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법령입안 심사기준 상세
*법령 입안·심사 기준 책자(2017.12.발간)의 내용을 2020.12. 일부 수정·추가하여 제공하고 있습니다.
1. 실체적 내용에 관한 헌법 원칙
가. 비례의 원칙(과잉금지의 원칙)
1) 의의와 내용
헌법 제37조제2항에서는 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장? 질서유지 또는 공공 복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”라고 규정하고 있다. 이는 국민의 기본권을 제한 하는 입법은 반드시 법률의 형식으로 정해야 한다는 수권(授權) 규정이자 법률로 국민의 기본권을 제한하더라도 국가가 반드시 준수해야 할 한계를 선언한 것이다.46)
헌법 제37조제2항에서 도출되는 비례의 원칙(과잉금지의 원칙)에 따라 국민의 기본권을 제한하는 법률이 헌법적으로 정당화되려면 다음 네 가지 요건을 모두 갖추어야 한다. ⑴ 입법 목적의 정당성: 국민의 기본권을 제한하는 입법의 목적은 헌법 및 법률의 체제상 그 정당성이 인정되어야 한다는 원칙으로서, 입법으로 규율하려는 사항이 헌법 제37조제2항의 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리에 해당되는 사항이어야 한다는 것을 의미한다.
⑵ 방법의 적정성(적절성): 입법 목적을 달성하기 위해 입법자가 선택한 수단(방법)은 효 과적이고 적절해야 한다는 것을 의미한다.
⑶ 피해의 최소성: 기본권 제한의 조치가 입법 목적 달성을 위해 적절하다고 하더라도 보다 완화된 다른 수단이나 방법(대안)은 없는지를 모색함으로써 그 제한이 필요 최소한의 것이 되도록 해야 한다는 것을 의미한다.47)
⑷ 법익의 균형성: 입법을 통하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익(私益)을 비교형량할 때 보호되는 공익이 더 크거나 적어도 양자 간 규형이 유지되어야 한다는 것을 의미한다.
이와 같은 기준의 어느 하나에 어긋나는 입법은 위헌의 소지가 있다. 예컨대 헌법재판소는 경비업자에 대해 일률적으로 모든 겸업을 금지하는 규정은 과잉금지의 원칙에 위반한다고 결정(헌법재판소 2002. 4. 25. 2001헌마614 결정)한 바 있다.48) 따라서 비례의 원칙은 헌법이 정하는 기본권 제한의 대원칙으로서 기본권을 제한하는 법령을 입안할 때 가장 우선적으로 고려되어야 할 것이다.
2) 법령 입안·심사 시 고려 사항
헌법재판소의 위헌 결정례 중 비례의 원칙 위반을 논거로 한 경우가 많은데, 특히 주로 문제가 되는 부분은 “피해의 최소성”과 “법익의 균형성”이다. 국민의 권익이 침해되더라도 의도하는 입법 목적이 정당하면 이를 쉽게 수긍하는 경우가 적지 않은데, 입법 목적이 정당 하더라도 기본권 침해가 최소화되는 다른 방안은 없는지 항상 고민하는 자세가 필요하다.
예컨대, 기본권의 행사 자체를 제한하는 규정이 있다면, 이보다 덜 제한적인 다른 대안을 검토해 보고, 그러한 대안에 의할 경우 입법 목적을 도저히 달성할 수 없을 경우에 비로소 그 다음 단계인 기본권 행사 자체에 대한 제한으로 나아가는 것이 바람직하다. 아울러, 기본권을 제한하더라도 같은 상황에 있는 다른 경우와 비교하여 그 제한이 다른 경우와 형평성을 잃지 않도록 유념해야 하며, 해당 기본권의 본질적 내용을 침해하는 것은 아닌지 세심한 주의를 기울여야 한다. 특히, 형벌이나 영업정지와 같은 행정제재 등을 규정할 때에 위반행위의 경중 등에 비추어 지나치게 가혹하거나, 다른 법률과의 체계에서 현저하게 균형을 잃지 않도록 해야 한다. 또한 기본권의 본질적 내용은 개별 기본권마다 달라질 수 있는데, 기본권이 형해화(形骸化)될 정도의 제한은 아닌지 살펴보아야 한다.
나. 평등의 원칙
1) 의의와 내용
헌법 제11조제1항은 “모든 국민은 법 앞에 평등하다”라고 규정하여, 법 적용상의 평등을 보장하고 있다. 즉 모든 사람은 법에 의해 평등하게 의무를 지거나 권리를 가지며, 반대로 국가는 법을 특정 개인이나 집단에게 일방적으로 유리하게 또는 불리하게 적용하지 못하도 록 하고 있다.
그런데 헌법상의 “평등”은 법을 적용할 때에만 문제되는 것이 아니다. 법의 내용 자체가 불평등하면 아무리 법을 평등하게 적용해도 평등이 실현될 수 없고, 이로써 오히려 불평등한 상황이 고착되거나 심화되므로, 평등이 실질적으로 실현되기 위해서는 법의 내용 자체가 평등하지 않으면 안 된다. 따라서 헌법 제11조는 “법 적용의 평등” 뿐만 아니라 “법(내용)의 평등”도 함께 보장하고 있다고 보아야 한다. 물론 실질적 의미에서의 평등은 모든 사람을 모든 면에서 항상 평등(절대적 평등)하게 취급해야 한다는 것을 의미하는 것은 아니며, 합리적인 근거나 정당한 이유에 따라 차별하는 것이 인정된다는 것을 뜻한다.49) 평등의 개 념 자체가 이미 “다름”과 “차이”를 내포하고 있기 때문에 합리적인 이유에 따른 차별까지 부정하는 것은 아니다. 요컨대 헌법상 “평등의 원칙”이란 본질적으로 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게 취급할 것을 요구한다. 그리고 합리적인 근거가 있는 차별인가의 여부는 그 차별이 인간의 존엄성 존중이라는 헌법원리에 반하지 아니하면서 정당한 입법목적을 달성 하기 위하여 필요하고도 적정한 것인가를 기준으로 판단하여야 할 것이다.50)
2) 법령 입안·심사 시 고려 사항
평등의 원칙은 추상적이고 불명확한 개념이므로 확립된 기준을 마련하여 적용하기는 어 려우나, 구체적인 규율 대상을 종합적으로 검토하여, 입법자는 법령의 규정을 구성하면서 본질적으로 같은 것을 다르게 취급하고 있지는 않은지와 본질적으로 다른 것을 같게 취급 하고 있지는 않은지를 판단해야 한다. 이를 위해서는 해당 법령 조항의 의미와 목적을 고려 하여 공통의 상위개념과 적절한 비교의 대상 및 기준을 고려하는 작업이 선행되어야 한다.
다음으로, 법령으로 일정한 차별적 취급을 규정하고 있는 경우 그러한 차별이 자의적인 것이 아닌지를 판단해야 한다. 즉 법령상의 차별적 취급이 합리적인 이유를 갖고, 일정한 객관적이고 타당한 기준에 따라 이루어지는지에 대해 판단해야 하는데, 여기서 자의성 여부는 사물의 본성으로부터 나오는 합리적 이유가 있는지 또는 입법 목적과의 합리적 관련성이 있는지를 고려해야 한다. 특히, 국민의 기본권에 대한 부당한 차별을 판단할 때에는 그 차별의 목적이 헌법에 합치되는 정당한 것인지, 차별의 기준이 목적의 실현과 실질적인 관계가 있는지, 차별의 정도는 적정한 것인지 등을 주의 깊게 살펴야 한다(헌법재판소 2001. 11. 29. 99헌마494 결정).
헌법재판소 결정에 따르면, 헌법이 특별히 평등을 요구하는 경우나 차별적 취급으로 인해 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우에는 이른바 엄격한 심사기준이 적용된다고 하여 평등의 원칙에 대한 심사기준을 보다 강화하고 있다. 이러한 경우에는 차별취급이 합리적인 이유를 가지고 있는 것만으로는 부족하고, 차별취급의 목적과 수단 간에 엄격한 비례관계가 성립할 것까지 요구하고 있다.51)
그리고 조세법의 경우에는 “평등의 원칙”의 조세법적 표현인 조세평등주의에 위배되지 않도록 유의해야 한다. 과세는 개인의 경제적 급부 능력을 고려한 것이어야 하고, 동일한 담세 능력자에게는 원칙적으로 평등한 과세가 이루어지도록 해야 한다.
3) 남녀 평등(성인지적 관점) 등 특별한 보호가 필요한 경우와 평등의 원칙
헌법은 제11조제1항, 제36조제1항 등과「남녀고용평등과 일? 가정 양립 지원에 관한 법률」,52) 「양성평등기본법」53) 등의 개별 법률을 통해 남녀의 평등권을 특별하게 보장하고 있기 때문에 성차별 관련 규정을 심사할 때에 원칙적으로 엄격한 심사기준인 비례의 원칙이 적용되어야 한다. 헌법재판소는 이런 기준에 따라 호주제의 평등권 위반 여부를 판단한 바 있다.54)
한편, 헌법 자체에서 특별한 자에 대한 보호를 규정하고 있는 경우55)도 있는데, 이는 헌 법상 평등의 원칙 위반이 아니다. 다른 경우보다 특별한 보호 규정을 두는 것은 헌법제정권 자가 헌법상 평등의 원칙으로 추구하려는 목적을 일정한 분야에 특별히 인정한 것이기 때문이다. 이와 함께 과거의 차별에 대한 보상으로 차별대우를 받아 온 집단에 대해서 실질 적인 평등을 실현하기 위해 우선적인 처우를 정의(正義)로 인정하는 의미에서 우선처우기준 내지 적극적 평등실현조치(Affirmative Action)를 적용할 수 있는지에 대해서도 헌법상 평등의 원칙과 관련하여 논의된다. 이것은 과거의 차별을 보상하기 위한 고려와 미래에 대한 우선적 정책으로서 정당한 차별에 의한 역차별 처우를 인정하려는 것이다.56) 우선처우는 개인의 자격이나 실적보다는 집단의 일원이라는 것을 근거로 혜택을 준다는 점, 기회의 평 등보다는 결과의 평등을 추구한다는 점, 항구적 정책이 아니라 구제 목적이 실현되면 종료 되는 잠정적 조치라는 점에 특징이 있다. 그러나 우선처우의 실시로 인해 차별을 받게 되는 사람의 기본권이 중대하게 침해되는 경우에는 우선처우기준을 적용하는 데 한계가 있다.
현행법상 우선처우의 근거로는 「남녀고용평등 및 일? 가정 양립 지원에 관한 법률」 제2 조제1호다목과 같은 조 제3호를 들 수 있다. 이 규정에서는 현존하는 차별을 해소하기 위해 국가, 지방자치단체 또는 사업주가 잠정적으로 특정 ‘성’을 우대하는 내용의 조치(적극적 고용개선조치)를 하는 경우에는 이를 차별로 보지 않는다고 규정하고 있다. 또한 「양성평등 기본법」 제20조(적극적 조치)제1항에서도 “국가와 지방자치단체는 차별로 인하여 특정 성 (性)의 참여가 현저히 부진한 분야에 대하여 합리적인 범위에서 해당 성별의 참여를 촉진하기 위해 관계 법령에서 정하는 바에 따라 적극적 조치를 취하도록 노력하여야 한다”고 규정하여 적극적 조치 시행의 법적 근거를 마련하고 있다. 이 규정에 따른 적극적 조치를 규정한 예로는 공무원 양성채용목표제(「공무원임용시험령」 제20조), 대학 교원 양성채용목표제 (「교육공무원법」 제11조의5제2항) 등이 있다.
위에서 살펴본 것 외에도 양성평등과 관련하여 법령을 입안? 심사할 때에는 다음과 같은 점에도 특히 유의할 필요가 있다.
첫째, 성별영향을 고려해야 한다. 어떤 정책이 위헌에 이르지는 않더라도 성에 따라 어떤 정책효과가 발생할 것인지를 사전에 검토해야 한다. 예를 들면 법령에서 특정 사업자에 대해 어떤 시설의 설치를 의무화하는 규정을 두는 경우에 그 시설을 설치하는 것 자체는 위헌 아니더라도 그 시설이 주로 남성들만 이용하는 시설이라면 여성들이 많이 사용하는 시설도 함께 설치하도록 하는 방안을 검토해야 한다.
둘째, 법령 내용에서 성차별적 규정이 존재할 수 있는 것은 입법자의 차별의도보다는 양 성평등에 대한 인식 부족과 입법 당시의 사회적 의식에 의한 경우가 많다. 또한 제정된 법 령과 사회의 변화 사이에 간극이 발생하여 제정 당시에는 성차별적으로 인식되지 않던 규 정도 그 시행과 적용 과정에서 차별적 규정이 되기도 한다. 따라서 양성평등과 관련해서는 시대의 흐름을 고려한 미래지향적이고 보편적인 시각을 견지할 필요가 있다.
셋째, 양성평등의 실현은 여성을 위한 정책이 아니라 양성의 균형을 통한 인류보편의 가 치를 구현한다는 점에 특히 그 의의가 있다. 따라서 법령을 입안? 심사할 때에는 현대의 보편적 사회사상에 걸맞은 바람직한 가정과 사회, 그것을 가능케 하는 법과 제도를 정립한 다는 자세를 늘 가져야 한다.
다. 신뢰보호의 원칙(소급입법금지의 원칙)
1) 의의와 내용
일반적으로 행정법에서 “신뢰보호의 원칙”이란 행정기관의 일정한 명시적? 묵시적 언동 (言動)의 정당성 또는 존속성에 대한 개인의 보호가치 있는 신뢰는 보호해 주어야 한다는 원칙을 말한다(「행정기본법」 제12조57)). 그러나 위헌 심사기준으로서“신뢰보호의 원칙”이란 법률 적용의 문제가 아니라, 법령의 제정? 개정과 관련하여 구법(舊法) 상태의 존속을 신뢰한 국민 에 대한 보호의 문제여서, 법률의 소급효(遡及效)와도 관련된다(「행정기본법」 제14조제1 항58)). 이는 소급입법의 내용이 침해적인지 아니면 수익적(授益的)인지에 따라 그 내용이 다르다.
침해적인 성격의 소급입법은 법적 안정성과 예측 가능성을 이념으로 하는 법치국가의 원리에 위배되는 것이므로 원칙적으로 금지된다. 판례59)는 법령의 개정에서 신뢰보호의 원칙이 적용되어야 하는 이유에 대해, 어떤 법령이 장래에도 그대로 존속할 것이라는 합리 적이고 정당한 신뢰를 바탕으로 국민이 그 법령에 상응하는 구체적 행위로 나아가 일정한 법적 지위나 생활관계를 형성하여 왔음에도 국가가 이를 전혀 보호하지 않는다면 법질서에 대한 국민의 신뢰는 무너지고 현재의 행위에 대한 장래의 법적 효과를 예견할 수 없게 되어 법적 안정성이 크게 저해되기 때문이라고 보았다. 모든 국민은 행위 시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 않는 행위로 소추되지 않고, 소급입법에 의하여 재산권을 박탈당하지 않으며, 참정권의 제한을 받지 않는다. 또한, 조세납부 의무가 성립한 소득? 수익? 재산 또는 거래에 대해 그 성립 이후의 새로운 세법(稅法)에 의해 소급하여 과세해서는 안 된다.
그러나 침해적이라는 이유로 소급입법이 무조건 금지된다면 사회 환경의 변화에 대응하기 위한 입법을 할 수 없으므로, 일정한 경우 이를 허용해야 하는 경우도 있는데, 그 허용 여부는 “진정 소급입법”과 “부진정 소급입법”으로 구분하여 살펴볼 수 있다.60) 진정 소급입법은 과거에 이미 완성된 법률관계나 사실관계에 대해 제정? 개정된 법률을 소급하여 적용하는 입법을 의미하는데, 법치국가 원리에서 도출되는 신뢰보호 원칙과 법적 안정성을 위해 원칙적으로 인정될 수 없다. 반면에 부진정 소급입법은 과거에 시작되었으나 현재 종결 되지 않고 진행 중인 법률관계나 사실관계에 적용하는 입법을 의미하는데, 이는 입법자의 입법형성권을 존중하여 원칙적으로 허용될 수 있다.
수익적인 성격의 소급입법에는 국민의 권리를 제한하는 침해적인 소급입법과는 달리, 입법의 목적, 수혜자의 상황, 국가예산 등 여러 가지 사항을 고려하여 입법자의 입법형성권이 폭넓게 인정된다.
2) 법령 입안·심사 시 고려 사항
형벌이나 재산권 또는 참정권의 제한 등 침익적인 성격의 행정작용은 소급입법으로 해서는 안 된다. 소급입법 금지의 원칙은 법적 안정성과 예측 가능성의 요청에 의한 것이지만, 재산권 제한이나 조세납부와 관련하여 소급입법 자체가 절대적으로 금지되는 것은 아니라는 점을 유의해야 한다.
진정 소급입법은 헌법적으로 허용되지 않는 것이 원칙인데, 특단의 사정이 있는 경우가 아니라면 이를 인정해서는 안 된다. 반면에 부진정 소급입법은 원칙적으로 허용되지만 소 급효를 요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호의 요청 간에 신중한 비교형량이 필요하다. 이 경우에도 적용 대상자의 법적 권리? 지위를 존중하고 보호하기 위해 경과조치를 둘 필요는 없는지 잘 검토해 보아야 한다.61) 수익적인 성격의 소급입법은 원칙적으로 광범위한 입법 형성의 자유가 인정되나, 평등의 원칙과의 관계상 차별의 근거가 현저하게 합리성이 결여 되어서는 안 된다는 점에 유의해야 한다.
라. 적법절차의 원칙
1) 의의와 내용
일반적으로 “적법절차”란 입법? 사법? 행정 등 모든 국가작용은 정당한 법률을 근거로 해야 하고 정당한 절차에 따라 발동되어야 한다는 헌법원칙을 말한다. 헌법 제12조제1항에 서는 “법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌? 보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”고 하고, 같은 조 제3항에서 “체포? 구금? 압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.”고 하여, 적법 절차의 원칙을 규정하고 있다.
헌법재판소의 결정례에 따르면, 여기서의 처벌? 보안처분 또는 강제노역과 영장은 적법 절차의 원칙의 적용 대상을 한정적으로 열거한 것이 아니라 그 적용 대상을 예시한 것이다. 즉 적법절차의 원칙은 신체의 자유에 대해서만 적용되는 것이 아니라, 신체적? 정신적 그리고 재산상 불이익이 되는 모든 제재에 대해 적용되는 것이다. 또 적법절차의 원칙은 형식적인 절차뿐만 아니라 실체적인 법률의 내용이 합리성과 정당성을 갖추어야 한다는 실질적 의미(실질적 적법절차)까지를 포함하고 있는 것으로 보고 있다.62)
2) 법령 입안·심사 시 고려 사항
적법절차의 원칙은 신체의 자유에 대한 제한이나 형사절차에만 적용되는 것이 아니라 모든 국가작용에 전반적으로 적용되는 원칙이다. 따라서 국민의 기본권을 제한하는 등 국민에게 불이익이 되는 제재가 포함된 법률의 경우에는 그 절차뿐만 아니라 실체적인 내용이 합리 성과 정당성을 갖춘 것인지를 검토해야 한다. 특히, 헌법재판소는 적법절차의 원칙에서 도출할 수 있는 절차적 요청 중에 중요한 것으로 당사자에게 적절한 고지(告知)를 할 것과 당사자에게 의견? 자료 제출의 기회를 부여할 것을 들고 있으므로 이에 유의해야 한다. 아울러, 신속한 집행을 위해 절차를 간소화하는 경우가 있는데, 이러한 것이 적법절차의 원칙에 반하는 것은 아닌지 신중하게 접근해야 할 것이다.
이 원칙과 관련하여, 형사절차의 경우 국민에게 공격과 방어의 기회, 그리고 처벌의 정도에 있어 일반 형사법 체계와 심하게 균형을 잃는 일이 없도록 해야 한다.
마. 과소보장 금지의 원칙
1) 의의
“자유권적 기본권”은 국민에 대한 국가의 개입과 간섭을 배제하는 것을 내용으로 하는 방어적인 성격을 가지므로 최대보장이 원칙이나, “사회적 기본권”은 국가로부터의 자유 (보장)가 아니라 국가적 급부와 배려를 요구하는 것을 내용으로 하는 국가에 의한 보장을 의미하므로 과소보장 금지가 원칙이다. 즉, “사회적 기본권”은 헌법 규정만으로는 실현될 수 없고 법률과 그 위임에 따른 하위법령 등에 따라 그 내용이 구체적으로 형성되므로, 급부 요건, 수급권자의 범위, 급부 액수 등을 구체적으로 확정할 때 입법자에게 국민전체의 소득수준, 국가의 재정규모, 그 밖의 사회적? 경제적 여건을 고려하여 합리적이라고 판단 되는 정책을 시행할 광범위한 형성권이 부여되어 있다. 따라서 입법자는 합리적으로 급부의 대상과 수준, 방법 등을 고려하여 법령을 입법해야 한다.
2) 법령 입안·심사 시 유의 사항
사회적 기본권의 경우 위에서 본 바와 같이 법률에 의하여 비로소 그 내용이 구체적으로 형성되고, 위헌 여부에 대한 논란 자체가 크지는 않으나, 입법 내용이 현저히 불합리하거나 자의적인 것이 아닌지에 대해서는 검토해야 한다. 급부행정의 경우에도 합리적인 근거가 없는 차별은 역시 평등의 원칙에 반할 수 있다. 급부행정의 경우 그 재원 등은 일반 국민의 조세 등을 전제로 하므로 그 급부의 대상과 수준, 방법 등은 일반 국민이 수긍할 수 있는 것이어야 한다. 과도한 급부나 과소한 급부는 모두 국민의 일반적인 동의를 받지 못할 것이고, 국가나 지방자치단체 등 공공부분의 존립과 기능에 대한 정당성을 확보하기 위해서라도 적정한 급부가 이루어질 수 있도록 입법이 이루어져야 할 것이다.
가. 비례의 원칙(과잉금지의 원칙)
1) 의의와 내용
헌법 제37조제2항에서는 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장? 질서유지 또는 공공 복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”라고 규정하고 있다. 이는 국민의 기본권을 제한 하는 입법은 반드시 법률의 형식으로 정해야 한다는 수권(授權) 규정이자 법률로 국민의 기본권을 제한하더라도 국가가 반드시 준수해야 할 한계를 선언한 것이다.46)
헌법 제37조제2항에서 도출되는 비례의 원칙(과잉금지의 원칙)에 따라 국민의 기본권을 제한하는 법률이 헌법적으로 정당화되려면 다음 네 가지 요건을 모두 갖추어야 한다. ⑴ 입법 목적의 정당성: 국민의 기본권을 제한하는 입법의 목적은 헌법 및 법률의 체제상 그 정당성이 인정되어야 한다는 원칙으로서, 입법으로 규율하려는 사항이 헌법 제37조제2항의 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리에 해당되는 사항이어야 한다는 것을 의미한다.
⑵ 방법의 적정성(적절성): 입법 목적을 달성하기 위해 입법자가 선택한 수단(방법)은 효 과적이고 적절해야 한다는 것을 의미한다.
⑶ 피해의 최소성: 기본권 제한의 조치가 입법 목적 달성을 위해 적절하다고 하더라도 보다 완화된 다른 수단이나 방법(대안)은 없는지를 모색함으로써 그 제한이 필요 최소한의 것이 되도록 해야 한다는 것을 의미한다.47)
⑷ 법익의 균형성: 입법을 통하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익(私益)을 비교형량할 때 보호되는 공익이 더 크거나 적어도 양자 간 규형이 유지되어야 한다는 것을 의미한다.
이와 같은 기준의 어느 하나에 어긋나는 입법은 위헌의 소지가 있다. 예컨대 헌법재판소는 경비업자에 대해 일률적으로 모든 겸업을 금지하는 규정은 과잉금지의 원칙에 위반한다고 결정(헌법재판소 2002. 4. 25. 2001헌마614 결정)한 바 있다.48) 따라서 비례의 원칙은 헌법이 정하는 기본권 제한의 대원칙으로서 기본권을 제한하는 법령을 입안할 때 가장 우선적으로 고려되어야 할 것이다.
2) 법령 입안·심사 시 고려 사항
헌법재판소의 위헌 결정례 중 비례의 원칙 위반을 논거로 한 경우가 많은데, 특히 주로 문제가 되는 부분은 “피해의 최소성”과 “법익의 균형성”이다. 국민의 권익이 침해되더라도 의도하는 입법 목적이 정당하면 이를 쉽게 수긍하는 경우가 적지 않은데, 입법 목적이 정당 하더라도 기본권 침해가 최소화되는 다른 방안은 없는지 항상 고민하는 자세가 필요하다.
예컨대, 기본권의 행사 자체를 제한하는 규정이 있다면, 이보다 덜 제한적인 다른 대안을 검토해 보고, 그러한 대안에 의할 경우 입법 목적을 도저히 달성할 수 없을 경우에 비로소 그 다음 단계인 기본권 행사 자체에 대한 제한으로 나아가는 것이 바람직하다. 아울러, 기본권을 제한하더라도 같은 상황에 있는 다른 경우와 비교하여 그 제한이 다른 경우와 형평성을 잃지 않도록 유념해야 하며, 해당 기본권의 본질적 내용을 침해하는 것은 아닌지 세심한 주의를 기울여야 한다. 특히, 형벌이나 영업정지와 같은 행정제재 등을 규정할 때에 위반행위의 경중 등에 비추어 지나치게 가혹하거나, 다른 법률과의 체계에서 현저하게 균형을 잃지 않도록 해야 한다. 또한 기본권의 본질적 내용은 개별 기본권마다 달라질 수 있는데, 기본권이 형해화(形骸化)될 정도의 제한은 아닌지 살펴보아야 한다.
나. 평등의 원칙
1) 의의와 내용
헌법 제11조제1항은 “모든 국민은 법 앞에 평등하다”라고 규정하여, 법 적용상의 평등을 보장하고 있다. 즉 모든 사람은 법에 의해 평등하게 의무를 지거나 권리를 가지며, 반대로 국가는 법을 특정 개인이나 집단에게 일방적으로 유리하게 또는 불리하게 적용하지 못하도 록 하고 있다.
그런데 헌법상의 “평등”은 법을 적용할 때에만 문제되는 것이 아니다. 법의 내용 자체가 불평등하면 아무리 법을 평등하게 적용해도 평등이 실현될 수 없고, 이로써 오히려 불평등한 상황이 고착되거나 심화되므로, 평등이 실질적으로 실현되기 위해서는 법의 내용 자체가 평등하지 않으면 안 된다. 따라서 헌법 제11조는 “법 적용의 평등” 뿐만 아니라 “법(내용)의 평등”도 함께 보장하고 있다고 보아야 한다. 물론 실질적 의미에서의 평등은 모든 사람을 모든 면에서 항상 평등(절대적 평등)하게 취급해야 한다는 것을 의미하는 것은 아니며, 합리적인 근거나 정당한 이유에 따라 차별하는 것이 인정된다는 것을 뜻한다.49) 평등의 개 념 자체가 이미 “다름”과 “차이”를 내포하고 있기 때문에 합리적인 이유에 따른 차별까지 부정하는 것은 아니다. 요컨대 헌법상 “평등의 원칙”이란 본질적으로 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게 취급할 것을 요구한다. 그리고 합리적인 근거가 있는 차별인가의 여부는 그 차별이 인간의 존엄성 존중이라는 헌법원리에 반하지 아니하면서 정당한 입법목적을 달성 하기 위하여 필요하고도 적정한 것인가를 기준으로 판단하여야 할 것이다.50)
2) 법령 입안·심사 시 고려 사항
평등의 원칙은 추상적이고 불명확한 개념이므로 확립된 기준을 마련하여 적용하기는 어 려우나, 구체적인 규율 대상을 종합적으로 검토하여, 입법자는 법령의 규정을 구성하면서 본질적으로 같은 것을 다르게 취급하고 있지는 않은지와 본질적으로 다른 것을 같게 취급 하고 있지는 않은지를 판단해야 한다. 이를 위해서는 해당 법령 조항의 의미와 목적을 고려 하여 공통의 상위개념과 적절한 비교의 대상 및 기준을 고려하는 작업이 선행되어야 한다.
다음으로, 법령으로 일정한 차별적 취급을 규정하고 있는 경우 그러한 차별이 자의적인 것이 아닌지를 판단해야 한다. 즉 법령상의 차별적 취급이 합리적인 이유를 갖고, 일정한 객관적이고 타당한 기준에 따라 이루어지는지에 대해 판단해야 하는데, 여기서 자의성 여부는 사물의 본성으로부터 나오는 합리적 이유가 있는지 또는 입법 목적과의 합리적 관련성이 있는지를 고려해야 한다. 특히, 국민의 기본권에 대한 부당한 차별을 판단할 때에는 그 차별의 목적이 헌법에 합치되는 정당한 것인지, 차별의 기준이 목적의 실현과 실질적인 관계가 있는지, 차별의 정도는 적정한 것인지 등을 주의 깊게 살펴야 한다(헌법재판소 2001. 11. 29. 99헌마494 결정).
헌법재판소 결정에 따르면, 헌법이 특별히 평등을 요구하는 경우나 차별적 취급으로 인해 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우에는 이른바 엄격한 심사기준이 적용된다고 하여 평등의 원칙에 대한 심사기준을 보다 강화하고 있다. 이러한 경우에는 차별취급이 합리적인 이유를 가지고 있는 것만으로는 부족하고, 차별취급의 목적과 수단 간에 엄격한 비례관계가 성립할 것까지 요구하고 있다.51)
그리고 조세법의 경우에는 “평등의 원칙”의 조세법적 표현인 조세평등주의에 위배되지 않도록 유의해야 한다. 과세는 개인의 경제적 급부 능력을 고려한 것이어야 하고, 동일한 담세 능력자에게는 원칙적으로 평등한 과세가 이루어지도록 해야 한다.
3) 남녀 평등(성인지적 관점) 등 특별한 보호가 필요한 경우와 평등의 원칙
헌법은 제11조제1항, 제36조제1항 등과「남녀고용평등과 일? 가정 양립 지원에 관한 법률」,52) 「양성평등기본법」53) 등의 개별 법률을 통해 남녀의 평등권을 특별하게 보장하고 있기 때문에 성차별 관련 규정을 심사할 때에 원칙적으로 엄격한 심사기준인 비례의 원칙이 적용되어야 한다. 헌법재판소는 이런 기준에 따라 호주제의 평등권 위반 여부를 판단한 바 있다.54)
한편, 헌법 자체에서 특별한 자에 대한 보호를 규정하고 있는 경우55)도 있는데, 이는 헌 법상 평등의 원칙 위반이 아니다. 다른 경우보다 특별한 보호 규정을 두는 것은 헌법제정권 자가 헌법상 평등의 원칙으로 추구하려는 목적을 일정한 분야에 특별히 인정한 것이기 때문이다. 이와 함께 과거의 차별에 대한 보상으로 차별대우를 받아 온 집단에 대해서 실질 적인 평등을 실현하기 위해 우선적인 처우를 정의(正義)로 인정하는 의미에서 우선처우기준 내지 적극적 평등실현조치(Affirmative Action)를 적용할 수 있는지에 대해서도 헌법상 평등의 원칙과 관련하여 논의된다. 이것은 과거의 차별을 보상하기 위한 고려와 미래에 대한 우선적 정책으로서 정당한 차별에 의한 역차별 처우를 인정하려는 것이다.56) 우선처우는 개인의 자격이나 실적보다는 집단의 일원이라는 것을 근거로 혜택을 준다는 점, 기회의 평 등보다는 결과의 평등을 추구한다는 점, 항구적 정책이 아니라 구제 목적이 실현되면 종료 되는 잠정적 조치라는 점에 특징이 있다. 그러나 우선처우의 실시로 인해 차별을 받게 되는 사람의 기본권이 중대하게 침해되는 경우에는 우선처우기준을 적용하는 데 한계가 있다.
현행법상 우선처우의 근거로는 「남녀고용평등 및 일? 가정 양립 지원에 관한 법률」 제2 조제1호다목과 같은 조 제3호를 들 수 있다. 이 규정에서는 현존하는 차별을 해소하기 위해 국가, 지방자치단체 또는 사업주가 잠정적으로 특정 ‘성’을 우대하는 내용의 조치(적극적 고용개선조치)를 하는 경우에는 이를 차별로 보지 않는다고 규정하고 있다. 또한 「양성평등 기본법」 제20조(적극적 조치)제1항에서도 “국가와 지방자치단체는 차별로 인하여 특정 성 (性)의 참여가 현저히 부진한 분야에 대하여 합리적인 범위에서 해당 성별의 참여를 촉진하기 위해 관계 법령에서 정하는 바에 따라 적극적 조치를 취하도록 노력하여야 한다”고 규정하여 적극적 조치 시행의 법적 근거를 마련하고 있다. 이 규정에 따른 적극적 조치를 규정한 예로는 공무원 양성채용목표제(「공무원임용시험령」 제20조), 대학 교원 양성채용목표제 (「교육공무원법」 제11조의5제2항) 등이 있다.
위에서 살펴본 것 외에도 양성평등과 관련하여 법령을 입안? 심사할 때에는 다음과 같은 점에도 특히 유의할 필요가 있다.
첫째, 성별영향을 고려해야 한다. 어떤 정책이 위헌에 이르지는 않더라도 성에 따라 어떤 정책효과가 발생할 것인지를 사전에 검토해야 한다. 예를 들면 법령에서 특정 사업자에 대해 어떤 시설의 설치를 의무화하는 규정을 두는 경우에 그 시설을 설치하는 것 자체는 위헌 아니더라도 그 시설이 주로 남성들만 이용하는 시설이라면 여성들이 많이 사용하는 시설도 함께 설치하도록 하는 방안을 검토해야 한다.
둘째, 법령 내용에서 성차별적 규정이 존재할 수 있는 것은 입법자의 차별의도보다는 양 성평등에 대한 인식 부족과 입법 당시의 사회적 의식에 의한 경우가 많다. 또한 제정된 법 령과 사회의 변화 사이에 간극이 발생하여 제정 당시에는 성차별적으로 인식되지 않던 규 정도 그 시행과 적용 과정에서 차별적 규정이 되기도 한다. 따라서 양성평등과 관련해서는 시대의 흐름을 고려한 미래지향적이고 보편적인 시각을 견지할 필요가 있다.
셋째, 양성평등의 실현은 여성을 위한 정책이 아니라 양성의 균형을 통한 인류보편의 가 치를 구현한다는 점에 특히 그 의의가 있다. 따라서 법령을 입안? 심사할 때에는 현대의 보편적 사회사상에 걸맞은 바람직한 가정과 사회, 그것을 가능케 하는 법과 제도를 정립한 다는 자세를 늘 가져야 한다.
다. 신뢰보호의 원칙(소급입법금지의 원칙)
1) 의의와 내용
일반적으로 행정법에서 “신뢰보호의 원칙”이란 행정기관의 일정한 명시적? 묵시적 언동 (言動)의 정당성 또는 존속성에 대한 개인의 보호가치 있는 신뢰는 보호해 주어야 한다는 원칙을 말한다(「행정기본법」 제12조57)). 그러나 위헌 심사기준으로서“신뢰보호의 원칙”이란 법률 적용의 문제가 아니라, 법령의 제정? 개정과 관련하여 구법(舊法) 상태의 존속을 신뢰한 국민 에 대한 보호의 문제여서, 법률의 소급효(遡及效)와도 관련된다(「행정기본법」 제14조제1 항58)). 이는 소급입법의 내용이 침해적인지 아니면 수익적(授益的)인지에 따라 그 내용이 다르다.
침해적인 성격의 소급입법은 법적 안정성과 예측 가능성을 이념으로 하는 법치국가의 원리에 위배되는 것이므로 원칙적으로 금지된다. 판례59)는 법령의 개정에서 신뢰보호의 원칙이 적용되어야 하는 이유에 대해, 어떤 법령이 장래에도 그대로 존속할 것이라는 합리 적이고 정당한 신뢰를 바탕으로 국민이 그 법령에 상응하는 구체적 행위로 나아가 일정한 법적 지위나 생활관계를 형성하여 왔음에도 국가가 이를 전혀 보호하지 않는다면 법질서에 대한 국민의 신뢰는 무너지고 현재의 행위에 대한 장래의 법적 효과를 예견할 수 없게 되어 법적 안정성이 크게 저해되기 때문이라고 보았다. 모든 국민은 행위 시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 않는 행위로 소추되지 않고, 소급입법에 의하여 재산권을 박탈당하지 않으며, 참정권의 제한을 받지 않는다. 또한, 조세납부 의무가 성립한 소득? 수익? 재산 또는 거래에 대해 그 성립 이후의 새로운 세법(稅法)에 의해 소급하여 과세해서는 안 된다.
그러나 침해적이라는 이유로 소급입법이 무조건 금지된다면 사회 환경의 변화에 대응하기 위한 입법을 할 수 없으므로, 일정한 경우 이를 허용해야 하는 경우도 있는데, 그 허용 여부는 “진정 소급입법”과 “부진정 소급입법”으로 구분하여 살펴볼 수 있다.60) 진정 소급입법은 과거에 이미 완성된 법률관계나 사실관계에 대해 제정? 개정된 법률을 소급하여 적용하는 입법을 의미하는데, 법치국가 원리에서 도출되는 신뢰보호 원칙과 법적 안정성을 위해 원칙적으로 인정될 수 없다. 반면에 부진정 소급입법은 과거에 시작되었으나 현재 종결 되지 않고 진행 중인 법률관계나 사실관계에 적용하는 입법을 의미하는데, 이는 입법자의 입법형성권을 존중하여 원칙적으로 허용될 수 있다.
수익적인 성격의 소급입법에는 국민의 권리를 제한하는 침해적인 소급입법과는 달리, 입법의 목적, 수혜자의 상황, 국가예산 등 여러 가지 사항을 고려하여 입법자의 입법형성권이 폭넓게 인정된다.
2) 법령 입안·심사 시 고려 사항
형벌이나 재산권 또는 참정권의 제한 등 침익적인 성격의 행정작용은 소급입법으로 해서는 안 된다. 소급입법 금지의 원칙은 법적 안정성과 예측 가능성의 요청에 의한 것이지만, 재산권 제한이나 조세납부와 관련하여 소급입법 자체가 절대적으로 금지되는 것은 아니라는 점을 유의해야 한다.
진정 소급입법은 헌법적으로 허용되지 않는 것이 원칙인데, 특단의 사정이 있는 경우가 아니라면 이를 인정해서는 안 된다. 반면에 부진정 소급입법은 원칙적으로 허용되지만 소 급효를 요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호의 요청 간에 신중한 비교형량이 필요하다. 이 경우에도 적용 대상자의 법적 권리? 지위를 존중하고 보호하기 위해 경과조치를 둘 필요는 없는지 잘 검토해 보아야 한다.61) 수익적인 성격의 소급입법은 원칙적으로 광범위한 입법 형성의 자유가 인정되나, 평등의 원칙과의 관계상 차별의 근거가 현저하게 합리성이 결여 되어서는 안 된다는 점에 유의해야 한다.
라. 적법절차의 원칙
1) 의의와 내용
일반적으로 “적법절차”란 입법? 사법? 행정 등 모든 국가작용은 정당한 법률을 근거로 해야 하고 정당한 절차에 따라 발동되어야 한다는 헌법원칙을 말한다. 헌법 제12조제1항에 서는 “법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌? 보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”고 하고, 같은 조 제3항에서 “체포? 구금? 압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.”고 하여, 적법 절차의 원칙을 규정하고 있다.
헌법재판소의 결정례에 따르면, 여기서의 처벌? 보안처분 또는 강제노역과 영장은 적법 절차의 원칙의 적용 대상을 한정적으로 열거한 것이 아니라 그 적용 대상을 예시한 것이다. 즉 적법절차의 원칙은 신체의 자유에 대해서만 적용되는 것이 아니라, 신체적? 정신적 그리고 재산상 불이익이 되는 모든 제재에 대해 적용되는 것이다. 또 적법절차의 원칙은 형식적인 절차뿐만 아니라 실체적인 법률의 내용이 합리성과 정당성을 갖추어야 한다는 실질적 의미(실질적 적법절차)까지를 포함하고 있는 것으로 보고 있다.62)
2) 법령 입안·심사 시 고려 사항
적법절차의 원칙은 신체의 자유에 대한 제한이나 형사절차에만 적용되는 것이 아니라 모든 국가작용에 전반적으로 적용되는 원칙이다. 따라서 국민의 기본권을 제한하는 등 국민에게 불이익이 되는 제재가 포함된 법률의 경우에는 그 절차뿐만 아니라 실체적인 내용이 합리 성과 정당성을 갖춘 것인지를 검토해야 한다. 특히, 헌법재판소는 적법절차의 원칙에서 도출할 수 있는 절차적 요청 중에 중요한 것으로 당사자에게 적절한 고지(告知)를 할 것과 당사자에게 의견? 자료 제출의 기회를 부여할 것을 들고 있으므로 이에 유의해야 한다. 아울러, 신속한 집행을 위해 절차를 간소화하는 경우가 있는데, 이러한 것이 적법절차의 원칙에 반하는 것은 아닌지 신중하게 접근해야 할 것이다.
이 원칙과 관련하여, 형사절차의 경우 국민에게 공격과 방어의 기회, 그리고 처벌의 정도에 있어 일반 형사법 체계와 심하게 균형을 잃는 일이 없도록 해야 한다.
마. 과소보장 금지의 원칙
1) 의의
“자유권적 기본권”은 국민에 대한 국가의 개입과 간섭을 배제하는 것을 내용으로 하는 방어적인 성격을 가지므로 최대보장이 원칙이나, “사회적 기본권”은 국가로부터의 자유 (보장)가 아니라 국가적 급부와 배려를 요구하는 것을 내용으로 하는 국가에 의한 보장을 의미하므로 과소보장 금지가 원칙이다. 즉, “사회적 기본권”은 헌법 규정만으로는 실현될 수 없고 법률과 그 위임에 따른 하위법령 등에 따라 그 내용이 구체적으로 형성되므로, 급부 요건, 수급권자의 범위, 급부 액수 등을 구체적으로 확정할 때 입법자에게 국민전체의 소득수준, 국가의 재정규모, 그 밖의 사회적? 경제적 여건을 고려하여 합리적이라고 판단 되는 정책을 시행할 광범위한 형성권이 부여되어 있다. 따라서 입법자는 합리적으로 급부의 대상과 수준, 방법 등을 고려하여 법령을 입법해야 한다.
2) 법령 입안·심사 시 유의 사항
사회적 기본권의 경우 위에서 본 바와 같이 법률에 의하여 비로소 그 내용이 구체적으로 형성되고, 위헌 여부에 대한 논란 자체가 크지는 않으나, 입법 내용이 현저히 불합리하거나 자의적인 것이 아닌지에 대해서는 검토해야 한다. 급부행정의 경우에도 합리적인 근거가 없는 차별은 역시 평등의 원칙에 반할 수 있다. 급부행정의 경우 그 재원 등은 일반 국민의 조세 등을 전제로 하므로 그 급부의 대상과 수준, 방법 등은 일반 국민이 수긍할 수 있는 것이어야 한다. 과도한 급부나 과소한 급부는 모두 국민의 일반적인 동의를 받지 못할 것이고, 국가나 지방자치단체 등 공공부분의 존립과 기능에 대한 정당성을 확보하기 위해서라도 적정한 급부가 이루어질 수 있도록 입법이 이루어져야 할 것이다.
핵심 키워드 최종 편집자 김기준 님
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