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법령입안 심사기준 상세
*법령 입안·심사 기준 책자(2017.12.발간)의 내용을 2020.12. 일부 수정·추가하여 제공하고 있습니다.
10. 행정쟁송
가. 개관
‘행정쟁송’은 행정법 관계에서 발생하는 법적 분쟁을 당사자의 청구에 의하여 심리.판정 하는 절차를 말한다. 행정소송과 행정심판이 주된 것이지만 넓은 의미에서는 이의신청 등 간이한 쟁송절차를 포함한다. 그 중 행정소송은 정식쟁송절차이고 나머지는 약식쟁송절차이다. 행정소송은 법원이, 행정심판과 이의신청 등의 간이 쟁송절차는 행정청이 심리의 주체가 된다.
행정쟁송 규정은 보칙 장에 규정하는 것이 통일성을 기하고 검색의 편의를 높이기 위해 바람직하다. 특히, 행정쟁송의 근거 규정이 둘 이상의 조문으로 되어 있으면 보칙의 장에서 일괄하여 규정을 두는 것이 입법경제상으로도 바람직할 것이다. 다만, 오직 특정 사안에 대하여만 행정쟁송 규정을 두는 경우에는 해당 내용을 규정한 실체규정에서 하나의 조 또는 항으로 행정쟁송을 규정하여 이해의 편의를 도모할 수 있다.
나. 행정소송
1) 개별법상 「행정소송법」에 대한 특례 규정의 필요성
행정소송에 관해서는 일반법인 「행정소송법」이 있으므로 개별 법률에서 행정소송에 관하여 규정할 필요는 없다. 그러나 행정처분의 성격상 제소에 대해 의문이 있는 경우, 민중소송이나 기관소송 등 특수한 소송형태를 인정하는 경우, 관할 법원을 다르게 정할 필요가 있는 경우, 그 밖에 행정소송의 심리절차상 특례를 두어야 할 필요가 있는 경우 등에는 그에 관한 규정을 개별 법률에서 따로 규정해야 하며, 이런 규정은 일반법인 「행정소송법」에 대한 특례를 정하는 것이므로 법률에서 규정해야 한다.
2) 「행정소송법」에 대한 특례의 규정 방식
가) 행정소송의 제기 대상
「행정소송법」상 행정청에는 법령에 따라 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 행정기관, 공공단체 및 그 기관 또는 사인이 포함된다(「행정소송법」 제2조제2항). 따라서 법령에 따라 행정권한이 위임 또는 위탁되면 행정기관이 아닌 기관이나 개인을 상대로 행정소송을 제기 할 수 있다. 그러나 일반 국민의 시각에서 보면, 법률에 따라 직접 공단 등에 업무가 부여된 경우와 같이 행정권한이 위탁되어 행정기관이 아닌 자가 처분을 하면 그것이 행정소송의 대상이 되는지가 불명확한 경우가 적지 않으므로, 이와 같은 경우에는 해당 행위에 대해 행정소송을 제기할 수 있는지를 명문으로 규정하는 것이 바람직하다.
나) 행정소송의 제기기간 등
행정소송의 제기기간을 규정하거나 관할 법원 등을 「행정소송법」과 달리 규정하려는 경우에도 법률에서 이를 명시해야 한다.
다) 행정소송의 피고 명시
행정소송의 피고적격은 「행정소송법」에서 처분 등을 행한 행정청으로 규정되어 있다. 따라서 행정소송의 피고를 이와 달리 정하려면 법률에 명문의 규정을 두어야 한다.
라) 행정소송 심리절차의 특례 인정
「행정소송법」에서 규정하는 소송의 심리절차와는 달리 규정할 필요가 있으면 그에 관한 사항은 법률로 규정하도록 한다.
마) 특수한 소송의 인정
민중소송·기관소송 등 특수한 형태의 소송은 ‘법률이 정한 경우에 법률에 정한 자에 한하여’ 제기할 수 있다(「행정소송법」 제45조). 따라서 이와 같은 특수한 형태의 소송을 인정하려면 최소한 법률에서 해당 소송을 제기할 수 있는 경우와 원고적격을 명시해야 한다.
3) 행정심판과의 관계 설정
1998년 3월 1일 「행정소송법」의 시행(법률 제4770호, 1994. 7. 27. 공포)으로 종전의 행정심판 필수전치주의가 폐지됨에 따라, 종전과 달리 행정심판을 거치지 않고 바로 법원에 행정소송을 제기할 수 있게 되었다(「행정소송법」 제18조제1항 본문). 그러나 개별 법률에서 행정심판의 재결을 거치지 않으면 행정소송을 제기할 수 없도록 규정한 경우에는 그에 따르도록 하고 있으므로(「행정소송법」 제18조제1항 단서), 행정소송 전에 반드시 행정심판을 거치도록 할 필요가 있으면 개별 법률에 그 근거를 두어야 한다.
어떤 경우에 행정심판 전치주의를 택할 것인가와 관련하여 일반적인 기준은 없으나, 현행법상 ① 운전면허취소처분이나 조세부과처분과 같이 대량으로 하는 처분으로서 행정심판에 의하여 행정의 통일성을 기할 필요가 있는 경우, ② 특허 등 전문기술적인 성격을 띠는 경우, ③ 행정심판의 재결을 제3자적 독립성이 확보된 합의제 의결기관이 하는 경우 등에 행정심판 전치주의가 채택되고 있다.
다. 행정심판
1) 개별법상 「행정심판법」에 관한 특례 규정의 필요성
행정청의 위법·부당한 처분에 대한 불복 절차에 관하여는 일반법인 「행정심판법」이 있으므로, 개별 법률에서 이에 관한 규정을 따로 규정할 필요는 없다.
그러나 행정심판의 일반법인 「행정심판법」의 적용 대상으로는 적정하지 않은 경우, 해당 처분의 전문성·특수성이 인정되는 경우, 행정법관계의 조속한 안정을 위해 불복기간 등의 단축이 필요한 경우 등에는 개별 법률에서 특례를 규정할 필요가 있으며, 그 밖에 행정청이 아닌 자의 처분에 대해 행정심판을 청구할 수 있는지 의문이 있는 경우 등에도 이를 명확하게 하기 위해 개별 법률에서 관련 규정을 둘 필요가 있을 수 있다. 이와 같이 「행정심판법」의 적용 대상에서 제외하거나 특례를 인정해야 하는 경우에는 법률에 근거를 두어야 한다. 개별 법률에서 행정심판 제도에 대한 특례를 규정하는 경우에 「행정심판법」에 대한 예외를 어느 정도까지 인정할 것인가 하는 문제는 입법정책에 속하는 사안이나, 이를 너무 확대하여 인정하면 행정심판 제도를 도입한 원래의 입법취지에 맞지 않는 결과를 초래할 수 있으므로 각 개별법을 제정·개정할 때 신중하게 검토할 필요가 있다.
사안의 전문성과 특수성 때문에 일반행정심판절차가 아닌 특별행정심판절차를 채택하려는 경우에도 마찬가지이다.
2) 「행정심판법」에 대한 특례의 규정 방식
행정심판에 대한 특례를 규정하는 방식에는 ⅰ) 「행정심판법」에 따른 일반행정심판절차 전반을 갈음하여 개별 법률에서 정하는 절차에 따르도록 하는 방식과 ⅱ) 원칙적으로 「행정심판법」에 의한 절차에 따르도록 하면서 개별 법률의 특성상 심판기관, 심판청구기간 등 몇 가지 사항에 관하여만 특례를 규정하는 방식이 있다.
가) 「행정심판법」에 갈음하는 특별절차를 규정하는 방식
「행정심판법」 제3조제1항에서는 행정청의 처분 또는 부작위에 대한 행정심판의 제기는 다른 법률에 특별한 규정이 있으면 그 법률의 규정에 따르도록 규정하고 있다. 따라서 개별법률에 행정심판절차에 관한 특례를 규정하였으면 그 절차에 따르게 되는데, 그 절차를 보통 ‘특별행정심판절차’라고 부른다.
특별행정심판절차에 대해서는 법령에서 주로 ‘심사청구’, ‘심판청구’, ‘재심사청구’ 등의 명칭을 사용하고 있으며, 특별심판기관을 설치하는 등 「행정심판법」에 따른 행정심판절차에 준하는 특별행정심판절차를 정한 경우로는 조세심판, 특허심판, 소청 제도와 토지수용에 대한 이의신청 제도 등이 있다.
특별행정심판절차도 행정심판절차이므로, 헌법이 요청하는 바에 따라 그 심판절차에 사법절차가 준용되도록 해야 한다. 따라서 법률에서 특별행정심판절차를 규정하려면 그 절차가 사법절차에 준하는 것으로 판단될 정도로 심판기관과 절차를 설계해야 한다. 법령상으로 어떤 것이 사법절차에 준하는 것인가에 대해서는 아무런 규정이나 기준이 없으나, 일반적으로 「행정심판법」에 규정된 정도의 내용을 갖추어야 한다. 그에 따라, 최소한 심판기관의 제3자성을 확보하고, 심리절차를 대심구조화(對審構造化)해야 하며, 심리절차의 객관성을 보장할 필요가 있다. 현재의 입법례를 보면 「행정심판법」이 규정하고 있는 정도의 준사법절차를 따로 규정하고 있거나(예, 「국세기본법」 제7장에 규정된 국세심판, 「특허법」 제7장에 규정된 특허심판 등), 그 심판절차에 「행정심판법」을 준용한다는 규정을 두는 방식을 취하고 있다.
「행정심판법」 제51조에서 재심판청구를 금지하므로, 특별행정심판절차를 거친 경우에는
행정심판을 다시 제기할 수 없고 바로 행정소송 등 소송을 제기해야 하는데, 실제로 어떤
법률에서 규정하고 있는 불복절차가 특별행정심판절차인지 아닌지를 판단하기 어려운 경우가 많다.
그러나 그 절차가 ‘특별행정심판절차’라고 선언하는 방법은 따로 없으므로, 그 절차를 거치면 다시 행정심판을 청구할 수 없다는 명문의 규정을 두는 방식을 취하거나 해당 절차의 결과를 행정심판의 재결로 보도록 하는 규정을 두는 방식을 취하는 것이 보통이다. 후자의 방식은 행정심판 전치주의가 적용되던 시기에 생긴 입법례로서 전치주의가 임의절차화된 현재에는 굳이 이 방식을 따라야 할 이유가 없으므로, 전자의 방식 즉 그 절차를 거치면 다시 행정심판을 청구할 수 없다는 규정을 두는 것이 바람직하다.
나) 「행정심판법」상 일부 규정에 대한 특례를 규정하는 방식
원칙적으로 「행정심판법」에 따르면서도 해당 처분의 특성으로 인해 청구기간이나 재결청 등 몇 가지 사항에 대해서만 「행정심판법」에 대한 특례를 정하는 경우도 있다.
해당 행정의 특수성을 고려하더라도 행정심판 청구기간을 「행정심판법」상의 청구기간보다 짧게 규정하는 것은 국민 쪽에서 보면 심판청구기회를 제한하는 결과를 초래하므로 개별법률에서 청구기간에 대한 특례를 규정할 필요성이 있는지에 대한 신중한 검토가 필요하다. 그리고 행정청이 아닌 자(예, 행정사무를 위탁받은 민간기관)의 처분에 대해 행정심판을 인정할 때에는 재결청을 어디로 할 것인가 하는 규정을 둘 필요가 있다. 주로 「행정심판법」의 규정상 재결청이 불명확하여 이를 개별법에서 명확히 할 필요가 있거나 행정의 효율성을 위해 「행정심판법」상의 재결청과는 다른 관청을 재결청으로 할 필요가 있는 경우에 고려되는 사항이다.
① 행정청이 아닌 자의 처분에 대한 심판기관의 규정 방식
행정청이 아닌 자가 처분을 하는 경우에는 우선 그 처분에 대해 행정심판을 할 수 있는지 의문이 생기고, 행정심판이 허용되는 경우 누구에게 청구해야 하는지 의문이 생긴다. 이와 같은 경우에는 법률에 명문의 규정을 두도록 한다.
② 재결청에 관한 특례를 정하는 방식
행정의 효율성을 위해 「행정심판법」상의 재결청과는 다른 관청을 재결청으로 할 필요가 있으면 별도로 그에 관한 규정을 두어야 한다.
③ 행정심판 청구기간과 청구이유에 관한 특례를 규정하는 방식
사안의 전문성과 특수성을 살리기 위해 특히 필요한 경우에는 「행정심판법」에 따른 행정심판을 갈음하는 특별한 불복 절차나 「행정심판법」에 따른 행정심판 절차에 대한 특례를 다른 법률로 정할 수 있다(「행정심판법」 제3조제1항).
다른 법률에서 특별행정심판이나 「행정심판법」에 따른 행정심판 절차에 대한 특례를 정한 경우에도 그 법률에서 규정하지 않은 사항에 관해서는 「행정심판법」이 적용된다.389)
3) 이의신청 등 간이 행정쟁송절차
현행 법령상 행정청의 처분에 대해 불복하여 재검토를 청구하는 간이불복절차를 규정하고 있는 입법례도 적지 않다. 이러한 불복절차에 대해서 「행정심판법」에 따른 심판절차를 적용 또는 준용할 것인지에 대해 규정을 두고 있지 않은 경우가 많으며 법령에서 ‘이의신청’, ‘심사청구’ 등의 명칭을 사용하는데 그중 ‘이의신청’이라는 명칭이 거의 대부분을 차지한다.
가) 일반적인 규정 방식
해당 간이 불복절차가 단순히 행정청의 처분을 다시 검토해 줄 것을 요청하는 취지가 아니라 행정심판에 준하는 별도의 불복절차를 정하는 취지라면 이러한 불복절차를 인정하려면 법률에 근거를 두는 것이 좋을 것이다.391)
나) 행정심판과의 관계
이의신청 제도를 두는 경우에는 행정심판과의 관계, 즉 전후심 관계인지 선택적 관계(특별행정심판392))인지를 명백히 하고, 특별행정심판절차가 아닌 전후심 관계이면 「행정심판법」상의 행정심판의 제기기간에 관한 특례를 규정하는 것이 바람직하다.
가. 개관
‘행정쟁송’은 행정법 관계에서 발생하는 법적 분쟁을 당사자의 청구에 의하여 심리.판정 하는 절차를 말한다. 행정소송과 행정심판이 주된 것이지만 넓은 의미에서는 이의신청 등 간이한 쟁송절차를 포함한다. 그 중 행정소송은 정식쟁송절차이고 나머지는 약식쟁송절차이다. 행정소송은 법원이, 행정심판과 이의신청 등의 간이 쟁송절차는 행정청이 심리의 주체가 된다.
행정쟁송 규정은 보칙 장에 규정하는 것이 통일성을 기하고 검색의 편의를 높이기 위해 바람직하다. 특히, 행정쟁송의 근거 규정이 둘 이상의 조문으로 되어 있으면 보칙의 장에서 일괄하여 규정을 두는 것이 입법경제상으로도 바람직할 것이다. 다만, 오직 특정 사안에 대하여만 행정쟁송 규정을 두는 경우에는 해당 내용을 규정한 실체규정에서 하나의 조 또는 항으로 행정쟁송을 규정하여 이해의 편의를 도모할 수 있다.
나. 행정소송
1) 개별법상 「행정소송법」에 대한 특례 규정의 필요성
행정소송에 관해서는 일반법인 「행정소송법」이 있으므로 개별 법률에서 행정소송에 관하여 규정할 필요는 없다. 그러나 행정처분의 성격상 제소에 대해 의문이 있는 경우, 민중소송이나 기관소송 등 특수한 소송형태를 인정하는 경우, 관할 법원을 다르게 정할 필요가 있는 경우, 그 밖에 행정소송의 심리절차상 특례를 두어야 할 필요가 있는 경우 등에는 그에 관한 규정을 개별 법률에서 따로 규정해야 하며, 이런 규정은 일반법인 「행정소송법」에 대한 특례를 정하는 것이므로 법률에서 규정해야 한다.
2) 「행정소송법」에 대한 특례의 규정 방식
가) 행정소송의 제기 대상
「행정소송법」상 행정청에는 법령에 따라 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 행정기관, 공공단체 및 그 기관 또는 사인이 포함된다(「행정소송법」 제2조제2항). 따라서 법령에 따라 행정권한이 위임 또는 위탁되면 행정기관이 아닌 기관이나 개인을 상대로 행정소송을 제기 할 수 있다. 그러나 일반 국민의 시각에서 보면, 법률에 따라 직접 공단 등에 업무가 부여된 경우와 같이 행정권한이 위탁되어 행정기관이 아닌 자가 처분을 하면 그것이 행정소송의 대상이 되는지가 불명확한 경우가 적지 않으므로, 이와 같은 경우에는 해당 행위에 대해 행정소송을 제기할 수 있는지를 명문으로 규정하는 것이 바람직하다.
[입법례]
국민건강보험법
제90조(행정소송) 공단 또는 심사평가원의 처분에 이의가 있는 자와 제87조에 따른 이의신청
또는 제88조에 따른 심판청구에 대한 결정에 불복하는 자는 「행정소송법」에서 정하는 바에
따라 행정소송을 제기할 수 있다.
나) 행정소송의 제기기간 등
행정소송의 제기기간을 규정하거나 관할 법원 등을 「행정소송법」과 달리 규정하려는 경우에도 법률에서 이를 명시해야 한다.
[입법례] 제소기간에 대한 특례를 규정한 사례387)
공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률
제16조(중재재정의 확정 등) ① 관계 당사자는 중앙노동위원회의 중재재정이 위법하거나 월권(越權)에 의한 것이라고 인정하는 경우에는 「행정소송법」 제20조에도 불구하고 중재재정서를 송달받은 날부터 15일 이내에 중앙노동위원회 위원장을 피고로 하여 행정소송을 제기할 수 있다.
② ~ ⑥ (생 략)
② ~ ⑥ (생 략)
독점규제 및 공정거래에 관한 법률
제54조(소의 제기) ① 이 법에 의한 공정거래위원회의 처분에 대하여 불복의 소를 제기하고자
할 때에는 처분의 통지를 받은 날 또는 이의신청에 대한 재결서의 정본을 송달받은 날부터
30일이내에 이를 제기하여야 한다.
② 제1항의 기간은 이를 불변기간으로 한다.
② 제1항의 기간은 이를 불변기간으로 한다.
[입법례] 관할 법원에 대한 특례를 규정한 사례388)
독점규제 및 공정거래에 관한 법률
제55조(불복의 소의 전속관할) 제54조(소의 제기)의 규정에 의한 불복의 소는 공정거래위원회의
소재지를 관할하는 서울고등법원을 전속관할로 한다.
특허법
제186조(심결등에 대한 소) ① 특허취소결정 또는 심결에 대한 소 및 특허취소신청서·심판청구서·재심청구서의 각하결정에 대한 소는 특허법원의 전속관할로 한다.
② ~ ⑦ (생 략)
⑧ 제1항에 따른 특허법원의 판결에 대하여는 대법원에 상고할 수 있다.
② ~ ⑦ (생 략)
⑧ 제1항에 따른 특허법원의 판결에 대하여는 대법원에 상고할 수 있다.
다) 행정소송의 피고 명시
행정소송의 피고적격은 「행정소송법」에서 처분 등을 행한 행정청으로 규정되어 있다. 따라서 행정소송의 피고를 이와 달리 정하려면 법률에 명문의 규정을 두어야 한다.
[입법례]
국가공무원법
제16조(행정소송과의 관계) ① (생 략)
② 제1항에 따른 행정소송을 제기할 때에는 대통령의 처분 또는 부작위의 경우에는 소속 장관(대통령령으로 정하는 기관의 장을 포함한다. 이하 같다)을, 중앙선거관리위원회위원장의 처분 또는 부작위의 경우에는 중앙선거관리위원회사무총장을 각각 피고로 한다.
② 제1항에 따른 행정소송을 제기할 때에는 대통령의 처분 또는 부작위의 경우에는 소속 장관(대통령령으로 정하는 기관의 장을 포함한다. 이하 같다)을, 중앙선거관리위원회위원장의 처분 또는 부작위의 경우에는 중앙선거관리위원회사무총장을 각각 피고로 한다.
「행정소송법」에서 규정하는 소송의 심리절차와는 달리 규정할 필요가 있으면 그에 관한 사항은 법률로 규정하도록 한다.
[입법례]
공공기관의 정보공개에 관한 법률
제20조(행정소송) ① 청구인이 정보공개와 관련한 공공기관의 결정에 대하여 불복이 있거나 정보공개 청구 후 20일이 경과하도록 정보공개 결정이 없는 때에는 「행정소송법」에서 정하는
바에 따라 행정소송을 제기할 수 있다.
② 재판장은 필요하다고 인정되는 때에는 당사자를 참여시키지 아니하고 제출된 공개청구정보를 비공개로 열람·심사할 수 있다.
③ 재판장은 행정소송의 대상이 제9조제1항제2호에 따른 정보 중 국가안전보장·국방 또는 외교관계에 관한 정보의 비공개 또는 부분 공개 결정처분인 경우에 공공기관이 그 정보에 대한 비밀 지정의 절차, 비밀의 등급·종류 및 성질과 이를 비밀로 취급하게 된 실질적인 이유 및 공개를 하지 아니하는 사유 등을 입증하면 해당 정보를 제출하지 아니하게 할 수 있다.
② 재판장은 필요하다고 인정되는 때에는 당사자를 참여시키지 아니하고 제출된 공개청구정보를 비공개로 열람·심사할 수 있다.
③ 재판장은 행정소송의 대상이 제9조제1항제2호에 따른 정보 중 국가안전보장·국방 또는 외교관계에 관한 정보의 비공개 또는 부분 공개 결정처분인 경우에 공공기관이 그 정보에 대한 비밀 지정의 절차, 비밀의 등급·종류 및 성질과 이를 비밀로 취급하게 된 실질적인 이유 및 공개를 하지 아니하는 사유 등을 입증하면 해당 정보를 제출하지 아니하게 할 수 있다.
마) 특수한 소송의 인정
민중소송·기관소송 등 특수한 형태의 소송은 ‘법률이 정한 경우에 법률에 정한 자에 한하여’ 제기할 수 있다(「행정소송법」 제45조). 따라서 이와 같은 특수한 형태의 소송을 인정하려면 최소한 법률에서 해당 소송을 제기할 수 있는 경우와 원고적격을 명시해야 한다.
[입법례]
지방자치법
제17조(주민소송) ① 제16조제1항에 따라 공금의 지출에 관한 사항, 재산의 취득·관리·처분에
관한 사항, 해당 지방자치단체를 당사자로 하는 매매·임차·도급 계약이나 그 밖의 계약의
체결·이행에 관한 사항 또는 지방세·사용료·수수료·과태료 등 공금의 부과·징수를 게을리한 사항을 감사청구한 주민은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 그 감사청구한
사항과 관련이 있는 위법한 행위나 업무를 게을리 한 사실에 대하여 해당 지방자치단체의 장
(해당 사항의 사무처리에 관한 권한을 소속 기관의 장에게 위임한 경우에는 그 소속 기관의
장을 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 상대방으로 하여 소송을 제기할 수 있다.
1. ~ 4. (생 략)
② ~ 17 (생 략)
1. ~ 4. (생 략)
② ~ 17 (생 략)
지방자치법
제172조(지방의회 의결의 재의와 제소) ①·② (생 략)
③ 지방자치단체의 장은 제2항에 따라 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단되면 재의결 된 날부터 20일 이내에 대법원에 소를 제기할 수 있다. 이 경우 필요하다고 인정되면 그 의결의 집행을 정지하게 하는 집행정지결정을 신청할 수 있다.
④ 주무부장관이나 시·도지사는 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단됨에도 불구하고 해당 지방자치단체의 장이 소(訴)를 제기하지 아니하면 그 지방자치단체의 장에게 제소를 지시하거나 직접 제소 및 집행정지결정을 신청할 수 있다.
⑤ ~ ⑧ (생 략)
③ 지방자치단체의 장은 제2항에 따라 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단되면 재의결 된 날부터 20일 이내에 대법원에 소를 제기할 수 있다. 이 경우 필요하다고 인정되면 그 의결의 집행을 정지하게 하는 집행정지결정을 신청할 수 있다.
④ 주무부장관이나 시·도지사는 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단됨에도 불구하고 해당 지방자치단체의 장이 소(訴)를 제기하지 아니하면 그 지방자치단체의 장에게 제소를 지시하거나 직접 제소 및 집행정지결정을 신청할 수 있다.
⑤ ~ ⑧ (생 략)
3) 행정심판과의 관계 설정
1998년 3월 1일 「행정소송법」의 시행(법률 제4770호, 1994. 7. 27. 공포)으로 종전의 행정심판 필수전치주의가 폐지됨에 따라, 종전과 달리 행정심판을 거치지 않고 바로 법원에 행정소송을 제기할 수 있게 되었다(「행정소송법」 제18조제1항 본문). 그러나 개별 법률에서 행정심판의 재결을 거치지 않으면 행정소송을 제기할 수 없도록 규정한 경우에는 그에 따르도록 하고 있으므로(「행정소송법」 제18조제1항 단서), 행정소송 전에 반드시 행정심판을 거치도록 할 필요가 있으면 개별 법률에 그 근거를 두어야 한다.
어떤 경우에 행정심판 전치주의를 택할 것인가와 관련하여 일반적인 기준은 없으나, 현행법상 ① 운전면허취소처분이나 조세부과처분과 같이 대량으로 하는 처분으로서 행정심판에 의하여 행정의 통일성을 기할 필요가 있는 경우, ② 특허 등 전문기술적인 성격을 띠는 경우, ③ 행정심판의 재결을 제3자적 독립성이 확보된 합의제 의결기관이 하는 경우 등에 행정심판 전치주의가 채택되고 있다.
[입법례] 행정소송 전 행정심판 등을 거치도록 규정한 사례
도로교통법
제142조(행정소송과의 관계) 이 법에 따른 처분으로서 해당 처분에 대한 행정소송은 행정심판의
재결(裁決)을 거치지 아니하면 제기할 수 없다.
관세법
제120조(「행정소송법」 등과의 관계) ① (생 략)
② 제119조에 따른 위법한 처분에 대한 행정소송은 「행정소송법」 제18조제1항 본문, 제2항
및 제3항에도 불구하고 이 법에 따른 심사청구 또는 심판청구와 그에 대한 결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없다.
③ 제2항에 따른 행정소송은 「행정소송법」 제20조에도 불구하고 심사청구나 심판청구에 따른
결정을 통지받은 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다. 다만, 제128조제2항 본문 또는 제131조에 따른 결정기간 내에 결정을 통지받지 못한 경우에는 제2항에도 불구하고 결정을 통지받기 전이라도 그 결정기간이 지난 날부터 행정소송을 제기할 수 있다.
④·⑤ (생 략)
국가공무원법
제16조(행정소송과의 관계) ① 제75조에 따른 처분, 그 밖에 본인의 의사에 반한 불리한 처분이나 부작위(不作爲)에 관한 행정소송은 소청심사위원회의 심사·결정을 거치지 아니하면 제기
할 수 없다.
② (생 략)
② (생 략)
다. 행정심판
1) 개별법상 「행정심판법」에 관한 특례 규정의 필요성
행정청의 위법·부당한 처분에 대한 불복 절차에 관하여는 일반법인 「행정심판법」이 있으므로, 개별 법률에서 이에 관한 규정을 따로 규정할 필요는 없다.
그러나 행정심판의 일반법인 「행정심판법」의 적용 대상으로는 적정하지 않은 경우, 해당 처분의 전문성·특수성이 인정되는 경우, 행정법관계의 조속한 안정을 위해 불복기간 등의 단축이 필요한 경우 등에는 개별 법률에서 특례를 규정할 필요가 있으며, 그 밖에 행정청이 아닌 자의 처분에 대해 행정심판을 청구할 수 있는지 의문이 있는 경우 등에도 이를 명확하게 하기 위해 개별 법률에서 관련 규정을 둘 필요가 있을 수 있다. 이와 같이 「행정심판법」의 적용 대상에서 제외하거나 특례를 인정해야 하는 경우에는 법률에 근거를 두어야 한다. 개별 법률에서 행정심판 제도에 대한 특례를 규정하는 경우에 「행정심판법」에 대한 예외를 어느 정도까지 인정할 것인가 하는 문제는 입법정책에 속하는 사안이나, 이를 너무 확대하여 인정하면 행정심판 제도를 도입한 원래의 입법취지에 맞지 않는 결과를 초래할 수 있으므로 각 개별법을 제정·개정할 때 신중하게 검토할 필요가 있다.
사안의 전문성과 특수성 때문에 일반행정심판절차가 아닌 특별행정심판절차를 채택하려는 경우에도 마찬가지이다.
2) 「행정심판법」에 대한 특례의 규정 방식
행정심판에 대한 특례를 규정하는 방식에는 ⅰ) 「행정심판법」에 따른 일반행정심판절차 전반을 갈음하여 개별 법률에서 정하는 절차에 따르도록 하는 방식과 ⅱ) 원칙적으로 「행정심판법」에 의한 절차에 따르도록 하면서 개별 법률의 특성상 심판기관, 심판청구기간 등 몇 가지 사항에 관하여만 특례를 규정하는 방식이 있다.
가) 「행정심판법」에 갈음하는 특별절차를 규정하는 방식
「행정심판법」 제3조제1항에서는 행정청의 처분 또는 부작위에 대한 행정심판의 제기는 다른 법률에 특별한 규정이 있으면 그 법률의 규정에 따르도록 규정하고 있다. 따라서 개별법률에 행정심판절차에 관한 특례를 규정하였으면 그 절차에 따르게 되는데, 그 절차를 보통 ‘특별행정심판절차’라고 부른다.
특별행정심판절차에 대해서는 법령에서 주로 ‘심사청구’, ‘심판청구’, ‘재심사청구’ 등의 명칭을 사용하고 있으며, 특별심판기관을 설치하는 등 「행정심판법」에 따른 행정심판절차에 준하는 특별행정심판절차를 정한 경우로는 조세심판, 특허심판, 소청 제도와 토지수용에 대한 이의신청 제도 등이 있다.
특별행정심판절차도 행정심판절차이므로, 헌법이 요청하는 바에 따라 그 심판절차에 사법절차가 준용되도록 해야 한다. 따라서 법률에서 특별행정심판절차를 규정하려면 그 절차가 사법절차에 준하는 것으로 판단될 정도로 심판기관과 절차를 설계해야 한다. 법령상으로 어떤 것이 사법절차에 준하는 것인가에 대해서는 아무런 규정이나 기준이 없으나, 일반적으로 「행정심판법」에 규정된 정도의 내용을 갖추어야 한다. 그에 따라, 최소한 심판기관의 제3자성을 확보하고, 심리절차를 대심구조화(對審構造化)해야 하며, 심리절차의 객관성을 보장할 필요가 있다. 현재의 입법례를 보면 「행정심판법」이 규정하고 있는 정도의 준사법절차를 따로 규정하고 있거나(예, 「국세기본법」 제7장에 규정된 국세심판, 「특허법」 제7장에 규정된 특허심판 등), 그 심판절차에 「행정심판법」을 준용한다는 규정을 두는 방식을 취하고 있다.
[입법례]
국세기본법
제55조(불복) ① 이 법 또는 세법에 따른 처분으로서 위법 또는 부당한 처분을 받거나 필요한
처분을 받지 못함으로 인하여 권리나 이익을 침해당한 자는 이 장의 규정에 따라 그 처분의
취소 또는 변경을 청구하거나 필요한 처분을 청구할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 처분에 대해서는 그러하지 아니하다.
1. 「조세범 처벌절차법」에 따른 통고처분
2. 「감사원법」에 따라 심사청구를 한 처분이나 그 심사청구에 대한 처분
② ~ ⑨ (생 략)
제67조(조세심판원) ① 심판청구에 대한 결정을 하기 위하여 국무총리 소속으로 조세심판원을 둔다.
② ~ ⑧ (생 략)
1. 「조세범 처벌절차법」에 따른 통고처분
2. 「감사원법」에 따라 심사청구를 한 처분이나 그 심사청구에 대한 처분
② ~ ⑨ (생 략)
제67조(조세심판원) ① 심판청구에 대한 결정을 하기 위하여 국무총리 소속으로 조세심판원을 둔다.
② ~ ⑧ (생 략)
특허법
제132조의16(특허심판원) ① 특허·실용신안에 관한 취소신청, 특허·실용신안·디자인·상표에 관한 심판과 재심 및 이에 관한 조사·연구 사무를 관장하게 하기 위하여 특허청장 소속으로 특허심판원을 둔다.
②·③ (생 략)
②·③ (생 략)
그러나 그 절차가 ‘특별행정심판절차’라고 선언하는 방법은 따로 없으므로, 그 절차를 거치면 다시 행정심판을 청구할 수 없다는 명문의 규정을 두는 방식을 취하거나 해당 절차의 결과를 행정심판의 재결로 보도록 하는 규정을 두는 방식을 취하는 것이 보통이다. 후자의 방식은 행정심판 전치주의가 적용되던 시기에 생긴 입법례로서 전치주의가 임의절차화된 현재에는 굳이 이 방식을 따라야 할 이유가 없으므로, 전자의 방식 즉 그 절차를 거치면 다시 행정심판을 청구할 수 없다는 규정을 두는 것이 바람직하다.
[입법례] 특별행정심판을 거치면 행정심판을 청구할 수 없다고 규정한 사례
공무원연금법
제80조(심사의 청구) ① 급여에 관한 결정, 기여금의 징수, 그 밖에 이 법에 따른 급여(위험직무순직유족급여는 제외한다)에 관하여 이의가 있는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 공무원
연금급여 재심위원회에 그 심사를 청구할 수 있다.
②·③ (생 략)
④ 급여에 관한 결정, 기여금의 징수, 그 밖에 이 법에 따른 급여(위험직무순직유족급여는 제외한다)에 관하여는 「행정심판법」에 따른 행정심판을 청구할 수 없다.
②·③ (생 략)
④ 급여에 관한 결정, 기여금의 징수, 그 밖에 이 법에 따른 급여(위험직무순직유족급여는 제외한다)에 관하여는 「행정심판법」에 따른 행정심판을 청구할 수 없다.
[입법례] 해당 절차의 결과를 행정심판의 재결로 보도록 규정한 사례
산업재해보상보험법
제111조(다른 법률과의 관계) ① 제103조 및 제106조에 따른 심사 청구 및 재심사 청구의 제기는
시효의 중단에 관하여 「민법」 제168조에 따른 재판상의 청구로 본다.
② 제106조에 따른 재심사 청구에 대한 재결은 「행정소송법」 제18조를 적용할 때 행정심판에 대한 재결로 본다.
③ 제103조 및 제106조에 따른 심사 청구 및 재심사 청구에 관하여 이 법에서 정하고 있지 아니한 사항에 대하여는 「행정심판법」에 따른다.
② 제106조에 따른 재심사 청구에 대한 재결은 「행정소송법」 제18조를 적용할 때 행정심판에 대한 재결로 본다.
③ 제103조 및 제106조에 따른 심사 청구 및 재심사 청구에 관하여 이 법에서 정하고 있지 아니한 사항에 대하여는 「행정심판법」에 따른다.
나) 「행정심판법」상 일부 규정에 대한 특례를 규정하는 방식
원칙적으로 「행정심판법」에 따르면서도 해당 처분의 특성으로 인해 청구기간이나 재결청 등 몇 가지 사항에 대해서만 「행정심판법」에 대한 특례를 정하는 경우도 있다.
해당 행정의 특수성을 고려하더라도 행정심판 청구기간을 「행정심판법」상의 청구기간보다 짧게 규정하는 것은 국민 쪽에서 보면 심판청구기회를 제한하는 결과를 초래하므로 개별법률에서 청구기간에 대한 특례를 규정할 필요성이 있는지에 대한 신중한 검토가 필요하다. 그리고 행정청이 아닌 자(예, 행정사무를 위탁받은 민간기관)의 처분에 대해 행정심판을 인정할 때에는 재결청을 어디로 할 것인가 하는 규정을 둘 필요가 있다. 주로 「행정심판법」의 규정상 재결청이 불명확하여 이를 개별법에서 명확히 할 필요가 있거나 행정의 효율성을 위해 「행정심판법」상의 재결청과는 다른 관청을 재결청으로 할 필요가 있는 경우에 고려되는 사항이다.
① 행정청이 아닌 자의 처분에 대한 심판기관의 규정 방식
행정청이 아닌 자가 처분을 하는 경우에는 우선 그 처분에 대해 행정심판을 할 수 있는지 의문이 생기고, 행정심판이 허용되는 경우 누구에게 청구해야 하는지 의문이 생긴다. 이와 같은 경우에는 법률에 명문의 규정을 두도록 한다.
[입법례]
도시개발법
제77조(행정심판) 이 법에 따라 시행자가 행한 처분에 불복하는 자는 「행정심판법」에 따라 행정심판을 제기할 수 있다. 다만, 행정청이 아닌 시행자가 한 처분에 관하여는 다른 법률에 특별한
규정이 있는 경우 외에는 지정권자에게 행정심판을 제기하여야 한다.
② 재결청에 관한 특례를 정하는 방식
행정의 효율성을 위해 「행정심판법」상의 재결청과는 다른 관청을 재결청으로 할 필요가 있으면 별도로 그에 관한 규정을 두어야 한다.
[입법례]
개발이익 환수에 관한 법률
제26조(행정심판의 특례) ① 개발부담금 등의 부과·징수에 이의가 있는 자는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 중앙토지수용위원회에 행정심판을 청구할 수 있다.
② (생 략)
② (생 략)
③ 행정심판 청구기간과 청구이유에 관한 특례를 규정하는 방식
사안의 전문성과 특수성을 살리기 위해 특히 필요한 경우에는 「행정심판법」에 따른 행정심판을 갈음하는 특별한 불복 절차나 「행정심판법」에 따른 행정심판 절차에 대한 특례를 다른 법률로 정할 수 있다(「행정심판법」 제3조제1항).
다른 법률에서 특별행정심판이나 「행정심판법」에 따른 행정심판 절차에 대한 특례를 정한 경우에도 그 법률에서 규정하지 않은 사항에 관해서는 「행정심판법」이 적용된다.389)
[입법례] 행정심판 청구기간의 특례를 규정한 사례390)
택지개발촉진법
제27조(행정심판) 이 법에 따라 시행자가 한 처분에 대하여 이의가 있을 때에는 그 처분이 있은
것을 안 날부터 1개월 이내, 처분이 있은 날부터 3개월 이내에 지정권자에게 행정심판을 제기
할 수 있다.
[입법례] 행정심판 청구이유를 제한한 사례
식물신품종 보호법
제73조(재정에 대한 불복이유의 제한) 재정에 대하여 「행정심판법」 제3조제1항에 따라 행정심판을 청구하거나 「행정소송법」에 따라 취소소송을 제기하는 경우에는 그 재정으로 정한 대가를
불복이유로 할 수 없다.
3) 이의신청 등 간이 행정쟁송절차
현행 법령상 행정청의 처분에 대해 불복하여 재검토를 청구하는 간이불복절차를 규정하고 있는 입법례도 적지 않다. 이러한 불복절차에 대해서 「행정심판법」에 따른 심판절차를 적용 또는 준용할 것인지에 대해 규정을 두고 있지 않은 경우가 많으며 법령에서 ‘이의신청’, ‘심사청구’ 등의 명칭을 사용하는데 그중 ‘이의신청’이라는 명칭이 거의 대부분을 차지한다.
가) 일반적인 규정 방식
해당 간이 불복절차가 단순히 행정청의 처분을 다시 검토해 줄 것을 요청하는 취지가 아니라 행정심판에 준하는 별도의 불복절차를 정하는 취지라면 이러한 불복절차를 인정하려면 법률에 근거를 두는 것이 좋을 것이다.391)
[입법례]
주민등록법
제21조(이의신청 등) ① 시장·군수 또는 구청장으로부터 제20조제5항 또는 제6항에 따른 주민등록 또는 등록사항의 정정이나 말소 또는 거주불명 등록의 처분을 받은 자가 그 처분에 대하여 이의가 있으면 그 처분일 또는 제20조제7항에 따른 통지를 받거나 공고된 날부터 30일 이내에 서면으로 해당 시장·군수 또는 구청장에게 이의를 신청할 수 있다.
② 시장·군수 또는 구청장이 제1항에 따른 이의신청을 받으면 그 신청을 받은 날부터 10일 이내에 심사·결정하여 그 결과를 지체 없이 신청인에게 알려야 하며, 그 요구가 정당하다고 결정되면 주민등록표를 정정하여야 한다.
③ 시장·군수 또는 구청장이 이의신청을 각하 또는 기각하는 결정을 하면 제2항에 따른 결과통지서에 행정심판이나 행정소송을 제기할 수 있다는 취지를 함께 적어 신청인에게 알려야 한다.
② 시장·군수 또는 구청장이 제1항에 따른 이의신청을 받으면 그 신청을 받은 날부터 10일 이내에 심사·결정하여 그 결과를 지체 없이 신청인에게 알려야 하며, 그 요구가 정당하다고 결정되면 주민등록표를 정정하여야 한다.
③ 시장·군수 또는 구청장이 이의신청을 각하 또는 기각하는 결정을 하면 제2항에 따른 결과통지서에 행정심판이나 행정소송을 제기할 수 있다는 취지를 함께 적어 신청인에게 알려야 한다.
나) 행정심판과의 관계
이의신청 제도를 두는 경우에는 행정심판과의 관계, 즉 전후심 관계인지 선택적 관계(특별행정심판392))인지를 명백히 하고, 특별행정심판절차가 아닌 전후심 관계이면 「행정심판법」상의 행정심판의 제기기간에 관한 특례를 규정하는 것이 바람직하다.
[입법례] 이의신청과 행정심판과의 관계를 명확히 규정한 사례
금융지주회사법
제67조(이의신청) ① 제64조의 규정에 의한 과징금 부과처분에 대하여 불복이 있는 금융지주회사등은 그 처분의 고지를 받은 날부터 30일 이내에 그 사유를 갖추어 금융위원회에 이의를
신청할 수 있다.
② 금융위원회는 제1항의 규정에 의한 이의신청에 대하여 30일 이내에 결정을 하여야 한다. 다만, 부득이한 사정으로 그 기간내에 결정을 할 수 없을 경우에는 30일의 범위내에서 그 기간을 연장할 수 있다.
③ 제2항의 규정에 의한 결정에 대하여 불복이 있는 자는 행정심판을 청구할 수 있다.
② 금융위원회는 제1항의 규정에 의한 이의신청에 대하여 30일 이내에 결정을 하여야 한다. 다만, 부득이한 사정으로 그 기간내에 결정을 할 수 없을 경우에는 30일의 범위내에서 그 기간을 연장할 수 있다.
③ 제2항의 규정에 의한 결정에 대하여 불복이 있는 자는 행정심판을 청구할 수 있다.
도로교통법
제94조(운전면허 처분에 대한 이의신청) ① 제93조제1항 또는 제2항에 따른 운전면허의 취소처분 또는 정지처분이나 같은 조 제3항에 따른 연습운전면허 취소처분에 대하여 이의(異議)가
있는 사람은 그 처분을 받은 날부터 60일 이내에 행정안전부령으로 정하는 바에 따라 지방경찰청장에게 이의를 신청할 수 있다.
② 지방경찰청장은 제1항에 따른 이의를 심의하기 위하여 행정안전부령으로 정하는 바에 따라 운전면허행정처분 이의심의위원회(이하 “이의심의위원회”라 한다)를 두어야 한다.
③ 제1항에 따라 이의를 신청한 사람은 그 이의신청과 관계없이 「행정심판법」에 따른 행정심판을 청구할 수 있다. 이 경우 이의를 신청하여 그 결과를 통보받은 사람(결과를 통보받기전에 「행정심판법」에 따른 행정심판을 청구한 사람은 제외한다)은 통보받은 날부터 90일 이내에 「행정심판법」에 따른 행정심판을 청구할 수 있다.
④ (생 략)
② 지방경찰청장은 제1항에 따른 이의를 심의하기 위하여 행정안전부령으로 정하는 바에 따라 운전면허행정처분 이의심의위원회(이하 “이의심의위원회”라 한다)를 두어야 한다.
③ 제1항에 따라 이의를 신청한 사람은 그 이의신청과 관계없이 「행정심판법」에 따른 행정심판을 청구할 수 있다. 이 경우 이의를 신청하여 그 결과를 통보받은 사람(결과를 통보받기전에 「행정심판법」에 따른 행정심판을 청구한 사람은 제외한다)은 통보받은 날부터 90일 이내에 「행정심판법」에 따른 행정심판을 청구할 수 있다.
④ (생 략)
자동차관리법
제28조(이의신청) ① 시·도지사가 수행한 자동차의 등록에 관하여 이의가 있는 자는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 이의신청을 할 수 있다.
②·③ (생 략)
④ 자동차의 등록에 관하여 이의가 있는 자는 제1항에 따른 이의신청 여부와 관계없이 「행정심판법」에 따른 행정심판청구 또는 「행정소송법」에 따른 행정소송을 제기할 수 있다.
②·③ (생 략)
④ 자동차의 등록에 관하여 이의가 있는 자는 제1항에 따른 이의신청 여부와 관계없이 「행정심판법」에 따른 행정심판청구 또는 「행정소송법」에 따른 행정소송을 제기할 수 있다.
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