이유
가. 질의 가에 대하여
「아동복지법」 제14조제2항·제3항 및 제16조제1항제10호에 따르면 국가 또는 지방자치단체 외의 자는 관할 시장·군수·구청장에게 신고하고 공동생활가정 등 아동복지시설을 설치할 수 있고, 그 시설기준 및 설치 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정하도록 하고 있으며, 이에 따라 「아동복지법 시행규칙」에서는 신고처리 절차 및 시설기준 등에 대하여 규정하고 있는바, 이러한 관련 법령에 비추어 볼 때, 시장·군수·구청장의 공동생활가정 설치신고 수리는 신청인이 「아동복지법」 등 법령상 시설운영기준에 필요한 사항을 갖추어 신고하면 이를 확인 후 수리해야 하는 것으로 보입니다.
또한, 「아동복지법」 제21조에 따르면, 시설의 설치 후 시장·군수·구청장은 시설이 설치기준에 미달하게 된 때(제1호), 기타 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 위반한 때(제4호) 등에 해당하면 그 시설의 개선, 사업의 정지 또는 시설장의 교체를 명하거나 시설의 폐쇄를 명할 수 있는 등 사후 제재는 가능하도록 규정하고 있으나, 공동생활가정의 운영자는 반드시 운영하는 시설의 시설장이 되어야 한다는 등의 제한 사항은 규정하고 있지 아니합니다.
그런데, 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있고, 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 하는데, 「안산시 아동공동생활가정 지원에 관한 조례안」(이하 “안산시조례안”이라 함) 제5조는 사회복지법인, 개인 등이 「아동복지법 시행규칙」 제11조의 시설기준 등을 갖추어 신고 설치하여 아동공동생활가정을 운영할 수 있고(제1항), 이에 따라 개인운영자는 그 시설의 시설장이 되어야 한다(제2항)고 규정하고 있는바, 이 규정은 법령상 규정하고 있지 않은 제한을 개인운영자에게 새롭게 부과하는 것으로서 이러한 조례는 「지방자치법」 제22조에 위배되는 것으로 보입니다.
또한, 조례안에 ‘개인운영자는 그 시설의 시설장이 되어야 한다’는 규정을 둔 취지가 개인운영자의 시설 남발 운영문제를 해결하기 위하여 개인운영자에게 2개 이상의 시설을 운영하지 못하도록 하려는 것이라고 하더라도, 그러한 제한을 상위법령의 위임 없이 조례로 신설할 수는 없다고 할 것이고, 조례에 명시적으로 개인운영자가 2개 이상의 시설을 운영하지 못하도록 한 규정이 없으므로(법령에 위배되어 조례에 둘 수 있는 사항도 아님) 어떠한 시설의 장이 된 개인운영자가 다른 시설의 장이 될 수도 있다고 할 것이어서, 위 규정만으로 안산시에서 의도하는 개인운영시설 남발 문제를 해결하기는 어려운 것으로 보입니다.
따라서, 조례안 제5조제2항이 아동공동생활시설의 개인운영자가 2개 이상의 시설운영을 제한하려는 것이라면 이는 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항으로서 「아동복지법」 및 「사회복지사업법」에 근거를 두어야 할 것인바, 법률에 근거 없이 조례로 제한하려는 것은 「지방자치법」 제22조 단서에 위배될 소지가 있습니다.
나. 질의 나에 대하여
질의 가에서 설시한 바와 같이 법률에 근거 없이 안산시조례안에서 권리 제한 또는 의무 부과를 신설할 수 없는 점을 감안하여 안산시조례안 제5조제2항을 시장은 개인운영자는 그 시설의 시설장이 되도록 ‘권장한다’는 방식으로 규정하는 것을 고려해 볼 수 있는데, 공동생활시설 본연의 목적 달성을 위하여 개인운영자의 복수 시설 운영을 제한하고자 하는 시장의 의지를 명시적으로 확인하는 차원에서 이러한 방식의 규정을 두는 것이 불가능하지는 않을 것입니다.
다만, 조례안에 그 규정을 두더라도 개인운영자가 이에 반드시 구속되는 것은 아니고, 규정을 두지 않더라도 권력적 행정작용 없이 개인운영자에게 권장만을 하는 것은 가능할 것이어서, 조례안에 규정을 두는 것이 의미가 크지 않다고 할 것이므로, 이러한 점을 고려하여 판단하시기 바랍니다.
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