1. 입법의 필요성 판단

정책결정자가 어떤 문제를 해결하기 위해서 정책을 결정하게 되면 그 정책의 시행을 위해 필요하고 구체적인 최적의 정책수단을 선택하게 되는데 그 정책수단의 하나가 입법이다.
국회나 정부 등 정책결정자는 정책의 시행을 위해 입법이 필요한지를 검토하게 된다.3) 단순한 행정지도, 예산조치나 그 밖의 행정조치만으로도 해당 정책의 시행이 가능하다면 굳이 법령의 형식이 필요하지 않겠지만, 헌법이나 법률 등에서 반드시 법령의 형식으로 규율하도록 정한 정책이라면 관련 입법이 필요하고, 그 밖에 중요한 사항이나 법령의 형식으로 집행이 필요하다면 정책결정자는 법령의 형식으로 입법을 추진하게 된다.
한편, 입법이 필요 없는 사항에 대해서도 굳이 입법의 수단을 사용하여 일정한 정책을 집행하려고 한다면 과잉입법의 문제가 발생할 수 있다. 이 경우 오히려 과잉입법으로 인해 불필요한 추가적인 문제가 발생할 수도 있다는 점도 고려해야 한다.4)
입법이 필요한 사항을 어떤 기준으로 판단할 것인가는 주로 법치행정의 원칙 중 법률유보(法律留保)의 원칙과 관련하여 법률로 정할 사항이 무엇인지를 중심으로 논의되어 왔다. 이 중 유력한 견해인 중요사항유보설(본질성론, 의회유보설)에 따르면 행정의 중요한 사항(본질적인 사항)은 법률에 근거를 둘 필요가 있다.5)
여기서 전통적으로 행정의 중요한 사항이란 국민의 권리와 의무에 관한 사항 등이라고 보아왔으나, 급부행정과 같이 국민의 권리와 의무에 관한 사항에 속하지 않는 분야의 행정이라 하더라도 국가적·사회적으로 중요한 사항에 대해서도 입법이 필요하다.
국민의 참여와 협력을 확보하기 위해서 필요한 규정을 두거나, 국가정책의 선언이나 중소기업 육성과 같은 조성행정(助成行政)의 근거, 국가나 지방자치단체의 추상적인 의무를 법률에서 규정하는 사례도 흔히 보게 된다. 또 당사자 간에 합의가 없을 때 보충적으로 적용되는 민사관계에서 임의 규정과 유사한 훈시(訓示) 규정도 행정 관계 법령에서 흔히 볼 수 있는 조항이다.6) 그 밖에 국민의 권리와 의무 등에 관한 사항인지와는 관계없이 헌법이나 다른 법률에서 법률로 정하도록 규정하고 있거나 이미 다른 법률에서 정하고 있는 사항에 대한 예외나 특칙을 정하려는 경우에도 역시 법률로 정해야 한다.
대통령령 등 하위법령의 경우에도 상위법령에서 위임한 사항이나 그 집행에 필요한 사항을 정하는 것이 원칙이지만, 상위법령의 위임 범위에서 필요한 사항인지, 집행을 위해 필요한 사항인지 등은 입법자(정부)의 판단에 따를 수밖에 없는데 이 경우 입법이 필요하다고 판단 되는 중요한 사항에 대해서는 하위법령에서 관련 입법을 해야 할 것이다.7)


2. 입법 형식의 선택

입법자는 입법에 관한 권한을 갖는 주체로서 일단 입법의 필요성이 있다고 인정하는 경우에는 적정한 법령 형식을 선택하여 입법을 추진해야 한다. 법령은 그 종류에 따라 효력과 입법 절차에 차이가 있으므로 입법자는 입법하려는 내용과 법령체계, 각 법령의 종류별 성격 등을 고려하여 가장 적정한 법령 형식을 선택하여 입법해야 한다.

가. 체계 정당성 원리와 입법의 형식

1) 체계 정당성 원리의 의의

“체계 정당성의 원리”란 동일 규범 내에서 또는 상이한 규범 간에 그 규범의 구조나 내용 또는 규범의 근거가 되는 원칙 면에서 상호 배치되거나 모순되어서는 안 된다는 헌법적 원리를 말한다. 법령 상호간에 체계 정당성을 요구하는 이유는 입법자의 자의(恣意)를 금지하여 규범의 명확성과 예측 가능성, 규범에 대한 신뢰와 법적 안정성을 확보하기 위해 헌법이 일정한 법체계를 구성하도록 한 결과에 따른 것이다.
물론 이와 같은 체계 정당성 원리를 위반하여 입법이 이루어졌다고 하여 해당 법령이 위헌이나 위법한 법령이 되는 것은 아니다. 일반적으로 체계 정당성의 원리를 위반한 경우에 도 결과적으로 비례의 원칙이나 평등의 원칙에 위반되어야 비로소 위헌이나 위법의 문제가 발생하며, 또 체계 정당성의 원칙 위반을 정당화할 합리적인 사유의 존재에 대해서는 입법자의 입법 재량이 인정된다고 한다.8)
따라서 입법자는 입법과정에서 법체계의 통일과 조화를 위해 체계 정당성의 원칙을 준수해야 하고, 특히 새로운 법령을 제정하거나 법령으로 새로운 제도를 창설할 때에는 당연히 기존 법령과의 조화를 늘 염두에 두어야 한다.9)

2) 법령의 제정·개정의 선택과 특별법 문제

새로운 사항을 법령으로 규율하려는 경우에 기존의 법령을 개정할 것인지 아니면 독자적 으로 새로운 법령을 제정할 것인지를 결정해야 한다. 이에 대해서 명확한 기준이 정립되어 있는 것은 아니나, 기존의 법령에서 규정한 제도를 보완하거나 새로운 사항을 규율하더라도 유사한 분야를 규율하는 법령이 있어 그 법령을 개정함으로써 쉽게 반영할 수 있는 경우라면 기존 법령을 개정하는 것이 일반적이고, 전혀 새로운 분야를 규율하거나 기존의 여러 법령 에서 규율하고 있는 사항을 아울러 체계적? 종합적으로 규율할 필요성이 있다면 새로운 법령을 제정하는 것이 일반적이다. 요컨대 입법정책적으로 입법 목적을 실현하는 데 어느 쪽이 유리한지, 어느 쪽이 입법 경제적인지, 어느 쪽이 법체계의 정합성 유지에 적합한지, 어느 쪽이 국민이 법을 이해하는 데 도움이 되는지 등을 고려해서 결정해야 한다.
한편, 최근 특정한 입법정책의 수행에 효과적으로 대응하고, 특정한 정책에 대한 국민의 관심을 불러일으켜 입법 목적을 원활하게 달성하기 위해 각종 특별법, 특례법, 특별조치법 등의 명칭으로 특별법이 많이 제정되고 있다.10) 특별법은 새로운 분야의 입법 수요를 법령에 반영하기 위해 기존 법제도에 대한 예외적인 상황이나 내용을 규정해야 할 필요성이 있는 경우에 만들어지고 있으나, 특별법이 다수 양산되면 법체계가 혼란스러워져 법규범 상호 간의 충돌과 모순으로 체계 정당성을 침해할 여지가 커진다. 또한, 국민여론과 정치적인 이유에 따라 급히 입법이 진행되는 경우에는 합리성이 결여되거나, 법령이 특정 문제나 특정 지역에만 특례를 인정하는 등 처분적 내용을 규정함으로써 형평상의 문제가 발생할 수도 있다. 또 특별법이 많아지면 법체계가 복잡해져 국민들이 법을 이해하기 어렵게 되고 법체계에 대한 신뢰성도 낮아질 수 있으므로 특별법 제정에는 신중해야 한다.
따라서 일반법의 법체계를 크게 훼손하는 것이 아니라면 일반법에 함께 규정하는 것이 바람직하다. 즉 입법자는 새로운 입법 수요를 위해 특별법이 반드시 필요한지를 엄격하게 검토해 보아야 하고, 특별법의 제정 필요성, 실효성과 적합성, 기존 법령과의 조화 등을 종 합적으로 검토하는 것이 필요하다. 그리고 부득이 특별법을 제정하거나 특례를 규정해야 할 필요가 있다고 판단되는 경우에는 특별법이 평등의 원칙, 비례(과잉금지)의 원칙, 책임 주의 원칙 등 헌법상의 여러 원칙을 위반하는 것이 아닌지, 기존의 일반법과의 관계에서 해석? 적용 시에 모순되거나 충돌되는 부분이 없는지 등에 대한 체계적인 검토가 필요하다.
다음으로 해당 법률이 어떤 법률이나 내용에 관한 특례나 특별 규정인지를 목적 규정에서 명확히 드러나도록 명시하는 것이 필요하다. 이 경우 일반법을 적시하여 그에 대한 특례를 규정한다는 것을 명시할 수도 있지만 다수의 일반법에 대한 특례를 규정하는 경우에는 어느 하나의 일반법만을 적시하는 것이 곤란하므로 특례의 내용 등을 표시하는 경우도 있다.
한편, 설령 특별법이 제정되더라도 입법자는 그 규정 내용과 다른 법률과의 관계 등을 고려하여 특별법을 일반법이나 기본법으로 흡수하는 방식으로 개정하는 방안을 우선적으로 검토하여 법체계의 정비에 노력해야 할 것이다.

3) 법령 통폐합과 분법(分法)의 문제

가) 법령 통폐합의 필요성

행정환경의 변화와 정책수요에 대응하여 새로운 법제도 도입 등이 활발하게 이루어진 결과 우리나라의 법령은 그 수가 지속적으로 증가되어 왔다.11) 입법 당시에는 법령마다 나름대로 그 필요성이 있었지만 환경이 변화함에 따라 기존의 법령이 반드시 필요한 것인지에 대한 지속적인 사후 관리가 필요하다. 즉 불필요하거나 환경변화에 맞지 않는 법령에 대해서는 지속적인 정비가 필요하고, 이와 같은 정비가 제대로 이루어지지 않을 경우 법령은 국민과 기업을 옭아매는 불합리한 규제로 작용하는 경우도 많다. 또한, 법령의 수가 증가함에 따라 법체계가 복잡해지고 일관성이 없게 되면 입법의 체계 정당성에 맞지 않게 되고 국민이 법령을 쉽게 찾고 이해하는 데에도 어려움이 많아지게 된다.
따라서 법령의 수요자인 국민의 입장에서 법령을 통폐합하여 전체 법령의 수를 줄임으로써 복잡한 법체계를 간소화하고, 법령 간의 관계를 명확히 하여 법령의 체계적 정합성을 높이는 것이 필요하다.

나) 법령 통폐합의 기준

⑴ 유사한 분야나 유사한 내용을 여러 법령으로 나누어 규정한 경우

유사한 분야에 관한 내용을 적용 대상 등에 따라 조금씩 달리 정하거나 여러 법령에 나누어 규정하고 있어, 해당 분야에 대한 법체계가 복잡하고 내용의 전반을 알기 어려워지는 경우가 있다. 이러한 입법에서는 지역별? 분야별 이기주의를 유발하거나 법령 간에 내용상 차이가 생겨 형평성의 문제가 발생할 여지가 많다. 이러한 경우 유사한 분야에 관련된 내용을 일반 법에 통합하는 것이 필요하다.12)

⑵ 내용상 연관성이 높고 통합 대상 법령의 조문 수가 적은 경우

각 법령이 동일한 수범자에 관한 사항임에도 세부 내용에 따라 법령을 따로 정하고 있는 경우가 있다. 국민의 입장에서 보면 본인에 관련된 법령의 내용을 전반적으로 파악하고 이해하기 어렵게 되므로, 법령의 내용이 너무 복잡해지는 문제가 없다면 하나의 법령으로 통합하여 규정하는 것이 바람직하다.14)

⑶ 같은 대상자에 대해 내용별로 따로 규정하고 있는 경우

각 법령이 같은 대상자에 관한 사항임에도 세부 내용에 따라 법령을 따로 정하고 있는 경우가 있다. 국민의 입장에서 보면 본인에 관련된 법령의 내용을 전반적으로 파악하고 이해하기 어렵게 되므로, 법령이 너무 복잡해지는 문제가 없다면 하나의 법령으로 통합하여 규정하는 것이 바람직하다.12)

⑷ 같거나 유사한 분야임에도 세부 내용을 별도 법령으로 정한 경우

같은 분야에 관한 사항을 규정하면서 특정한 세부 내용만을 떼어 내어 따로 규정하는 경우 국민의 입장에서는 같은 분야의 관련된 내용이 따로 규정된 사실을 몰라서 법 집행이나 이해에 혼란이 발생할 수 있다. 해당 사항을 하나의 법령에 규정하면 특정 분야에 관한 규정이 지나치게 많아 전체적인 법체계의 균형이 깨지는 경우가 아니라면 통합해서 규정하는 것이 바람직하다.15)

⑸ 하나의 법률에 다수의 하위법령을 둔 경우

하나의 법률에서 위임한 사항을 지나치게 많은 하위법령으로 나누어 규정하는 경우가 있으나, 이러한 경우 법률에서 위임한 사항을 어느 법령에서 정하고 있는지 알기 어려울 뿐만 아니라 법령 간의 관계가 복잡해져 법령을 전체적으로 파악하고 이해하기 어려워진다. 따라서 하나의 법률에서 위임한 사항은 가급적 하나의 하위법령으로 규정하는 것을 원칙으로 해야 한다.

다) 분법의 필요성과 기준

한편, 하나의 법령에 지나치게 방대한 규정을 두고 있으면 내용이 복잡하여 오히려 이해를 어렵게 할 수 있다. 하나의 분야라도 내용이나 성질이 다른데 하나의 법령으로 규정한다면 오히려 일관된 법체계를 유지하는 것이 어려울 수 있다. 이러한 사례는 종전에는 단일한 법령체계를 유지하여 왔으나 사회가 복잡화, 분업화 되면서 성격이 다른 여러 분야로 발전된 경우19)나 특정 산업을 집중 육성하기 위한 제도적 지원? 육성 규정을 두는 경우,20) 특정 분야의 중요성을 강조하여 효율적으로 문제를 해결하기 위한 체계를 만드는 경우21) 등에서 찾아볼 수 있다. 이와 같은 경우에는 기존의 법령을 분법하여 새로운 다수의 법령을 제정하는 것이 법령의 이해도를 높이고, 법 집행의 효율성을 높일 수 있는 방법이 된다.
법령을 분법하는 경우에는 분법이 필요한지를 먼저 검토한 후, 몇 개의 법령으로 분법할 것인지, 분법하는 경우 각 법령에 규정할 내용, 분법 상호 간의 연계 등에 관해서 종합적으로 검토하는 것이 필요하다. 이 경우 유사하거나 관련이 있는 내용, 분야, 기능 등을 기준으로 분법이 되도록 하고, 법령 간의 관계가 복잡해지지 않도록 법령 상호 간의 체계 정합성을 유지할 수 있도록 유의해야 한다. 또한 지나치게 세분하여 분법이 되지 않도록 하고, 일반 법이나 기본법을 제정하거나 개정할 때에 분법된 사항을 반영할 수 있는지 검토하는 것이 필요하다. 그리고 해당 일반법이나 기본법에 골격만 남게 되는 입법이 되지 않도록 실체적 규정을 담을 수 있도록 노력해야 할 것이다.

나. 법령 형식과 규정 내용

우리 법체계에서는 헌법을 정점으로 법령의 위계질서를 전제로 하고 있으므로 법률이나 대통령령, 총리령? 부령 등 각 법령의 형식에 따라 어떠한 사항을 정할 것인지가 문제된다. 입법자는 헌법이 설정한 법체계에 적합하게 법령을 입법해야 하고, 이를 위반하는 경우에는 위헌 또는 위법의 문제를 일으킬 수 있으므로 각 법령의 형식에 적합한 내용을 규정해야 한다. 이 문제는 일반적으로 상위법령에서 명시적으로 하위법령에 정할 것을 위임하는 경우, 그 수권(授權)의 기준과 관련하여 문제되기도 한다.
먼저 헌법에서는 앞서 언급한 바와 같이 국민의 권리와 의무에 관한 사항, 정부의 조직에 관한 사항 등 중요한 사항을 법률로 정하도록 명시적으로 규정하고 있으므로, 해당 사항에 대해서는 법률로 정하는 것이 원칙이다. 그리고 법률에서 정해야 할 중요한 사항이라고 입법자가 판단하는 사항도 법률로 정할 수 있을 것이다(중요사항유보설). 물론 이렇게 법률로 규정해야 하는 사항에 대해서도 그 주요 내용을 법률에 규정한 다음 그 밖의 사항은 범위를 구체적으로 정하여 대통령령으로 위임하거나 바로 총리령? 부령 또는 자치법규(조례, 규칙) 등으로 정하도록 위임할 수 있다.
다음으로 대통령령과 총리령? 부령은 발령권자의 지위에 차이가 있고 법체계에서 차지 하는 위계가 다르기는 하나,22) 명령이라는 점에서는 그 법적 성격을 같이 하기 때문에 양자의 규율 대상을 엄밀하게 구분하기는 어렵다. 그러나 대통령령은 제정권자가 대통령이고 국무회의의 의결을 필요로 한다는 점(헌법 제89조제3호 참조)에서 국무총리나 행정각부의 장이 발령하는 총리령? 부령과는 격이 다르다고 할 수 있으며, 이 점에서 양자 규율 대상의 구분을 논할 실제적인 이유가 있다.
우선 법률에서 명시적으로 대통령령 또는 총리령? 부령으로 정하도록 하위법령의 종류를 정하여 위임한 사항은 당연히 대통령령 또는 총리령? 부령으로 정해야 한다. 다음으로 행정각부에 공통되거나 여러 부처와 관련되는 사항은 대통령령으로 정하는 것이 원칙이나, 몇 개의 부처에만 관련되는 사항이라면 관련 부처가 공동으로 발령하는 이른바 공동부령의 형식으로 규정하는 방법도 있다. 일반적으로 법률로 정해야 할 사항 외에 하위법령으로 정 하는 사항 중 상대적으로 보다 중요한 사항은 대통령령으로 정하고, 총리령? 부령은 그 밖의 것을 정하도록 해야 한다. 좀 더 부연한다면 국민의 권리? 의무와 관련된 실체적인 사항 중 위임 사항을 정할 때에는 가능하면 대통령령으로 정하고, 행정처분의 기준이나 서식과 같은 단순한 절차(집행명령)에 관한 사항은 총리령? 부령으로 정하도록 하는 것이 타당할 것이다. 그러나 실체적인 사항이라 하더라도 기술적이고 전문적인 사항이어서 국무회의에서 논의하는 것이 별다른 의미를 갖지 않는 사항은 총리령? 부령으로 정하기도 한다.
끝으로 상위법령의 내용을 하위법령에 재기재하는 경우 재기재한 내용의 상위법령이 개폐되는 경우 하위법령 내용이 함께 정비되지 않은 경우에는 하위법령의 효력에 관한 다툼이 생길 수 있기 때문에 상위법령 내용을 하위법령에 재기재하지 않도록 한다.23)

○ 법률의 소관 사항 예시
- 헌법에서 법률로 정하도록 한 사항
- 국민의 권리·의무에 관한 사항

○ 대통령령의 소관 사항 예시
- 법률에서 위임한 사항
- 법률을 집행하는 데에 필요한 사항
- 국정의 통일적 추진·집행을 위한 기본 방침에 관한 사항
- 여러 부처에 공통되는 사항이거나 그 밖에 국무회의에서 논의를 거쳐 결정할 필요가 있다고 판단되는 사항
- 행정기관의 조직에 관한 사항
- 권한의 위임·위탁에 관한 사항

○ 총리령·부령의 소관 사항 예시
- 법률·대통령령에서 위임한 사항
- 법률·대통령령을 집행하는 데에 필요한 사항
- 각 부처가 단독으로 업무를 수행할 수 있는 사항
- 복제·서식 등에 관한 사항
- 절차적·기술적 사항

3. 하위법령으로의 위임

가. 개관

오늘날 전문적? 기술적 사항의 증가, 경제? 사회 상황의 변화에 따라 신속한 대처가 필요한 입법 분야가 증대되면서 법률이나 상위법령에서 하위법령으로 정하도록 위임해야 할 필요성이 그 어느 때보다 커지고 있다. 그러나 헌법은 국회에 입법권을 부여하고 있으므로 (제40조), 법률을 제정? 개정하는 국회의 입법권 전부 또는 일부를 형해화(形骸化) 시키는 수준의 포괄적인 위임은 국회가 입법부로서의 그 본질적 기능을 스스로 포기하는 것이 되므로 허용되지 않는다.
또한 이와 유사하게 법률이나 상위법령에서 하위법령으로 정하도록 위임한 사항을 해당 하위법령에서 다시 그 하위의 법령으로 정하도록 하는 경우에도 원래의 위임의 취지에 맞아야 하며 그 위임의 취지를 벗어나는 수준의 재위임은 허용되지 않는다고 보아야 한다. 입법사항이나 위임된 사항을 하위법령에 위임하려면 구체적으로 범위를 정하여 포괄적? 일반적 위임이 되지 않도록 해야 한다.24)

나. 위임 시 법령 형식별 소관 사항

이와 같은 위임 시에 각 법령 형식별 소관 사항에 관한 것도 원칙적으로 앞서 언급한 법령의 형식별 규정 내용에 부합해야 한다. 예를 들어 헌법에서 특히 법률로 규정하도록 명시한 사항과 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 사항은 법률에서 정해야 하는데, 법률에서 하위법령에 규정을 위임하는 경우에도 위임하려는 내용에 따라 어떤 법령의 형식에 위임하는 것이 적절한지에 대한 검토가 필요하다. 즉, 대통령령으로 규정하도록 위임할 사항 인지, 총리령? 부령으로 규정하도록 위임할 사항인지에 대해 법체계의 정합성이라는 관점 에서 판단할 필요가 있다.
한편, 법령에서 행정규칙인 고시 등에 위임하는 경우가 있다. 법령의 직접적인 위임에 따라 수임 행정기관이 그 법령의 시행에 필요한 구체적인 사항을 고시? 훈령? 예규 등으로 정한 경우에 그 고시 등은 상위법령의 위임 한계를 벗어나지 않는 범위에서 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서의 효력을 갖는다.25) 이와 같이 법령의 위임에 따라 정하는 고시 등은 법령보충적 행정규칙으로서 법규성이 인정되지만, 전문적? 기술적 사항 등 그 업무의 성질상 고시 등에 위임이 불가피한 예외적인 경우에만 위임해야 한다.26)
그 밖에 법령이나 행정규칙 외에도 자치법규는 법률, 대통령령이나 총리령? 부령에서 위임한 사항, 각 지방자치단체 차원에서 법령을 집행하는 데에 필요한 사항 등을 정할 수 있다.
그리고 공공기관이나 특별히 법률에 따라 설립된 특수법인의 이사회 구성이나 임원 임면 등 해당 법인의 자치적 운영에 관한 사항은 법령이 아닌 해당 법인의 정관으로 정하도록 위임하는 경우도 있다.

다. 위임 대상 법령별 규정 방식

1) 일반적인 규정 방식

법률이나 상위법령에서 하위법령으로 일정한 사항을 정하도록 위임할 때에 대통령령 등 하위법령으로 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있게 하는 방법으로 하위법령에서 정할 수 있는 범위의 상한 또는 하한을 법률이나 상위법령에 규정하거나, 법률이나 상위법령에서 일정 부분을 규정하고 하위법령에서는 그 밖에 이에 준하는 세부 내용을 규정하도록 위임 하는 방법을 생각할 수 있다.
가장 일반적인 위임의 규정 방식은 특정의 실체적 내용을 정하면서 해당 조항에서 바로 일부 사항에 대해 위임하는 방식, 예를 들어 “대통령령(○○부령)으로 정하는 △△에 대해 서는 허가할 수 없다” 또는 “대통령령(○○부령)으로 정하는 바에 따라 신고하여야(허가를 받아야) 한다” 등으로 규정하는 방식이다. 그 밖에 별개의 조항으로 위임의 범위와 대상을 특정하면서 “…에 관하여는(…관하여 필요한 사항은) 대통령령(○○부령)으로 정한다”와 같이 규정하는 방식도 많이 사용된다.27) 그리고 이와 같은 위임의 경우 단순히 “대통령령 (○○부령)으로 정하는 경우”로 규정하여 결과적으로 포괄위임이 되지 않도록 하는 것이 필요하다.28) 가급적 어떠한 내용을 하위법령으로 정할 것인지 법률이나 상위법령에서 예측할 수 있도록 “…한 경우로서 대통령령(○○부령)으로 정하는 경우” 또는 “…한 자와 그 밖에 대통령령으로 정하는 자” 등으로 규정하도록 한다.
다음으로 위임에 따라 하위법령을 규정할 때에는 상위법령의 근거를 명시해 주도록 한다. 위임명령이 아닌 집행명령의 경우에도 상위법령의 근거 규정이 명백한 경우라면 그 근거 규정을 명시해 주는 것이 바람직하다. 이 경우 “법 제○조에 따라 ∼∼∼하는 경우에는”, “법 제○조에서 “대통령령으로 정하는 경우”란 ∼∼∼” 등과 같이 표현하게 된다.
“이 법률의 시행에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”와 같이 일반적 위임 조항을 두는 경우가 있으나, 헌법 제75조에 따라 법률의 위임을 받으면 위임명령인 대통령령을, 법률의 위임이 없으면 집행명령인 대통령령을 발할 수 있으므로 이러한 규정을 두지 않도록 한다.29)

2) 대통령령이나 총리령·부령으로 정하도록 위임하는 방식

법률이나 상위법령에서는 앞에서 언급한 법령별 소관 사항 예시를 고려하여 그 내용에 따라 위임의 대상을 특정하면서 대통령령 또는 총리령? 부령에 위임한다. 특히, 금전납부 의무의 부과 등 국민에게 부담을 주는 내용에 관하여 위임하는 경우에는 상한을 정하여 위임하는 등 하위법령의 내용을 일정 범위에서 정하도록 제한할 필요가 있다.
한편, 하위법령으로 위임하는 경우에 특정 분야에 대해서는 별도의 하위법령을 제정하여 규정하는 경우가 있다. 그러나 하나의 법률에 다수의 하위법령을 두면 법률에서 위임한 사항을 어느 하위법령에서 정하고 있는지 알기 어렵고, 법령 간의 관계가 복잡해져 법령 내용을 전반적으로 파악하기 곤란한 문제점이 있다. 따라서 하나의 법률에서 위임한 사항은 가급적 하나의 하위법령(시행령 1건과 시행규칙 1건)으로 규정하는 것을 원칙으로 한다. 특히, 조문 수가 많지 않아 별도의 법령으로 규율할 필요가 적은 경우 하나의 하위법령에 통합하여 규정하도록 하는 것이 바람직하다. 다만, 위임한 사항을 일반적인 위임 사항과 특정 분야나 대상별로 구분하여 규정하는 것이 법령 내용의 효율적인 관리나 내용 파악에 유리한 경우, 하나의 하위법령으로 규정하게 되면 법령 체계나 내용이 너무 복잡해져 오히려 이해하기 어려운 경우에는 별도의 하위법령을 둘 수 있다.
이 경우에는 일반적인 규정을 두는 하위법령에서 연결 고리를 두어 해당 사항에 대해서는 별도의 하위법령으로 규정한다는 점을 분명히 하여 일반국민이 법체계를 쉽게 이해할 수 있도록 하는 것이 좋을 것이다.

다음으로 대통령령의 경우 대통령이 그 입법 주체이므로 특별히 문제가 없으나 행정각부의 경우 소관 사무에 관하여 부령을 발할 수 있으므로(헌법 제95조) 상위법령에서 부령으로 정하도록 위임하는 경우 그 위임 사무가 둘 이상 행정각부의 소관 사무와 직접적으로 관련 되어 있는 경우에 부령의 형식이 문제된다. 이 경우 공동부령의 형식으로 정할 수 있는데, 상위법령에서 명시적으로 공동부령으로 정할 것을 규정하는 경우에 정할 수 있다. 즉 관련 행정각부가 반드시 공동으로 부령을 정할 필요가 있는 예외적인 경우에만 명시적으로 공동 부령의 형식으로 필요한 사항을 정하도록 해야 한다. 공동부령으로 정하는 경우는 동일한 내용을 둘 이상 부령에 중복 규정하는 것을 방지하고 행정의 통일성을 기할 필요가 있는 경우, 동일한 대상에 대해 둘 이상의 행정각부가 관할권을 보유하여 불가피하게 관련 행정 각부가 협력을 통해 함께 행정의 집행에 관여해야 하는 경우 등이 있다.
공동부령으로 정할 필요까지는 없으나 여러 행정각부가 관련된 사항이면 하나의 주무 부처를 정하고 해당 부령을 정할 때에 관계 부처와의 협의를 거치도록 하는 방법도 고려할 수 있다. 공동부령으로 정할 불가피한 사유가 없는데도 공동부령으로 정하도록 하는 것은 책임 있는 행정 수행에 부정적 영향을 끼칠 수 있으므로 이러한 공동부령은 바람직하지 않다.
공동부령으로 정하도록 위임할 경우 “…에 관하여 필요한 사항은 ○○부와 △△부의 공 동부령으로 정한다.”고 표현한다.



3) 고시 등 행정규칙에 위임하는 경우

법령의 시행에 필요한 구체적인 사항은 가급적 대통령령, 총리령? 부령으로 정하도록 위임해야 할 것이고, 고시 등 행정규칙으로 정하도록 위임하는 것은 전문적? 기술적 사항 이나 경미한 사항으로서 수시로 개정할 필요가 있는 경우에 속하는 것이어서 총리령? 부령 으로 정하는 것조차 적절하지 않다고 인정되는 경우에만 허용되어야 할 것이다.
또한, 행정규칙 중 하급기관이나 하급자에게 지시할 목적으로 발령되는 것은 일반국민에게 알려야 할 필요는 없고 지시를 받는 하급기관에 전달되는 것이 중요하나, 법규 사항을 보충 하기 위한 행정규칙은 법령처럼 반드시 일반국민에게 알려져야 한다는 점이 중요하다.
따라서 행정규칙의 형식과 관련하여 일반국민에게 알려야 할 내용을 담은 법규 사항을 보충하기 위한 행정규칙은 공고 또는 법규범을 보충하기 위한 것이라는 점을 분명히 드러 내어 발령하는 고시 형식으로 발령해야 할 것이다.
국민의 권리? 의무에 관한 사항 등을 고시로 위임하는 경우 위임 대상을 구체적으로 범위를 정하여 명시하면서 “…에 관한 사항은 ○○○장관이 정하여 고시한다”, “○○○장관이 정하여 고시하는 …” 등으로 규정한다.

한편, 총리령? 부령을 발령할 수 없는 대통령 소속인 중앙행정기관인 위원회30)의 경우 상 위법령에서 행정규칙의 하나인 “위원회규칙” 형식으로 세부적인 사항을 규정하도록 위임하고, 위원회규칙에서 다시 고시, 훈령, 예규 형식의 행정규칙으로 재위임하는 경우가 있는데, 이보 다는 국민의 권리? 의무에 관련된 중요한 사항의 경우에는 되도록 대통령령으로 규정하도록 하면서, 전문적? 기술적인 사항에 대해서는 고시로 정하도록 하는 것이 바람직하다.

4) 조례 등 자치법규에 위임하는 경우

지방자치단체에서 집행하는 사무와 관련된 법규범은 지방자치단체의 자치법규(조례 또는 규칙)로 정하도록 위임하는 경우가 있다. 법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하는 경우에는 다음의 몇 가지를 유의해야 한다.
먼저, 위임 필요성에 대한 철저한 검토가 선행되어야 한다. 조례의 지역적? 인적 효력 범위를 고려하여 각 지방자치단체가 고유의 특성에 따라 자율적으로 달리 정할 수 있도록 입법권을 배분하는 것이 타당한 경우와 그렇지 않고 전국적? 통일적 기준이 필요한 경우를 면밀히 검토? 구분하여 위임 여부를 결정해야 할 것이다.
둘째, 위임 범위가 명확하게 드러나도록 해야 한다. 법령 입안 시 적용되는 명확성의 원칙상 당연한 것이기도 하지만, 조례는 ‘법령의 범위에서’ 제정되고 만일 법령에 위반되는 경우에는 그 효력이 부인될 뿐만 아니라 위임 범위가 명확하지 않으면 지방자치단체에서 조례를 제정하거나 개정하는 데 커다란 어려움을 겪게 되는 현실적인 문제가 있다는 점을 특히 고려할 필요가 있다.
다만, 헌법재판소는 조례로 위임하는 경우에는 법령에 위임하는 경우보다 다소 포괄적으로 위임할 수도 있다고 판단한다. 그 이유로 지방자치단체는 헌법상 자치입법권이 인정되고, 법령의 범위에서 그 권한에 속하는 모든 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다는 점과 조례는 선거를 통해 선출된 그 지역의 지방의원으로 구성된 주민의 대표기관인 지방의회에서 제정 되므로 지역적인 민주적 정당성까지 갖고 있다는 점을 들고 있다31).
셋째, 위임하였을 경우 실제 조례로 정할 사항이 있는지에 대한 합리적 검증을 거칠 필요가 있다. 법률에서 어떠한 사항을 조례로 정하도록 위임할 때에는 “대통령령으로 정하는 바에 따라”, “부령으로 정하는 기준에 따라” 또는 “대통령령으로 정하는 범위에서” 조례로 정하 도록 하는 방식을 취하는 경우가 꽤 많다. 이때에는 조례에서 정할 내용이 대통령령이나 부령에 의해 제한되는 것이고, 대통령령이나 부령에서는 조례로 정할 내용의 대강이나 기준이 제시될 것으로 예상되는데, 실제로는 대통령령이나 부령에서 거의 대부분의 사항을 정함으로써 정작 조례에서는 정할 사항이 없게 되는 사례가 종종 발생한다. 따라서 법령에서 조례로 위임할 경우에는 실제로 조례에서 정해야 하거나 정할 수 있는 사항에 어떠한 것이 있는지 예측? 확인하는 절차를 거쳐 위임 여부를 결정할 필요가 있다.
넷째, 지방자치단체에 조례제정권한을 배분하는 경우에는 사무의 내용에 맞게 배분되도록 해야 한다. 가령, 지방자치단체의 사무로 규정하면서 그에 대한 조례제정권을 함께 부여할 경우에는 그 사무의 집행권한이 누구에게 있는지에 따라 조례제정권을 일치시켜 배분할 필요가 있다. 어떤 사무에 대한 집행권한은 기초자치단체의 장에게 부여되어 있음에도 그 사무와 관련된 조례제정권을 광역자치단체와 기초자치단체 모두에게 부여하게 되면 조례 내용이 서로 다르거나 모순? 저촉되는 경우 혼란이 초래될 수 있기 때문이다.
마지막으로, 법령에 조례로 정하도록 위임하는 사항이 포함되어 있는 경우에는 부칙에 해당 법령 또는 해당 조항의 시행일을 정할 때 조례 제정 또는 개정에 필요한 최소한의 시간이 확보되도록 시행일을 정해야 한다.32) 법률의 시행일을 정할 때 하위법령 마련에 필요한 시간을 고려하는 것과 마찬가지 이유이기도 하거니와, 특히 조례의 경우에는 지방 의회의 의결 과정을 거치게 된다는 사실을 고려해야 한다.

5) 정관 등 조직의 자치 규정에 위임하는 경우

법인의 설립과 운영에 관한 사항을 정한 법령에서 해당 법인에 대해 규제하는 내용을 정 할 수 있는데, 해당 법령에서 정한 사항 외에는 법인의 조직과 활동을 정한 근본 규칙인 정관 등 자치 규정에서 자치적으로 정하여 운영할 수 있다. 따라서 법령에서 이러한 내용에 관하여 정관 등에 위임한다는 명문의 규정을 둘 필요가 없는 것이 원칙이다. 하지만 정관에서 정할 수 있는 내용이라도 일정한 제한을 가하는 내용과 함께 규정하거나 법령에 규정된 사항 외에 일정 사항을 정관에서 정하도록 의무화하기 위해 규정을 두어야 할 때가 있다.

라. 위임을 받은 하위법령 규정 방식

헌법 제107조제2항에서는 명령? 규칙이 헌법이나 법률에 위반되는 경우 대법원이 최종 적으로 심사할 권한을 가진다고 규정하고 있고, 헌법 제111조제1항제5호에서는 헌법소원에 관한 심판을 헌법재판소가 관장한다고 규정하고 있으므로 대법원 및 헌법재판소의 입장과 법제처 해석례를 살펴볼 필요가 있다.
1) 위임을 받은 하위법령의 입법 한계

대법원은 시행령은 모법인 법률에 따라 위임받은 사항이나 법률이 규정한 범위 내에서 법률을 현실적으로 집행하는 데 필요한 세부적인 사항만을 규정할 수 있을 뿐 법률의 위임 이 없으면 법률이 규정한 개인의 권리? 의무에 관한 내용을 변경? 보충하거나 법률에 규정 되지 않은 새로운 내용을 규정할 수 없다고 한다.33)
특히, 법률의 시행령에서 형사처벌에 관한 사항을 규정하면서 법률의 명시적인 위임 범위를 벗어나 그 처벌의 대상을 확장하는 것은 죄형법정주의의 원칙에도 어긋나는 것이므로, 그러한 시행령은 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 무효라고 하고, 법률의 위임 없이 행정입법으로 과세요건 등에 관한 사항을 규정하거나 법률에 규정된 내용을 함부로 유추? 확장하는 내용의 해석규정을 마련하는 것은 조세법률주의에 위반된다고 한다.34)

2) 위임 범위 판단기준

대법원은 특정 사안과 관련하여 법률에서 하위법령에 위임을 한 경우 그 하위법령 규정이 모법의 위임 범위를 확장하는 것은 아닌지, 하위법령의 위임 한계를 준수하고 있는지를 판단 할 때에는 다음과 같은 사항을 따져 보아야 한다고 판결하고 있다.35)


3) 하위법령의 절차 및 방식

대법원은 하위법령의 ‘내용’이 위임 범위를 벗어난 경우뿐 아니라 상위법령의 위임규정에서 특정하여 정한 권한 행사의 ‘절차’나 ‘방식’에 위배되는 경우도 법규명령으로서 대외적 구속 력을 인정할 여지가 없다고 하면서, 상위법령에서 세부 사항 등을 시행규칙으로 정하도록 위임했음에도 이를 고시 등 행정규칙으로 정했다면 그 역시 대외적 구속력을 가지는 법규 명령으로서의 효력이 인정될 수 없다고 한다.37)

4) 하위법령 입법 부작위

헌법재판소는 삼권분립의 원칙, 법치행정의 원칙을 당연한 전제로 하고 있는 우리 헌법 하에서 행정권의 행정입법 등 법 집행의무는 헌법적 의무라고 보고 있다.38)39)

5) 입안? 심사 시 유의 사항

상위법령에 위임 근거가 있는 경우 법령 해석상 예측 가능한 범위에서 하위법령에 규정 해야 한다. 특히, 죄형법정주의, 조세법률주의 및 의회유보가 적용되는 영역40)에서는 하위 법령에서 규정할 수 있는 범위를 엄격하게 해석해야 한다.
입법과정에서 “~~ 등에 필요한 사항은 대통령령(총리령? 부령)으로 정한다”에 근거하여 상위법령에 없거나 다른 내용을 규정하려는 경우가 있다. 그러나 “등”에는 열거된 예시사항 과 규범적 가치가 동일하거나 그에 준하는 성질을 가지는 사항이 포함되는 것으로 해석함이 상당하므로41) 예시된 사항과 유사하지 않은 사항을 하위법령에 규정하면 안 된다.
또한, 상위법령에서 하위법령으로 위임하면서 절차나 형식을 특정한 경우에는 그에 따라야 한다.42) 특히, 「지방자치법」 제28조제2항에서는 법령에서 조례로 정하도록 위임한 사항은 그 법령의 하위법령에서 그 위임의 내용과 범위를 제한하거나 직접 규정할 수 없다고 규정 하고 있으므로 조례로 정하도록 위임한 사항에 대해 하위법령에서 그 위임의 내용과 범위를 제한하거나 직접 규정해서는 안 된다.

4. 다른 법률로 정하도록 하는 방식

하나의 법률은 그 법률이 규율하려는 대상에 관하여 포괄적으로 규정하는 것이 보통이다. 그러나 ① 해당 법률이 기본법의 성격을 갖는 법률이어서 각 분야별로 별도의 법률을 정할 필요가 있는 경우, ② 법률의 적용 대상 중에서 특별한 성격이 있는 대상에 관하여 별도의 법률을 정할 필요가 있는 경우, ③ 특정 분야에 대한 규정이 지나치게 많아서 그 분야에 관하여 별도의 법률을 정할 필요가 있는 경우 등 법률 전체의 구조상 해당 법률에서 규정할 사항을 다른 법률로 정하도록 할 필요가 있는 경우가 있다.
이와 같은 경우에는 기본이 되는 법률과 다른 법률을 서로 연결하는 규정을 두게 되는데, 보통 “~~은(~~에 관하여는) 따로 법률로 정한다.”와 같이 표현한다.43) 예를 들어 「환경 정책기본법」 제41조제2항에서 전략환경영향평가, 환경영향평가 및 소규모 환경영향평가의 대상, 절차 및 방법 등에 관한 사항은 따로 법률로 정하도록 하였고, 이에 따라 전략환경 영향평가 등에 대해서는 「환경영향평가법」에서 필요한 사항을 정하고 있다.

5. 집행명령

헌법 제75조에서 대통령은 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발 할 수 있고, 제95조에서 국무총리 또는 행정각부의 장은 소관사무에 관하여 직권으로 총리 령 또는 부령을 발할 수 있다고 규정하여 상위법령의 위임 없이 집행명령을 발할 수 있도록 하고 있다.
집행명령은 상위법령이 규정한 범위에서 법률을 현실적으로 집행하는데 필요한 절차? 형식 등 세부적인 사항만을 규정할 수 있을 뿐, 법률이 규정한 개인의 권리? 의무에 관한 내용을 변경? 보충하거나 법률에 규정되지 아니한 새로운 내용을 규정할 수는 없다.44)
다만, 상위법령의 입법 취지와 관련 조항 전체를 유기적? 체계적으로 살펴보아 상위법령 의 해석상 가능한 것을 명시한 것에 지나지 아니하거나 상위법령 조항의 취지에 근거하여 이를 구체화하기 위한 것인 때에는 상위법령의 규율 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없다. 이 러한 경우에는 상위법령에 이에 관하여 직접 위임하는 규정을 두지 아니하였다고 하더라도 이를 무효라고 볼 수 없다.45)