이유
「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 한다) 제56조제1항에서는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치(제1호) 등의 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 “개발행위”라 한다)를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수(이하 “시장등”이라 한다)의 허가(이하 “개발행위허가”라 한다)를 받아야 한다고 규정하고 있고, 제58조제3항에서는 개발행위허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으며, 그 위임에 따라 마련된 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」(이하 “국토계획법시행령”이라 한다) 제56조제1항 및 별표 1의2 제2호가목(3) 본문에서는 특정 건축물 또는 공작물에 대한 이격거리, 높이, 배치 등에 대한 구체적인 사항은 도시·군계획조례로 정할 수 있다고 규정하고 있습니다.
그리고, 국토계획법시행령 제56조제4항에서는 국토교통부장관은 제1항의 개발행위허가기준에 대한 세부적인 검토기준을 정할 수 있다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 마련된 국토교통부 훈령인 「개발행위허가운영지침」(각주: 2021. 3. 31. 국토교통부훈령 제1375호로 발령·시행된 것을 말하며, 이하 같음) 제1장제2절 1-2-2에서는 시장등은 국토계획법 및 국토계획법시행령에서 위임한 범위에서 도시·군계획조례를 마련하여 개발행위허가제를 운영할 수 있으며, 도시·군계획조례로 정한 기준은 이 지침에 우선하여 적용한다고 규정하고 있습니다.
한편, 「지방자치법」 제76조제1항에서는 지방의회에서 의결할 의안은 지방자치단체의 장이나 조례로 정하는 수 이상의 지방의회의원의 찬성으로 발의한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항부터 제5항까지에서는 의안의 발의절차 등에 관하여 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 지방의회의원이 발의하려는 조례안이 지방자치단체의 장의 고유권한에 관한 것으로서 상위법령에서 그러한 조례안의 제안권까지 지방자치단체의 장에게 전속적으로 부여한 것이 아닌 한, 지방의회의원은 「지방자치법」이 정한 절차에 따라 해당 조례안을 발의할 수 있다고 할 것입니다(각주: 대법원 2014. 11. 13. 선고 2013추111, 법제처 2023. 8. 22. 회신 의견제시 23-0276 참조). 이 사안에서는 풍력 설비에 대한 이격거리 등 개발행위허가의 기준을 정할 수 있는 권한이 지방자치단체의 장의 전속적 권한에 해당하는지 문제가 됩니다.
국토계획법 및 국토계획법시행령 등의 규정을 살펴 보면, 이들 법령에서는 지방자치단체의 장에게 개발행위허가의 권한을 부여하고 있으나 특정 건축물 또는 공작물에 대한 이격거리 등에 대한 구체적인 사항은 도시·군계획조례로 정할 수 있다고 규정하고 있어 단순히 개발행위허가를 집행하는 것이 아닌 주민의 권익에 직·간접적인 영향을 미칠 수 있는 개발행위 허가의 기준에 관한 사항을 지방자치단체의 장만 정할 수 있도록 전속적인 집행권을 인정하고 있는 것으로 보이지 않습니다(각주: 법제처 2009. 7. 3. 회신 09-0194 해석례, 법제처 2022. 12. 12. 회신 의견제시 22-0373, 법제처 2019. 11. 20. 회신 의견제시 19-0361 참조).
한편, 「개발행위허가운영지침」 제1장제2절 1-2-2에서 “시장등이 도시·군계획조례를 마련하여 개발행위허가제를 운영할 수 있다”고 규정하고 있는 것은 도시·군계획조례를 마련할 수 있는 유일한 주체가 “시장등”이라는 의미이고 시장등에게 조례제정 권한을 전속적으로 부여하려는 취지이므로 지방의회의원이 도시·군계획조례 마련에 관여할 수 없다는 의견이 있을 수 있으나, 풍력 설비에 대한 이격거리 등 개발행위허가의 기준을 조례로 정할 수 있는 것은 국토계획법 및 국토계획법시행령의 규정 내용으로부터 도출되는 사항이지, 국토계획법 등의 규정에 따라 도출되는 사항을 주의적·확인적으로 규정하고 있는 「개발행위허가운영지침」에 의해 지방자치단체에 조례제정 권한이 창설적·형성적으로 부여되는 것은 아니므로(각주: 대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두40744 참조), 그러한 견해는 타당하지 않은 것으로 보입니다.
따라서, 풍력 설비에 대한 이격거리 등 개발행위허가의 기준에 관한 내용의 조례안을 지방의회의원이 발의할 수 있을 것으로 보입니다.
【의견제시 대상 자치법규 및 관련 법령】
「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」
제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 “개발행위”라 한다)를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가(이하 “개발행위허가”라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시·군계획사업(다른 법률에 따라 도시·군계획사업을 의제한 사업을 포함한다)에 의한 행위는 그러하지 아니하다.
1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치
2. ~ 5. (생 략)
② ~ ④ (생 략)
「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」
제56조(개발행위허가의 기준) ① 법 제58조제3항에 따른 개발행위허가의 기준은 별표 1의2와 같다.
②·③ (생 략)
④ 국토교통부장관은 제1항의 개발행위허가기준에 대한 세부적인 검토기준을 정할 수 있다.
한글
PDF
