한 것으로 본다.
제7조(품종명칭 등록출원 등에 관한 경과조치) ① 이 법 시행 당시 종전의 「종자산업법」 제111조제1항에 따라 품종명칭 등록출원을 한 자는 제109조제1항에 따라 품종명칭 등록출원을 한 것으로 본다.
② 이 법 시행 당시 종전의 「종자산업법」 제111조제8항에 따라 등록된 품종명칭은 제109조제8항에 따라 등록된 것으로 본다.
③ 이 법 시행 당시 종전의 「종자산업법」 제111조의2에 따라 품종명칭등록 이의신청을 한
자는 제110조에 따라 품종명칭등록 이의신청을 한 것으로 본다.
제9조(수수료의 면제 및 반환에 관한 경과조치) 이 법 시행 당시 종전의 「종자산업법」 제161조
또는 제162조에 따라 수수료를 면제 신청하거나 반환 청구한 경우에는 제126조에 따라 면제
신청하거나 반환 청구한 것으로 본다.
제10조(벌칙 및 과태료에 관한 경과조치) 이 법 시행 전의 행위에 대하여 벌칙 및 과태료 규정을
적용할 때에는 종전의 「종자산업법」에 따른다.
나) 조례 위임에 관한 경과조치
법령에서 조례에 일정 사항을 위임하거나 기존의 조례에 위임한 사항을 변경하는 내용으로 법령이 개정되는 경우 법령 시행일에 맞추어 조례가 제정 또는 개정되지 않아 법적 공백이 발생할 우려가 높거나 조례가 개정되지 못했을 경우 기존 조례가 개정 법령의 범위를 벗어나 위법하게 되는 상황이 발생할 수 있는 경우에는 조례의 제정 또는 개정 시점을 고려하여 경과조치를 두는 것을 고려해야 한다.
이 경우 법령 시행일과 조례의 제정 또는 개정 시점 사이에 종전의 규정을 적용하게 하려면 조례의 제정 또는 개정 시점 이후에 개정 내용을 적용한다는 적용례만으로는 부족하고, 조례의 제정 또는 개정 시점 이전 사항에 대해 종전의 규정을 적용한다는 명문의 경과조치를 두는 것이 바람직하다.
[입법례]
초·중등교육법
부 칙
(법률 제7398호, 2005. 3. 24.)
제2조(수업료 그 밖의 납부금의 징수 등에 관한 경과조치) 수업료 그 밖의 납부금의 징수 등에 관하여는 제10조의 개정규정에 의한 시·도의 조례가 제정되기 전까지는 종전의 규정에 의한다.
지방공무원 수당 등에 관한 규정
부 칙
(대통령령 제20996호, 2008. 9. 10.)
제2조(특수지근무수당에 대한 경과조치) 특수지근무수당 지급대상 지역 또는 기관과 그 등급별
구분은 제12조제2항·제3항의 개정규정에 따라 해당 시·도 조례가 제정되기 전까지는 종전의 규정에 따른다.
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