이유
「지방자치법」 제28조제1항 본문에서는 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 규정하고 있는데, 여기서 “법령의 범위”란 법령에 위반되지 않는 범위를 의미합니다(각주: 대법원 2022. 7. 28. 선고 2021추5050 판결 참조). 또한, 같은 항 단서에서는 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있으므로, 조례를 제정·개정할 때 그 내용이 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항인 경우에는 법률의 위임이 있어야 하고, 법률의 위임 없이 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항을 정한 조례는 그 효력이 없다고 할 것입니다(각주: 대법원 2012. 11. 22. 선고 2010두19270 판결 참조).
먼저, 보도 점용에 관하여 규율하고 있는 법령을 살펴보면, 「도로법」 제61조제1항 전단에서는 공작물·물건, 그 밖의 시설을 신설·개축·변경 또는 제거하거나 그 밖의 사유로 도로(각주: “도로”란 차도, 보도(步道), 자전거도로 및 측도 등을 말함(「도로법」 제2조제1호 및 같은 법 시행령 제2조 참조))를 점용하려는 자는 도로관리청의 허가(이하 “도로점용허가”라 한다)를 받아야 한다고 규정하고 있고, 도로점용허가의 기준을 정하고 있는 「도로법 시행령」 별표 2에서는 점용장소(제1호), 점용기간(제2호), 점용물의 구조(제3호), 공사방법(제4호), 공사의 시기(제5호), 도로의 복구(제6호) 및 매설물의 위치 표시(제7호)에 관한 사항을 구분하여 규정하고 있습니다. 그리고, 그중 점용장소에 대해서는 점용물을 도로(가목), 지하(다목) 또는 고가도로의 노면 밑(사목)에 설치하는 경우에 각각 지켜야 할 사항 등을 정하고 있고, 그 점용물이 변압기인 경우에 점용장소를 반드시 지하로 하도록 규정하고 있지 않습니다.
또한, 「교통약자의 이동편의 증진법」(이하 “교통약자법”이라 한다)에서는 교통수단, 여객시설 및 도로에 교통약자가 편리하게 이동할 수 있도록 하기 위한 시설·설비를 설치하도록 규정하고 있고(제9조 및 제10조 등), 이동편의시설의 구조·재질 등에 관한 세부기준을 정하고 있는 「교통약자의 이동편의 증진법 시행규칙」 별표 1 제3호가목에서는 보도에 설치하는 이동편의시설(각주: “이동편의시설”이란 휠체어 탑승설비, 장애인용 승강기, 점자블록 등 장애인을 위한 보도(步道), 임산부가 모유수유를 할 수 있는 휴게시설 등 교통약자가 교통수단, 여객시설 또는 도로를 이용할 때 편리하게 이동할 수 있도록 하기 위한 시설과 설비를 말하며, 교통약자가 통행할 수 있는 보도는 이동편의시설에 포함됨(교통약자법 제2조제7호 및 같은 법 시행령 별표 2 제3호 참조))에 대해 보도의 유효폭, 포장, 기울기, 차도의 분리·보행안전지대, 차량 진출입부, 턱 낮추기 및 점자블록에 관한 사항을 규정하고 있으나, 변압기의 지하 매설을 이동편의시설 설치 기준으로 규정하고 있지 않습니다.
이러한 관계 법령의 규정을 종합해 볼 때, 변압기를 설치하기 위해 보도를 점용하려는 경우 적용되는 「도로법」 및 교통약자법 등에서는 변압기 설치 시 변압기를 반드시 지하에 매설하도록 하는 사항을 도로점용허가의 기준이나 이동편의시설의 구조·재질 등의 기준으로 정하고 있거나 그에 관한 사항을 조례로 정할 수 있도록 위임하고 있지 않은 것으로 보이므로, 질의요지와 같은 내용을 조례에 규정하는 것은 상위법령에서 규정하고 있지 않은 허가기준 등을 조례로 신설하는 것으로, 이는 「지방자치법」 제28조제1항 본문에 위배될 소지가 있어 보입니다.
더불어, 도로점용허가의 기준이나 도로의 현황 등을 고려할 때 지상에 변압기를 설치할 수 있음에도 변압기를 반드시 지하에 매설하도록 하는 경우 실질적으로 변압기의 지하 매설을 위한 경제적 비용을 추가적으로 부담하게 하는 결과를 초래하게 되므로, 질의요지와 같은 내용을 조례에 규정하는 것은 법률의 명시적인 위임 없이 보도를 점용하려는 자에게 새로운 의무를 부과하는 것이어서 「지방자치법」 제28조제1항 단서에 위배될 소지가 있어 보입니다.
따라서, 변압기를 설치하기 위해 보도를 점용하려는 자로 하여금 교통약자의 보행 환경을 개선하기 위하여 변압기를 반드시 지하에 매설하도록 하는 내용을 조례에 규정할 수 없을 것으로 보입니다.
【의견제시 대상 자치법규 및 관련 법령】
「도로법」
제61조(도로의 점용 허가) ① 공작물·물건, 그 밖의 시설을 신설·개축·변경 또는 제거하거나 그 밖의 사유로 도로(도로구역을 포함한다. 이하 이 장에서 같다)를 점용하려는 자는 도로관리청의 허가를 받아야 한다. 허가받은 기간을 연장하거나 허가받은 사항을 변경(허가받은 사항 외에 도로 구조나 교통안전에 위험이 되는 물건을 새로 설치하는 행위를 포함한다)하려는 때에도 같다.
② (생 략)
③ 제1항에 따라 허가를 받아 도로를 점용할 수 있는 공작물·물건, 그 밖의 시설의 종류와 허가의 기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
④·⑤ (생 략)
「교통약자의 이동편의 증진법」
제10조(이동편의시설의 설치기준) ① 대상시설별로 설치하여야 하는 이동편의시설의 종류는 대상시설의 규모와 용도 등을 고려하여 대통령령으로 정한다.
② 대상시설별로 설치하여야 하는 이동편의시설의 구조·재질 등에 관한 세부기준은 국토교통부령으로 정한다.
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