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법령입안 심사기준 상세
*법령 입안·심사 기준 책자(2017.12.발간)의 내용을 2020.12. 일부 수정·추가하여 제공하고 있습니다.
5. 과실범, 미수범, 공범, 형의 감면, 친고죄 등
가. 과실범
‘과실’이란 사회생활에서 요구되는 주의의무를 위반하거나 게을리함으로써 구성요건적 결과 발생을 예견하지 못하거나 회피하지 못한 경우를 말한다. 과실범은 고의범과 달리 부주의에 의해 법을 위반한 것이므로 고의범보다 처벌이 가벼워야 하는 것이 원칙이며, 특별한 규정, 즉 과실범을 처벌한다는 규정이 없으면 처벌할 수 없다.
과실범의 처벌 규정에서는 과실을 ‘과실’, ‘중대한 과실’, ‘업무상과실’ 등으로 구분하여 표시한다.
업무상 과실은 주의의무는 동일하지만 더 높은 예견의무가 요구되므로 책임이 가중되며, 중과실은 현저히 주의의무를 게을리한 경우로서 극히 작은 주의만 기울였다면 결과 발생을 방지할 수 있었던 경우의 과실을 말한다.
과실범의 법정형은 고의범에 비하여 가볍게 하는 것이 원칙이다.
나. 미수범
1) 의의
‘미수범’이란 범죄의 실행에 착수하여 행위를 마치지 못했거나 마쳤더라도 결과가 발생하지 않은 경우를 말하며, 실행에 착수했다는 점에서 예비·음모와 구별되고 결과가 발생하지 않았다는 점에서 기수와 구별된다.
2) 규정 방식
미수범은 원칙적으로 처벌되지 않으며 법률에 특별한 규정이 있어야만 예외적으로 처벌되는데(「형법」 제29조), 행위의 결과가 발생하지 않았으나 구성요건상 실행행위의 착수에 이른 것만으로도 가벌성이 충분히 인정되는 경우가 대표적이다.
미수범은 통상 “미수범은 처벌한다”라고 간단히 규정한다. 미수범은 「형법」 총칙상 임의적 감경 대상인 장애미수(「형법」 제25조), 필요적 감면 대상인 중지미수(「형법」 제26조), 임의적 감면 대상인 불능미수(「형법」 제27조)로 나누어지므로 위와 같이 간단히 규정함으로써 행정벌칙에 「형법」이 적용되어 기수범과 비교하여 감경·감면이 결정되는 것이다.
한편 위와 같은 「형법」에 따른 감경·감면을 배제하려고 할 경우에는 특별한 법정형을 두거나 “본죄에 준하여 처벌한다”라는 특별규정을 둘 수 있다.
다. 예비·음모
1) 의의
‘예비’란 특정 범죄를 실현할 목적으로 행하여지는 준비행위로서 아직 실행에 착수하지 않은 일체의 행위를 말하고, ‘음모’는 예비에 선행하는 범죄 발전 단계에 해당하는 것을 말하는데, 우리나라 법제상 예비·음모를 구별하여 규정하기 보다는 병렬적으로 규정하고 있으므로 이를 구별할 실익은 크지 않다.
2) 규정 방식
예비·음모는 원칙적으로 처벌되지 않고 예외적으로 특별한 규정이 있으면 처벌된다. 미수와 달리 감경 규정이 없으므로 예비·음모를 벌하려면 처벌 규정과 형량을 따로 규정해야 한다. 예비·음모는 실행의 착수에 나아가지 않은 행위이므로 기수의 형보다 가볍게 정하는 것이 일반적이다. 그러나 미수범의 경우처럼 기수범과 동일한 형에 처한다는 방식의 특별 규정을 둘 수도 있다.434)
라. 교사·방조
1) 의의
‘교사범’이란 타인을 꾀어 범죄 실행의 결의를 생기게 하고 이러한 결의에 따라 범죄를 실행하게 하는 자를 말하고, ‘방조범’이란 타인의 범죄 실행을 용이하게 하는 자를 말한다.
2) 규정 방식
교사범의 처벌에 관해서는 「형법」 제31조435)가 적용되므로 특별히 개별법에서 따로 규정하지 않는다. 그러나 형량을 본범(本犯)과 다르게 정하는 등 「형법」 규정과 내용을 다르게 하려고 할 경우에는 이를 규정한다.
원래 교사행위는 죄를 저지를 의사가 없는 남에게 범죄 실행의 결의를 가지게 하는 행위를 말하므로, 본범의 범죄 실행행위와 교사범의 처벌에는 밀접한 관련이 있다. 그러나 교사행위 자체에 큰 반사회성이 인정되어 교사받은 자가 행한 행위와 관계없이 이를 별도의 처벌 대상으로 하는 것이 적당한 경우로서 본범의 법정형과 다르게 규정하려면 독립한 범죄 유형으로 해당 조문에서 명시한다.
방조행위도 교사행위와 같이 형량을 특별히 규정할 필요가 있을 때에만 규정한다. 또한, 방조범의 형량은 「형법」상 정범의 형량보다 필요적으로 가볍게 하는 점에 비추어 특별히 따로 규정하는 경우라도 이 점을 충분히 고려해야 한다.
마. 형의 가중·감면
「형법」 총칙에서는 모든 범죄에 공통되는 일반적인 가중·감면 사유만을 규정하고 있으므로 특정한 범죄에만 적용되는 가중·감면 사유는 해당 법률에서 규정해야 한다.
개별법에서 「형법」상 임의적 형의 감경·면제 사유를 필요적 형의 감경·면제사유로 규정하거나, 역으로 「형법」상 필요적 감경·면제 사유를 임의적 감경·면제 사유로 규정하는 경우가 있다. 필요적 형의 감경·면제 사유를 규정하려는 경우에는 관련 법익에 대해 신중히 검토하여 필요한 경우에만 규정하도록 한다.
「형법」에서는 자백에 대해 형의 감경에 대한 규정을 두고 있지 않다. 그러나 행정법규의 목적 달성, 실체적 진실 발견, 공공복리 실현 등에 현저한 기여를 하는 자백의 경우에는 따로 자백에 대한 형의 감경 또는 면제 조항을 두되, 임의적 감면 형식으로 규정하도록 한다.
조세범이나 이에 준하는 재정범(관세사범 등)에서는 특히 벌금형에 관하여 「형법」 총칙에서 정하는 형사미성년자(「형법」 제9조)·심신장애인(「형법」 제10조)·농아자(「형법」 제11조) 등의 규정을 적용하지 않는다는 것을 규정한 것도 있다.
바. 친고죄와 반의사불벌죄
1) 의의
‘고소’란 범죄의 피해자나 그와 일정한 관계가 있는 자가 수사기관에 대해 범죄사실을 신고하여 범인의 처벌을 구하는 의사표시를 말하며, ‘고발’이란 고소권자와 범인 외의 제3자가 수사기관에 범죄사실을 신고하여 형사처벌을 구하는 의사표시를 말한다. 고소·고발은 일반적으로 수사의 단서가 되지만, 모욕죄나 관세법 위반죄 등에서는 고소·고발이 소송조건(공소제기요건, 1심 공소유지요건)이 된다.436)
‘반의사불벌죄’란 피해자의 명시한 의사를 거스르며 수사를 개시하거나 공소를 제기할 수 없는 범죄를 말하며 피해자의 의사표시는 소극적인 소송조건이다.
2) 규정 방식
친고죄의 규정 방식은 “…의 죄는 고소(고발)가 있어야 공소를 제기할 수 있다”라는 형식437)을 취하여 고소(고발)를 공소제기의 필요조건으로 규정한다.
친고죄는 범죄인 처벌보다 피해자의 명예를 보호하는 것이 필요한 경우나 친족 사이의 범죄나 사소한 범죄처럼 국가의 개입을 자제할 필요가 있는 경우 등에 도입되어 있다. 고소(고발)의 취소에 관하여 형사법에 대한 특례를 규정하려면 그 뜻과 취소의 허용 시기를 정한다.
반의사불벌죄를 구성할 때에는 일반적으로 “…의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다”는 형식을 취한다. 반의사불벌죄 규정은 주로 개인적 법익에 대한 비교적 중하지 않은 범죄에 규정하며, 국가적·사회적 법익침해에 해당하는 행정범의 경우 피해자의 처벌의사를 소추요건으로 규정하여 공소권을 제한하는 것은 신중을 기해야 한다.
가. 과실범
‘과실’이란 사회생활에서 요구되는 주의의무를 위반하거나 게을리함으로써 구성요건적 결과 발생을 예견하지 못하거나 회피하지 못한 경우를 말한다. 과실범은 고의범과 달리 부주의에 의해 법을 위반한 것이므로 고의범보다 처벌이 가벼워야 하는 것이 원칙이며, 특별한 규정, 즉 과실범을 처벌한다는 규정이 없으면 처벌할 수 없다.
과실범의 처벌 규정에서는 과실을 ‘과실’, ‘중대한 과실’, ‘업무상과실’ 등으로 구분하여 표시한다.
업무상 과실은 주의의무는 동일하지만 더 높은 예견의무가 요구되므로 책임이 가중되며, 중과실은 현저히 주의의무를 게을리한 경우로서 극히 작은 주의만 기울였다면 결과 발생을 방지할 수 있었던 경우의 과실을 말한다.
과실범의 법정형은 고의범에 비하여 가볍게 하는 것이 원칙이다.
[입법례]
문화재보호법
제95조(사적 등에의 일수죄) 물을 넘겨 문화재청장이 지정 또는 가지정한 사적, 명승 또는 천연기념물이나 보호구역을 침해한 자는 2년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
제96조(그 밖의 일수죄) 물을 넘겨 제95조에 규정한 것 외의 지정문화재 또는 가지정문화재나
그 보호구역을 침해한 자는 10년 이하의 징역이나 1억원 이하의 벌금에 처한다.
제98조(과실범) ① 과실로 인하여 제95조 또는 제96조의 죄를 범한 자는 1천만원 이하의 벌금에
처한다.
② 업무상 과실이나 중대한 과실로 인하여 제95조 또는 제96조의 죄를 범한 자는 3년 이하의
금고나 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
나. 미수범
1) 의의
‘미수범’이란 범죄의 실행에 착수하여 행위를 마치지 못했거나 마쳤더라도 결과가 발생하지 않은 경우를 말하며, 실행에 착수했다는 점에서 예비·음모와 구별되고 결과가 발생하지 않았다는 점에서 기수와 구별된다.
2) 규정 방식
미수범은 원칙적으로 처벌되지 않으며 법률에 특별한 규정이 있어야만 예외적으로 처벌되는데(「형법」 제29조), 행위의 결과가 발생하지 않았으나 구성요건상 실행행위의 착수에 이른 것만으로도 가벌성이 충분히 인정되는 경우가 대표적이다.
미수범은 통상 “미수범은 처벌한다”라고 간단히 규정한다. 미수범은 「형법」 총칙상 임의적 감경 대상인 장애미수(「형법」 제25조), 필요적 감면 대상인 중지미수(「형법」 제26조), 임의적 감면 대상인 불능미수(「형법」 제27조)로 나누어지므로 위와 같이 간단히 규정함으로써 행정벌칙에 「형법」이 적용되어 기수범과 비교하여 감경·감면이 결정되는 것이다.
한편 위와 같은 「형법」에 따른 감경·감면을 배제하려고 할 경우에는 특별한 법정형을 두거나 “본죄에 준하여 처벌한다”라는 특별규정을 둘 수 있다.
[입법례]
남북교류협력에 관한 법률
제27조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의
벌금에 처한다.
1. 제9조제1항 및 제6항 단서에 따른 승인을 받지 아니하고 북한을 방문한 자
2. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제9조제1항 및 제6항 단서에 따른 승인을 받은 자
3. 제13조제1항에 따른 승인을 받지 아니하고 물품등을 반출하거나 반입한 자
4. ∼ 6. (생 략)
② (생 략)
③ 제1항 각 호의 미수범은 처벌한다.
출입국관리법
제99조(미수범 등) ① 제93조의2, 제93조의3, 제94조제1호부터 제5호까지 또는 제18호 및 제95조제1호의 죄를 범할 목적으로 예비하거나 또는 음모한 사람과 미수범은 각각 해당하는 본죄에 준하여 처벌한다.
② 제1항에 따른 행위를 교사하거나 방조한 사람은 정범(正犯)에 준하여 처벌한다.
다. 예비·음모
1) 의의
‘예비’란 특정 범죄를 실현할 목적으로 행하여지는 준비행위로서 아직 실행에 착수하지 않은 일체의 행위를 말하고, ‘음모’는 예비에 선행하는 범죄 발전 단계에 해당하는 것을 말하는데, 우리나라 법제상 예비·음모를 구별하여 규정하기 보다는 병렬적으로 규정하고 있으므로 이를 구별할 실익은 크지 않다.
2) 규정 방식
예비·음모는 원칙적으로 처벌되지 않고 예외적으로 특별한 규정이 있으면 처벌된다. 미수와 달리 감경 규정이 없으므로 예비·음모를 벌하려면 처벌 규정과 형량을 따로 규정해야 한다. 예비·음모는 실행의 착수에 나아가지 않은 행위이므로 기수의 형보다 가볍게 정하는 것이 일반적이다. 그러나 미수범의 경우처럼 기수범과 동일한 형에 처한다는 방식의 특별 규정을 둘 수도 있다.434)
[입법례]
부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률
제18조(벌칙) ① 부정한 이익을 얻거나 영업비밀 보유자에게 손해를 입힐 목적으로 그 영업비밀을 외국에서 사용하거나 외국에서 사용될 것임을 알면서 취득·사용 또는 제3자에게 누설한
자는 10년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 벌금형에 처하는 경우 위반행위로 인한 재산상 이득액의 10배에 해당하는 금액이 1억원을 초과하면 그 재산상 이득액의
2배 이상 10배 이하의 벌금에 처한다.
② 부정한 이익을 얻거나 영업비밀 보유자에게 손해를 입힐 목적으로 그 영업비밀을 취득·사용하거나 제3자에게 누설한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 벌금형에 처하는 경우 위반행위로 인한 재산상 이득액의 10배에 해당하는 금액이 5천만원을 초과하면 그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하의 벌금에 처한다.
③ ∼ ⑤ (생 략)
제18조의3(예비·음모) ① 제18조제1항의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
② 제18조제2항의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 2년 이하의 징역 또는 1천만원
이하의 벌금에 처한다.
1) 의의
‘교사범’이란 타인을 꾀어 범죄 실행의 결의를 생기게 하고 이러한 결의에 따라 범죄를 실행하게 하는 자를 말하고, ‘방조범’이란 타인의 범죄 실행을 용이하게 하는 자를 말한다.
2) 규정 방식
교사범의 처벌에 관해서는 「형법」 제31조435)가 적용되므로 특별히 개별법에서 따로 규정하지 않는다. 그러나 형량을 본범(本犯)과 다르게 정하는 등 「형법」 규정과 내용을 다르게 하려고 할 경우에는 이를 규정한다.
원래 교사행위는 죄를 저지를 의사가 없는 남에게 범죄 실행의 결의를 가지게 하는 행위를 말하므로, 본범의 범죄 실행행위와 교사범의 처벌에는 밀접한 관련이 있다. 그러나 교사행위 자체에 큰 반사회성이 인정되어 교사받은 자가 행한 행위와 관계없이 이를 별도의 처벌 대상으로 하는 것이 적당한 경우로서 본범의 법정형과 다르게 규정하려면 독립한 범죄 유형으로 해당 조문에서 명시한다.
방조행위도 교사행위와 같이 형량을 특별히 규정할 필요가 있을 때에만 규정한다. 또한, 방조범의 형량은 「형법」상 정범의 형량보다 필요적으로 가볍게 하는 점에 비추어 특별히 따로 규정하는 경우라도 이 점을 충분히 고려해야 한다.
[입법례]
장기등 이식에 관한 법률
제45조(벌칙) ① 제7조제1항제1호 또는 제3호를 위반하여 장기등을 주고 받거나 주고 받을 것을
약속하거나, 이를 교사·알선·방조하는 자 또는 같은 조 제3항을 위반하여 장기등을 적출하거나 이식한 자는 2년 이상의 유기징역에 처한다.
② 제7조제1항제2호를 위반하여 장기등을 주고 받거나 주고 받을 것을 약속하거나, 같은 조제2항을 위반하여 같은 조 제1항제1호 및 제2호의 행위를 교사·알선·방조하는 자는 10년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 징역과 벌금은 병과(倂科)할 수 있다.
③·④ (생 략)
관세법
제271조(미수범 등) ① 그 정황을 알면서 제269조 및 제270조에 따른 행위를 교사하거나 방조한
자는 정범(正犯)에 준하여 처벌한다.
②·③ (생 략)
「형법」 총칙에서는 모든 범죄에 공통되는 일반적인 가중·감면 사유만을 규정하고 있으므로 특정한 범죄에만 적용되는 가중·감면 사유는 해당 법률에서 규정해야 한다.
개별법에서 「형법」상 임의적 형의 감경·면제 사유를 필요적 형의 감경·면제사유로 규정하거나, 역으로 「형법」상 필요적 감경·면제 사유를 임의적 감경·면제 사유로 규정하는 경우가 있다. 필요적 형의 감경·면제 사유를 규정하려는 경우에는 관련 법익에 대해 신중히 검토하여 필요한 경우에만 규정하도록 한다.
「형법」에서는 자백에 대해 형의 감경에 대한 규정을 두고 있지 않다. 그러나 행정법규의 목적 달성, 실체적 진실 발견, 공공복리 실현 등에 현저한 기여를 하는 자백의 경우에는 따로 자백에 대한 형의 감경 또는 면제 조항을 두되, 임의적 감면 형식으로 규정하도록 한다.
[입법례]
진실·화해를 위한 과거사정리 기본법
제46조(형의 감경 등) ① 범죄가 발각되기 전에 자백한 때에는 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
② 제1항의 자백은 위원회에서 진실규명사건에 대한 결정을 종료하기 전에 하여야 한다.
[입법례]
담배사업법
제31조(「형법」의 적용 제한) 이 법에서 정한 죄를 범한 자에 대해서는 「형법」 제9조, 제10조제2항, 제11조, 제16조, 제32조제2항, 제38조제1항제2호 중 벌금 경합에 관한 제한가중규정과 같은 법 제53조는 적용하지 아니한다. 다만, 징역형에 처할 경우 또는 징역형과 벌금형을 병과
할 경우의 징역형에 대해서는 그러하지 아니하다.
② 제1항의 자백은 위원회에서 진실규명사건에 대한 결정을 종료하기 전에 하여야 한다.
1) 의의
‘고소’란 범죄의 피해자나 그와 일정한 관계가 있는 자가 수사기관에 대해 범죄사실을 신고하여 범인의 처벌을 구하는 의사표시를 말하며, ‘고발’이란 고소권자와 범인 외의 제3자가 수사기관에 범죄사실을 신고하여 형사처벌을 구하는 의사표시를 말한다. 고소·고발은 일반적으로 수사의 단서가 되지만, 모욕죄나 관세법 위반죄 등에서는 고소·고발이 소송조건(공소제기요건, 1심 공소유지요건)이 된다.436)
‘반의사불벌죄’란 피해자의 명시한 의사를 거스르며 수사를 개시하거나 공소를 제기할 수 없는 범죄를 말하며 피해자의 의사표시는 소극적인 소송조건이다.
2) 규정 방식
친고죄의 규정 방식은 “…의 죄는 고소(고발)가 있어야 공소를 제기할 수 있다”라는 형식437)을 취하여 고소(고발)를 공소제기의 필요조건으로 규정한다.
친고죄는 범죄인 처벌보다 피해자의 명예를 보호하는 것이 필요한 경우나 친족 사이의 범죄나 사소한 범죄처럼 국가의 개입을 자제할 필요가 있는 경우 등에 도입되어 있다. 고소(고발)의 취소에 관하여 형사법에 대한 특례를 규정하려면 그 뜻과 취소의 허용 시기를 정한다.
반의사불벌죄를 구성할 때에는 일반적으로 “…의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다”는 형식을 취한다. 반의사불벌죄 규정은 주로 개인적 법익에 대한 비교적 중하지 않은 범죄에 규정하며, 국가적·사회적 법익침해에 해당하는 행정범의 경우 피해자의 처벌의사를 소추요건으로 규정하여 공소권을 제한하는 것은 신중을 기해야 한다.
[입법례] 친고죄를 규정한 사례
발명진흥법
제58조(벌칙) ① 제19조를 위반하여 부정한 이익을 얻거나 사용자등에 손해를 가할 목적으로 직무발명의 내용을 공개한 자에 대하여는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
② 제1항의 죄는 사용자등의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.
[입법례] 반의사불벌죄를 규정한 사례
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률
제70조(벌칙) ① 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
② 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 다른
사람의 명예를 훼손한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 5천만원 이하의
벌금에 처한다.
③ 제1항과 제2항의 죄는 피해자가 구체적으로 밝힌 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.
교통사고처리 특례법
제3조(처벌의 특례) ① 차의 운전자가 교통사고로 인하여 「형법」 제268조의 죄를 범한 경우에는
5년 이하의 금고 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
② 차의 교통으로 제1항의 죄 중 업무상과실치상죄(業務上過失致傷罪) 또는 중과실치상죄(重過失致傷罪)와 「도로교통법」 제151조의 죄를 범한 운전자에 대하여는 피해자의 명시적인 의사에 반하여 공소(公訴)를 제기할 수 없다. 다만, 차의 운전자가 제1항의 죄 중 업무상과실치상죄 또는 중과실치상죄를 범하고도 피해자를 구호(救護)하는 등 「도로교통법」 제54조제1항에 따른 조치를 하지 아니하고 도주하거나 피해자를 사고 장소로부터 옮겨 유기(遺棄)하고 도주한 경우, 같은 죄를 범하고 「도로교통법」 제44조제2항을 위반하여 음주측정 요구에 따르지
아니한 경우(운전자가 채혈 측정을 요청하거나 동의한 경우는 제외한다)와 다음 각 호의 어느
하나에 해당하는 행위로 인하여 같은 죄를 범한 경우에는 그러하지 아니하다.
1. ∼ 12. (생 략)
핵심 키워드 최종 편집자 김기준 님
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