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법령입안 심사기준 상세
*법령 입안·심사 기준 책자(2017.12.발간)의 내용을 2020.12. 일부 수정·추가하여 제공하고 있습니다.
4. 법정형
가. 개관
‘법정형’이란 범죄구성요건에 상응하여 벌칙 규정에 정해진 형을 말하며, 해당 법률에서 형종(刑種)의 선택, 형량의 범위와 선택될 형종 간의 균형 등이 법정형을 규정하는 핵심 요령이다.430)
법정형의 형량은 국가안전보장·질서유지·공공복리의 유지·증진을 위한 필요성과의 균형, 해당 행정법규와 다른 행정법규의 행정벌칙의 형량 상호간의 균형, 그리고 「형법」의 형량 간의 균형이 이루어지도록 해야 한다.
법정형에는 형의 양정(量定)을 할 수 있는 여지(예컨대 “○년 이상 ○년 이하”라는 법정형의 폭)를 두는 것이 보통이다. 그러나 그 폭을 극단적으로 넓게 인정하면 죄형법정주의에 어긋날 우려가 있으므로 유의해야 한다.
나. 유기징역과 유기금고의 규정 방식
유기징역 또는 유기금고는 1개월 이상 30년 이하로 하므로(「형법」 제42조), 형의 장기를 30년으로 또는 단기를 1개월로 하려고 할 때에는 그 장기 또는 단기는 표시하지 않는다.431) 징역에는 무기징역도 포함되는 것이므로 ○년 이상의 징역에 처하면서 유기징역으로 한정하는 경우에는 반드시 “○년 이상의 유기징역”으로 나타낸다. 다만, 「형법」 제250조제1항의 살인죄에서 “사형, 무기, 5년 이상의 징역에 처한다”라고 규정하는 경우와 같이 「형법」, 특별형법 조항에서 무기징역이 법정형으로서 뚜렷이 표시되는 경우에는 별도로 유기징역이라는 표시를 하지 않는다.
법정형을 규정하는 방식에는 “○년 이상”과 같은 하한 제한형, “○년 이하”와 같은 상한제한형, “○년 이상, ○년 이하”와 같은 상하한 제한형이 있는데 하한 제한형은 유기징역형의 상한인 30년이 그 법정형의 상한이 되기 때문에 법정형의 폭이 극단적으로 넓게 될 우려가 있으므로 신중한 검토가 필요하다.
다. 벌금의 규정 방식
1) 일반적인 규정 방식
벌금을 규정할 때에는 최고액을 정하는 방법이 일반적으로 사용되나 최저액(「형법」 제45조에 따르면 벌금은 5만원 이상으로 해야 한다)을 「형법」상 벌금의 최저액보다 높이 정해야 할 특별한 사유가 있으면 그 최저액을 정한다.
2) 최고액을 정하는 한편 범죄행위의 정도·태양에 따라 벌금액을 증감할
수 있도록 하는 방식
3) 위반행위의 대상이 되는 물건가격, 용역대금 또는 금전채무의 금액을
기준으로 정하는 방식
라. 징역과 벌금의 선택적 규정 방식
징역과 벌금을 선택적으로 처벌할 수 있도록 하는 경우에는 징역과 벌금형 간의 균형을 유지해야 한다. 징역 1년을 벌금 1천만원 이하, 2년을 1천만원 이상 2천만원 이하, 3년을 2천만원 이상 3천만원 이하432)와 같이 자유형 기간에 상응하여 규정하는 방식도 있지만, 벌금형보다 구금형이 중하다고 보는 국민의 법 감정, 독일·스위스·오스트리아나 북유럽의 여러 나라 등에서 도입하여 시행하는 일수벌금제433)가 아직 도입되지 않은 점 등에 비추어 구금형과 벌금형을 선택형으로 규정하면서 구금기간에 상응하여 일률적으로 벌금형의 최고액을 규정하는 위 방식은 다소 논란의 소지가 있다.
징역형과 벌금형이 선택적으로 되어 있는 경우 징역형에 상당하는 벌금액이 법률에 따라 너무 차이가 나서는 안 될 것이다.
마. 징역과 벌금의 병과 방식
징역과 벌금을 병과할 때에는 임의적 병과를 원칙으로 하고 필요적 병과 방식은 가능하면 피한다. 다만, 영리를 목적으로 하거나 영업에 관한 범죄에 대해서는 징역과 벌금을 필요적으로 병과할 수 있다. 이 경우에도 책임주의 원칙에 부합하도록 작량감경이나 선고유예 등을 활용하여 합리적인 양형이 가능한 한도 내에서 벌금 병과 여부와 그 액수를 정해야 한다.
바. 구류·과료의 규정 방식
‘구류’란 수형자를 교도소 내에 구치하는 것을 내용으로 하는 자유형의 일종으로 그 기간이 1일 이상 30일 미만이며, ‘과료’란 범죄인에게 일정한 금액의 지급을 강제로 부담하게 하는 재산형의 일종으로서 그 금액이 2천원 이상 5만원 미만으로 되어 있다. 구류와 과료는 「형의 실효 등에 관한 법률」상의 전과기록으로 등재되지 않으므로 위반자를 전과자로 관리 할 필요가 적은 경미한 의무위반행위에 주로 사용된다.
구류형은 형사정책적 이유로 벌금형·과료형과 각각 병과될 수 있다.
사. 몰수·추징의 규정 방식
‘몰수’란 범죄 반복의 방지나 범죄에 의한 이득의 금지를 목적으로 범죄행위와 관련한 재산을 박탈하는 것을 내용으로 하는 재산형으로서 독립하여 과할 수는 없고 다른 형에 부가하여 과해지는 부가형으로서 「형법」 제48조에 따라 판사에게 몰수 재량권이 부여된 임의적 몰수가 원칙이다.
필요적 몰수이거나 몰수 대상·방법·절차 등 위 원칙에 대한 특칙을 규정할 필요가 있을 때에만 행정벌칙으로 규정하고 임의적 몰수의 경우에는 따로 규정하지 않도록 한다.
몰수의 대상이 「형법」 총칙에 의한 것과 다르면 이를 표시하되, 누구의 소유이든 불문하고 범인이 점유하고 있었다는 것만으로 몰수할 수 있게 하는 규정은 가능한 한 두지 않으며 부득이하게 두어야 할 경우에는 그 요건을 엄격히 한다.
‘추징’이란 몰수해야 할 물건의 전부나 일부를 몰수할 수 없는 경우 이를 대신하여 그 가액을 징수하는 처분으로서 부가형인 몰수의 규정 방식이 그대로 적용된다. 추징의 대상이 「형법」 총칙에 의한 것과 다르면 반드시 그 대상을 밝히고 추징임을 분명히 한다.
가. 개관
‘법정형’이란 범죄구성요건에 상응하여 벌칙 규정에 정해진 형을 말하며, 해당 법률에서 형종(刑種)의 선택, 형량의 범위와 선택될 형종 간의 균형 등이 법정형을 규정하는 핵심 요령이다.430)
법정형의 형량은 국가안전보장·질서유지·공공복리의 유지·증진을 위한 필요성과의 균형, 해당 행정법규와 다른 행정법규의 행정벌칙의 형량 상호간의 균형, 그리고 「형법」의 형량 간의 균형이 이루어지도록 해야 한다.
법정형에는 형의 양정(量定)을 할 수 있는 여지(예컨대 “○년 이상 ○년 이하”라는 법정형의 폭)를 두는 것이 보통이다. 그러나 그 폭을 극단적으로 넓게 인정하면 죄형법정주의에 어긋날 우려가 있으므로 유의해야 한다.
나. 유기징역과 유기금고의 규정 방식
유기징역 또는 유기금고는 1개월 이상 30년 이하로 하므로(「형법」 제42조), 형의 장기를 30년으로 또는 단기를 1개월로 하려고 할 때에는 그 장기 또는 단기는 표시하지 않는다.431) 징역에는 무기징역도 포함되는 것이므로 ○년 이상의 징역에 처하면서 유기징역으로 한정하는 경우에는 반드시 “○년 이상의 유기징역”으로 나타낸다. 다만, 「형법」 제250조제1항의 살인죄에서 “사형, 무기, 5년 이상의 징역에 처한다”라고 규정하는 경우와 같이 「형법」, 특별형법 조항에서 무기징역이 법정형으로서 뚜렷이 표시되는 경우에는 별도로 유기징역이라는 표시를 하지 않는다.
법정형을 규정하는 방식에는 “○년 이상”과 같은 하한 제한형, “○년 이하”와 같은 상한제한형, “○년 이상, ○년 이하”와 같은 상하한 제한형이 있는데 하한 제한형은 유기징역형의 상한인 30년이 그 법정형의 상한이 되기 때문에 법정형의 폭이 극단적으로 넓게 될 우려가 있으므로 신중한 검토가 필요하다.
[입법례]
방사성폐기물 관리법
제39조(벌칙) ① 방사성폐기물 관리시설을 파괴하거나 부당하게 조작하여 사람의 생명 또는 신체를 해하거나 공공의 안전을 해치는 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
② 방사성폐기물 관리시설을 파괴하거나 부당하게 조작하여 사람을 사망하게 한 자는 사형,
무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
③ 제1항 및 제2항의 미수범은 처벌한다.
④ 제1항 및 제2항의 죄를 범할 목적으로 예비·음모 또는 선동한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다.
다. 벌금의 규정 방식
1) 일반적인 규정 방식
벌금을 규정할 때에는 최고액을 정하는 방법이 일반적으로 사용되나 최저액(「형법」 제45조에 따르면 벌금은 5만원 이상으로 해야 한다)을 「형법」상 벌금의 최저액보다 높이 정해야 할 특별한 사유가 있으면 그 최저액을 정한다.
입법 모델
○원 이하의 벌금에 처한다.
○원 이상 ○원 이하의 벌금에 처한다.
○원 이상 ○원 이하의 벌금에 처한다.
2) 최고액을 정하는 한편 범죄행위의 정도·태양에 따라 벌금액을 증감할
수 있도록 하는 방식
[입법례]
조세범 처벌법
제6조(무면허 주류의 제조 및 판매) 「주세법」에 따른 면허를 받지 아니하고 주류, 밑술·술덧을
제조(개인의 자가소비를 위한 제조는 제외한다)하거나 판매한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원(해당 주세 상당액의 3배의 금액이 3천만원을 초과할 때에는 그 주세 상당액의 3배의 금액) 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 밑술과 술덧은 탁주로 본다.
3) 위반행위의 대상이 되는 물건가격, 용역대금 또는 금전채무의 금액을
기준으로 정하는 방식
[입법례]
하도급거래 공정화에 관한 법률
제30조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 원사업자는 수급사업자에게 제조등의 위탁을 한 하도급대금의 2배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처한다.
1. 제3조제1항부터 제4항 및 제9항, 제3조의4, 제4조부터 제12조까지, 제12조의2, 제12조의3 및 제13조를 위반한 자
2. 제13조의2제1항부터 제3항까지의 규정을 위반하여 공사대금 지급을 보증하지 아니한 자
3. 제15조, 제16조제1항·제3항·제4항 및 제17조를 위반한 자
4. 제16조의2제7항을 위반하여 정당한 사유 없이 협의를 거부한 자
②·③ (생 략)
라. 징역과 벌금의 선택적 규정 방식
징역과 벌금을 선택적으로 처벌할 수 있도록 하는 경우에는 징역과 벌금형 간의 균형을 유지해야 한다. 징역 1년을 벌금 1천만원 이하, 2년을 1천만원 이상 2천만원 이하, 3년을 2천만원 이상 3천만원 이하432)와 같이 자유형 기간에 상응하여 규정하는 방식도 있지만, 벌금형보다 구금형이 중하다고 보는 국민의 법 감정, 독일·스위스·오스트리아나 북유럽의 여러 나라 등에서 도입하여 시행하는 일수벌금제433)가 아직 도입되지 않은 점 등에 비추어 구금형과 벌금형을 선택형으로 규정하면서 구금기간에 상응하여 일률적으로 벌금형의 최고액을 규정하는 위 방식은 다소 논란의 소지가 있다.
징역형과 벌금형이 선택적으로 되어 있는 경우 징역형에 상당하는 벌금액이 법률에 따라 너무 차이가 나서는 안 될 것이다.
[입법례]
감염병의 예방 및 관리에 관한 법률
제77조(벌칙) 제22조제1항 또는 제2항을 위반하여 고위험병원체의 반입 허가를 받지 아니하고
반입한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
마. 징역과 벌금의 병과 방식
징역과 벌금을 병과할 때에는 임의적 병과를 원칙으로 하고 필요적 병과 방식은 가능하면 피한다. 다만, 영리를 목적으로 하거나 영업에 관한 범죄에 대해서는 징역과 벌금을 필요적으로 병과할 수 있다. 이 경우에도 책임주의 원칙에 부합하도록 작량감경이나 선고유예 등을 활용하여 합리적인 양형이 가능한 한도 내에서 벌금 병과 여부와 그 액수를 정해야 한다.
[입법례] 선택형의 조항을 먼저 정하고 조항을 달리하여 병과 규정을 둔 사례
감사원법
제51조(벌칙) ① (생 략)
② 제27조제4항을 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
③ 제2항의 징역과 벌금은 병과(倂科)할 수 있다.
[입법례] 선택형과 병과 규정을 하나의 조항에서 규정한 사례
반도체집적회로의 배치설계에 관한 법률
제45조(침해죄 등) ① 배치설계권이나 전용이용권을 침해한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원
이하의 벌금에 처하거나 이를 병과(倂科)할 수 있다.
② 제1항의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.
바. 구류·과료의 규정 방식
‘구류’란 수형자를 교도소 내에 구치하는 것을 내용으로 하는 자유형의 일종으로 그 기간이 1일 이상 30일 미만이며, ‘과료’란 범죄인에게 일정한 금액의 지급을 강제로 부담하게 하는 재산형의 일종으로서 그 금액이 2천원 이상 5만원 미만으로 되어 있다. 구류와 과료는 「형의 실효 등에 관한 법률」상의 전과기록으로 등재되지 않으므로 위반자를 전과자로 관리 할 필요가 적은 경미한 의무위반행위에 주로 사용된다.
구류형은 형사정책적 이유로 벌금형·과료형과 각각 병과될 수 있다.
[입법례]
도로교통법
제158조(형의 병과) 이 장의 죄를 범한 사람에 대하여는 정상(情狀)에 따라 벌금 또는 과료와
구류의 형을 병과(竝科)할 수 있다.
사. 몰수·추징의 규정 방식
‘몰수’란 범죄 반복의 방지나 범죄에 의한 이득의 금지를 목적으로 범죄행위와 관련한 재산을 박탈하는 것을 내용으로 하는 재산형으로서 독립하여 과할 수는 없고 다른 형에 부가하여 과해지는 부가형으로서 「형법」 제48조에 따라 판사에게 몰수 재량권이 부여된 임의적 몰수가 원칙이다.
필요적 몰수이거나 몰수 대상·방법·절차 등 위 원칙에 대한 특칙을 규정할 필요가 있을 때에만 행정벌칙으로 규정하고 임의적 몰수의 경우에는 따로 규정하지 않도록 한다.
[입법례]
공무원범죄에 관한 몰수 특례법
제3조(불법재산의 몰수) ① 불법재산은 몰수한다.
② 제1항에 따라 몰수하여야 할 재산에 대하여 재산의 성질, 사용 상황, 그 재산에 관한 범인
외의 자의 권리 유무, 그 밖의 사정을 고려한 결과 그 재산을 몰수하는 것이 타당하지 아니하다고 인정될 경우에는 제1항에도 불구하고 몰수하지 아니할 수 있다.
③ (생 략)
몰수의 대상이 「형법」 총칙에 의한 것과 다르면 이를 표시하되, 누구의 소유이든 불문하고 범인이 점유하고 있었다는 것만으로 몰수할 수 있게 하는 규정은 가능한 한 두지 않으며 부득이하게 두어야 할 경우에는 그 요건을 엄격히 한다.
[입법례]
관세법
제272조(밀수 전용 운반기구의 몰수) 제269조의 죄에 전용(專用)되는 선박·자동차나 그 밖의
운반기구는 그 소유자가 범죄에 사용된다는 정황을 알고 있고, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 몰수한다.
1. 범죄물품을 적재하거나 적재하려고 한 경우
2. 검거를 기피하기 위하여 권한 있는 공무원의 정지명령을 받고도 정지하지 아니하거나 적재된 범죄물품을 해상에서 투기·파괴 또는 훼손한 경우
3. 범죄물품을 해상에서 인수 또는 취득하거나 인수 또는 취득하려고 한 경우
4. 범죄물품을 운반한 경우
‘추징’이란 몰수해야 할 물건의 전부나 일부를 몰수할 수 없는 경우 이를 대신하여 그 가액을 징수하는 처분으로서 부가형인 몰수의 규정 방식이 그대로 적용된다. 추징의 대상이 「형법」 총칙에 의한 것과 다르면 반드시 그 대상을 밝히고 추징임을 분명히 한다.
[입법례]
배타적 경제수역에서의 외국인어업 등에 대한 주권적 권리의 행사에 관한 법률
제21조(몰수 또는 추징) ① 제16조의2, 제17조, 제18조 또는 제19조의 죄를 범한 자가 소유하거나 소지하는 어획물 및 그 제품, 선박, 어구(漁具) 또는 그 밖의 어업활동등에 사용한 물건(이하 이 조에서 “어획물등”이라 한다)은 몰수할 수 있다. 다만, 제16조의2의 죄를 범한 자가 자국(自國)으로부터 어업활동에 관한 허가를 받지 아니한 경우에는 어획물등을 몰수한다.
② 제1항에 따라 어획물등의 전부 또는 일부를 몰수할 수 없는 경우에는 그 가액(價額)을 추징한다.
부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률
제86조(업무상 비밀이용의 죄) ① 공직자가 제7조의2를 위반한 때에는 7년 이하의 징역 또는
7천만원 이하의 벌금에 처한다.
② 제1항의 경우 징역과 벌금은 이를 병과할 수 있다.
③ 제1항의 죄를 범한 자 또는 그 정을 아는 제3자가 제1항의 죄로 인하여 취득한 재물 또는
재산상의 이익은 이를 몰수 또는 추징한다.
성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률
제25조(몰수 및 추징) 제18조부터 제20조까지에 규정된 죄를 범한 사람이 그 범죄로 인하여 얻은 금품이나 그 밖의 재산은 몰수하고, 몰수할 수 없는 경우에는 그 가액(價額)을 추징한다.
핵심 키워드 최종 편집자 김기준 님
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