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법령입안 심사기준 상세
*법령 입안·심사 기준 책자(2017.12.발간)의 내용을 2020.12. 일부 수정·추가하여 제공하고 있습니다.
8. 행정업무의 대행(代行)
가. 의의
‘행정업무의 대행’이란 행정기관이 법령상의 업무를 대행기관으로 하여금 사실상 행하게 하되, 그 명의는 원(原) 권한자인 행정기관으로 하고 책임도 원 권한자인 행정기관에 귀속 되도록 하는 것을 말한다.
따라서 대행에 따른 법령상 권한의 이전은 발생하지 않고 대행기관이 원 권한자인 행정 기관 명의로 업무를 수행함으로써 그 법률적 효과는 원 권한자인 행정기관이 직접 행사(行 使)한 것과 같은 효력이 발생한다.
나. 유사 개념과의 구별
“위임”이나 “위탁”은 행정기관이 법령상 권한의 일부를 하급행정기관 등에 주어 수임자 나 수탁자가 자기의 권한으로 행사하게 하는 것이나, “대행”은 대행자가 실질적으로 업무를 수행하더라도 그 법률적 효과는 원 권한자인 행정기관이 직접 행사한 것처럼 보게 된다는 점에서 차이가 있다.
“대리”는 원 행정기관을 위한 것임을 표시하고 대리자가 자신의 명의로 권한을 행사하나, “대행”은 원 행정기관의 명의로 권한을 행사하되, 사실상의 실무는 대행기관이 하게 하는 차이가 있다.
다. 대행의 기능
「정부조직법」 제6조제3항483)에서는 국민의 권리? 의무와 관련되는 사무는 민간에 위탁 할 수 없도록 규정하고 있다. 그러나 법령으로 그 소관 사무의 일부를 다른 기관 등에 대행 하게 하는 경우에는 권한이 이전되지 않으므로 공권력적 행위의 대행도 가능하게 되므로, 현행법상 민간위탁하기에 부적절한 성격의 행정행위를 민간기관이 행할 수 있도록 하려는 의도로 대행 제도를 활용하는 경우가 있다.484) 이는 공권력적 행정행위라도 전문적인 민간 기관이 수행하는 것이 전문성과 효율성 측면에서 필요한 경우도 있다는 점을 반영한 것이다. 그러나 국민의 권리? 의무와 밀접한 관련성이 있는 업무를 대행의 방식으로 민간에게 수행 하도록 하는 것은 권리 보호에 문제가 있을 수 있으므로 도입에는 신중해야 한다.
한편 국민의 권리? 의무와 관련되지 않는 사무에 대해서도 책임성, 전문성 등을 고려하여 위탁이 아닌 대행을 하게 하는 경우도 있다.
라. 대행 제도의 도입
업무의 대행 제도는 이론적으로 정립되어 있지 않고, 여러 가지 제도들이 대행이라는 같은 명칭으로 사용되고 있어 운영상 혼란이 발생할 여지가 많다.485)
업무의 대행은 행정기관의 법령상의 업무를 대행기관이 실질적으로 행사하지만 법률적 효과는 원 권한자인 행정기관이 행한 것으로 보도록 의제하는 것이므로, 대행의 결과에 대해 행정기관이 직접 책임지겠다는 의미가 아니라면 대행이라는 표현을 사용하지 않는 것이 바람직하다.
따라서 행정권한을 다른 행정기관이나 민간에 이전하는 취지라면 위임? 위탁을 통해 행정권한을 이전하는 것이 타당하다.
대행에 적합한 업무와 위탁에 적합한 업무의 유형을 명확히 구분하기는 쉽지 않지만, 민간의 전문성을 활용할 필요가 있는 업무 중 국민의 안전과 관련된 업무(선박검사, 승강기 검사 등)는 행정기관의 책임성이 강하게 요구되므로 위탁보다는 대행 방식으로 업무를 수 행하는 것을 고려할 수 있다.
그리고 해당 업무가 행정기관이 직접 수행할 필요가 없거나 전문성이 필요한 검정? 인증
등에 관한 것이어서 행정기관이 직접 수행할 수 없는 것이라면 행정 업무의 대행 제도를 도입
하기보다는 검정? 인증 등을 위한 일정한 자격을 가진 업체에 행정관청이 인허가를 하고 해
당 인허가를 받은 업체의 검정? 인증 등을 받도록 하는 방식의 제도를 검토해 보아야 한다.
마. 대행의 규정 방식
대행은 행정권한자와 그에 따른 책임에 관한 사항이고 위임이나 위탁과는 달리 일반규정이 없기 때문에 피대행관청의 권한 또는 업무를 규정한 법률에 규정해야 한다. 행정기관이 지정한 자에게 행정업무를 대행하게 하는 경우라면 지정기준, 지정취소, 지정절차 등에 관한 규정은 대행과 관련한 핵심적 사항이므로 법률에 근거를 두도록 한다.
법률에서 “○○업무를 대통령령으로 정하는 바에 따라 위탁하거나 대행하게 할 수 있다”고 규정하는 경우도 있으나, 위탁과 대행은 개념상 차이가 있고 법률에서 위탁 또는 대행할 수 있다고 규정해 놓으면 대통령령에서도 대행하게 해야 할 업무를 위탁할 수 있는 것으로 오해 할 소지가 있으므로, 위탁으로 할지 대행으로 할지는 법률에서 명확히 규정하도록 한다.
1) 대행자에 대한 지휘?감독
행정업무를 대행시키는 경우에는 대행권자는 행정권한의 일부를 행사하게 되므로 이에 대한 감독이 필요하다. 현행법상 피대행자의 감독에 관한 확립된 원칙이 없으므로 명문의 규정으로 시정명령이나 보고 등의 규정을 두는 방안을 검토해야 한다.
2) 대행비용의 징수 등
업무의 대행의 경우에는 위임이나 위탁과 달리 업무의 수행에 드는 경비의 부담에 관한 일반적인 원칙이 없으므로 대행비용의 징수나 수수료 등에 관한 규정을 두도록 한다.
이 경우 행정기관이 업무의 대행에 관한 수수료 등 경비를 지급하도록 하는 규정을 두거나 대행기관이 업무와 관련된 비용을 직접 업무 상대방에게 징수할 수 있는 규정을 두기도 한다.
3) 벌칙 적용 시의 공무원 의제
대행 업무를 수행하는 과정에서 대행기관은 실질적으로 행정권한을 행사하게 되므로, 공 공성과 책임성이 강하게 요구된다. 따라서 공공성이 강한 인허가 처분과 직접적으로 관련 되는 업무를 대행하는 경우에는 그 대행 업무의 과정에서 뇌물수수 등의 죄를 범하는 경우에 대비하여 벌칙을 적용할 때에 공무원으로 의제하는 규정을 두는 것이 바람직하다.
가. 의의
‘행정업무의 대행’이란 행정기관이 법령상의 업무를 대행기관으로 하여금 사실상 행하게 하되, 그 명의는 원(原) 권한자인 행정기관으로 하고 책임도 원 권한자인 행정기관에 귀속 되도록 하는 것을 말한다.
따라서 대행에 따른 법령상 권한의 이전은 발생하지 않고 대행기관이 원 권한자인 행정 기관 명의로 업무를 수행함으로써 그 법률적 효과는 원 권한자인 행정기관이 직접 행사(行 使)한 것과 같은 효력이 발생한다.
나. 유사 개념과의 구별
“위임”이나 “위탁”은 행정기관이 법령상 권한의 일부를 하급행정기관 등에 주어 수임자 나 수탁자가 자기의 권한으로 행사하게 하는 것이나, “대행”은 대행자가 실질적으로 업무를 수행하더라도 그 법률적 효과는 원 권한자인 행정기관이 직접 행사한 것처럼 보게 된다는 점에서 차이가 있다.
“대리”는 원 행정기관을 위한 것임을 표시하고 대리자가 자신의 명의로 권한을 행사하나, “대행”은 원 행정기관의 명의로 권한을 행사하되, 사실상의 실무는 대행기관이 하게 하는 차이가 있다.
다. 대행의 기능
「정부조직법」 제6조제3항483)에서는 국민의 권리? 의무와 관련되는 사무는 민간에 위탁 할 수 없도록 규정하고 있다. 그러나 법령으로 그 소관 사무의 일부를 다른 기관 등에 대행 하게 하는 경우에는 권한이 이전되지 않으므로 공권력적 행위의 대행도 가능하게 되므로, 현행법상 민간위탁하기에 부적절한 성격의 행정행위를 민간기관이 행할 수 있도록 하려는 의도로 대행 제도를 활용하는 경우가 있다.484) 이는 공권력적 행정행위라도 전문적인 민간 기관이 수행하는 것이 전문성과 효율성 측면에서 필요한 경우도 있다는 점을 반영한 것이다. 그러나 국민의 권리? 의무와 밀접한 관련성이 있는 업무를 대행의 방식으로 민간에게 수행 하도록 하는 것은 권리 보호에 문제가 있을 수 있으므로 도입에는 신중해야 한다.
한편 국민의 권리? 의무와 관련되지 않는 사무에 대해서도 책임성, 전문성 등을 고려하여 위탁이 아닌 대행을 하게 하는 경우도 있다.
라. 대행 제도의 도입
업무의 대행 제도는 이론적으로 정립되어 있지 않고, 여러 가지 제도들이 대행이라는 같은 명칭으로 사용되고 있어 운영상 혼란이 발생할 여지가 많다.485)
업무의 대행은 행정기관의 법령상의 업무를 대행기관이 실질적으로 행사하지만 법률적 효과는 원 권한자인 행정기관이 행한 것으로 보도록 의제하는 것이므로, 대행의 결과에 대해 행정기관이 직접 책임지겠다는 의미가 아니라면 대행이라는 표현을 사용하지 않는 것이 바람직하다.
따라서 행정권한을 다른 행정기관이나 민간에 이전하는 취지라면 위임? 위탁을 통해 행정권한을 이전하는 것이 타당하다.
대행에 적합한 업무와 위탁에 적합한 업무의 유형을 명확히 구분하기는 쉽지 않지만, 민간의 전문성을 활용할 필요가 있는 업무 중 국민의 안전과 관련된 업무(선박검사, 승강기 검사 등)는 행정기관의 책임성이 강하게 요구되므로 위탁보다는 대행 방식으로 업무를 수 행하는 것을 고려할 수 있다.
[입법례] 안전 관련 검사업무를 대행하게 한 사례
승강기 안전관리법
제36조(설치검사와 안전검사의 대행) ① 행정안전부장관은 설치검사 또는 안전검사의 업무를
다음 각 호의 자로 하여금 대행하게 할 수 있다. 다만, 제2호에 따른 법인? 단체 또는 기관에
대해서는 정기검사 업무의 일부를 대행하게 할 수 있다.
1. 제55조에 따른 한국승강기안전공단
2. 제37조제1항에 따라 정기검사 업무의 대행기관으로 지정받은 법인? 단체 또는 기관
② (생 략)
1. 제55조에 따른 한국승강기안전공단
2. 제37조제1항에 따라 정기검사 업무의 대행기관으로 지정받은 법인? 단체 또는 기관
② (생 략)
마. 대행의 규정 방식
대행은 행정권한자와 그에 따른 책임에 관한 사항이고 위임이나 위탁과는 달리 일반규정이 없기 때문에 피대행관청의 권한 또는 업무를 규정한 법률에 규정해야 한다. 행정기관이 지정한 자에게 행정업무를 대행하게 하는 경우라면 지정기준, 지정취소, 지정절차 등에 관한 규정은 대행과 관련한 핵심적 사항이므로 법률에 근거를 두도록 한다.
법률에서 “○○업무를 대통령령으로 정하는 바에 따라 위탁하거나 대행하게 할 수 있다”고 규정하는 경우도 있으나, 위탁과 대행은 개념상 차이가 있고 법률에서 위탁 또는 대행할 수 있다고 규정해 놓으면 대통령령에서도 대행하게 해야 할 업무를 위탁할 수 있는 것으로 오해 할 소지가 있으므로, 위탁으로 할지 대행으로 할지는 법률에서 명확히 규정하도록 한다.
[입법례] 위탁과 대행을 별도의 조문에 구분해 규정한 사례
감염병의 예방 및 관리에 관한 법률
제56조(소독업무의 대행) 특별자치도지사 또는 시장? 군수? 구청장은 제47조제5호, 제48조제1
항, 제49조제1항제8호? 제9호? 제13호, 제50조 및 제51조제1항? 제3항에 따라 소독을 실시
하여야 할 경우에는 그 소독업무를 소독업자가 대행하게 할 수 있다.
제76조(위임 및 위탁) ① 이 법에 따른 보건복지부장관의 권한 또는 업무는 대통령령으로 정하 는 바에 따라 그 일부를 질병관리청장 또는 시? 도지사에게 위임하거나 관련 기관 또는 관련 단체에 위탁할 수 있다.
② 이 법에 따른 질병관리청장의 권한 또는 업무는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 일부를 시? 도지사에게 위임하거나 관련 기관 또는 관련 단체에 위탁할 수 있다.
제76조(위임 및 위탁) ① 이 법에 따른 보건복지부장관의 권한 또는 업무는 대통령령으로 정하 는 바에 따라 그 일부를 질병관리청장 또는 시? 도지사에게 위임하거나 관련 기관 또는 관련 단체에 위탁할 수 있다.
② 이 법에 따른 질병관리청장의 권한 또는 업무는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 일부를 시? 도지사에게 위임하거나 관련 기관 또는 관련 단체에 위탁할 수 있다.
1) 대행자에 대한 지휘?감독
행정업무를 대행시키는 경우에는 대행권자는 행정권한의 일부를 행사하게 되므로 이에 대한 감독이 필요하다. 현행법상 피대행자의 감독에 관한 확립된 원칙이 없으므로 명문의 규정으로 시정명령이나 보고 등의 규정을 두는 방안을 검토해야 한다.
[입법례]
건설기계관리법
제14조(검사대행 등) ① 국토교통부장관은 필요하다고 인정하면 건설기계의 검사에 관한 시설
및 기술능력을 갖춘 자를 지정하여 제13조에 따른 검사의 전부 또는 일부를 대행하게 할 수
있다.
② (생 략)
③ 국토교통부장관은 제1항에 따라 검사대행자로 지정받은 자(이하 “검사대행자”라 한 다)가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 지정을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 사업의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호에 해당하는 경우에는 그 지정을 취소하여야 한다.
1. ∼ 5. (생 략)
④ ∼ ⑫ (생 략)
② (생 략)
③ 국토교통부장관은 제1항에 따라 검사대행자로 지정받은 자(이하 “검사대행자”라 한 다)가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 지정을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 사업의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호에 해당하는 경우에는 그 지정을 취소하여야 한다.
1. ∼ 5. (생 략)
④ ∼ ⑫ (생 략)
2) 대행비용의 징수 등
업무의 대행의 경우에는 위임이나 위탁과 달리 업무의 수행에 드는 경비의 부담에 관한 일반적인 원칙이 없으므로 대행비용의 징수나 수수료 등에 관한 규정을 두도록 한다.
이 경우 행정기관이 업무의 대행에 관한 수수료 등 경비를 지급하도록 하는 규정을 두거나 대행기관이 업무와 관련된 비용을 직접 업무 상대방에게 징수할 수 있는 규정을 두기도 한다.
[입법례] 수수료 지급 규정을 두는 경우
건축법
제27조(현장조사?검사 및 확인업무의 대행) ① 허가권자는 이 법에 따른 현장조사? 검사 및 확
인업무를 대통령령으로 정하는 바에 따라 「건축사법」 제23조에 따라 건축사사무소개설신고를
한 자에게 대행하게 할 수 있다.
② (생 략)
③ 허가권자는 제1항에 따른 자에게 업무를 대행하게 한 경우 국토교통부령으로 정하는 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 수수료를 지급하여야 한다.
② (생 략)
③ 허가권자는 제1항에 따른 자에게 업무를 대행하게 한 경우 국토교통부령으로 정하는 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 수수료를 지급하여야 한다.
[입법례] 비용 징수 규정을 두는 경우
가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률
제26조(가축분뇨의 수집? 운반? 처리 및 비용 부담 등) ① 공공처리시설설치자는 가축분뇨를
직접 수집? 운반하거나 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 제28조제1항제1호의
가축분뇨수집? 운반업의 허가를 받은 자(이하 “수집? 운반업자”라 한다)로 하여금 그 수집?
운반을 대행하게 하거나 축산업자로 하여금 스스로 운반하게 할 수 있다. 다만, 농협조합은
관할 시장? 군수? 구청장과 협의하여 농협조합의 정관으로 정하는 바에 따라 수집? 운반을
대행하게 할 수 있다.
② ~ ④ (생 략)
⑤ 공공처리시설설치자는 가축분뇨를 수집? 운반 또는 처리할 때에는 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 공공처리시설에서 처리되는 가축분뇨를 배출하는 자로부터 해당 시 설의 운영에 드는 비용을 징수할 수 있다. 이 경우 배출시설의 규모, 가축분뇨의 분리저장 여부 등에 따라 그 비용을 차등하여 징수할 수 있다.
⑥?⑦ (생 략)
② ~ ④ (생 략)
⑤ 공공처리시설설치자는 가축분뇨를 수집? 운반 또는 처리할 때에는 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 공공처리시설에서 처리되는 가축분뇨를 배출하는 자로부터 해당 시 설의 운영에 드는 비용을 징수할 수 있다. 이 경우 배출시설의 규모, 가축분뇨의 분리저장 여부 등에 따라 그 비용을 차등하여 징수할 수 있다.
⑥?⑦ (생 략)
3) 벌칙 적용 시의 공무원 의제
대행 업무를 수행하는 과정에서 대행기관은 실질적으로 행정권한을 행사하게 되므로, 공 공성과 책임성이 강하게 요구된다. 따라서 공공성이 강한 인허가 처분과 직접적으로 관련 되는 업무를 대행하는 경우에는 그 대행 업무의 과정에서 뇌물수수 등의 죄를 범하는 경우에 대비하여 벌칙을 적용할 때에 공무원으로 의제하는 규정을 두는 것이 바람직하다.
[입법례]
건설기계관리법
제14조(검사대행 등) ① 국토교통부장관은 필요하다고 인정하면 건설기계의 검사에 관한 시설 및
기술능력을 갖춘 자를 지정하여 제13조에 따른 검사의 전부 또는 일부를 대행하게 할 수 있다.
② ∼ ⑤ (생 략)
⑥ 검사대행자와 그 검사업무를 직접 담당하는 직원은 「형법」 제129조부터 제132조까 지의 규정을 적용할 때에는 공무원으로 본다.
⑦ ∼ ⑫ (생 략)
② ∼ ⑤ (생 략)
⑥ 검사대행자와 그 검사업무를 직접 담당하는 직원은 「형법」 제129조부터 제132조까 지의 규정을 적용할 때에는 공무원으로 본다.
⑦ ∼ ⑫ (생 략)
핵심 키워드 최종 편집자 김기준 님
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