이유
「지방자치법」 제28조제1항 본문에서는 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무, 즉 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별 법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 규정하고 있고(각주: 대법원 2014. 2. 27. 선고 2012추145 판결 참조), 같은 항 단서에서는 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있는바, 조례를 제정·개정할 때 그 내용이 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항인 경우에는 법률의 위임이 있어야 하고, 법률의 위임 없이 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항을 정한 조례는 그 효력이 없다고 할 것입니다(각주: 대법원 2012. 11. 22. 선고 2010두19270 판결 참조).
또한, 「대한민국헌법」 제116조제1항에서는 선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리하에 ‘법률’이 정하는 범위 안에서 하되, 균등한 기회가 보장되어야 한다고 규정하고 있고, 「지방자치법」 제36조에서는 지방선거에 관하여 이 법에서 정한 것 외에 필요한 사항은 따로 ‘법률’로 정한다고 규정하고 있는데, 「공직선거법」은 「대한민국헌법」과 「지방자치법」에 의한 선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 행하여지도록 하고 선거와 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 발전에 기여함을 목적으로 마련된 법률로서, 제7장제66조에서는 지방자치단체의 장 선거의 후보자는 선거운동을 위하여 선거공약 및 그 추진계획을 게재한 인쇄물(이하 “선거공약서”라 한다) 1종을 작성할 수 있다고 규정하고 있고(제1항), 선거공약서에는 선거공약 및 이에 대한 추진계획으로 각 사업의 목표·우선순위·이행절차·이행기한·재원조달방안을 게재하여야 한다고 규정하고 있는 등(제2항) 선거공약서의 작성·배부 방법 및 관할선거구선거관리위원회의 선거공약서 공개·게시 방법에 관한 사항을 규정하고 있습니다.
먼저, 지방자치단체의 장 선거 후보자의 선심성 공약의 공표에 관한 사무가 자치사무인지 살펴보면, 지방자치단체의 장 선거 후보자의 공약사항은 지방자치단체의 장 선거에 입후보한 자연인이 선거과정에서 지방자치단체의 장으로 선출될 경우 이행할 사항을 유권자에게 정치적으로 약속한 것으로 해당 후보자가 지방자치단체의 장으로 선출될 경우 그 공약사항을 시행할 법적 의무를 진다거나 그 시행에 관한 법적 권한을 가진다고 할 수 없고(각주: 법제처 2018. 2. 28. 회신 의견제시 18-0008, 법제처 2013. 11. 22. 회신 의견제시 13-0350, 법제처 2013. 8. 12. 회신 의견제시 13-0227, 법제처 2012. 6. 20. 회신 의견제시 12-0161 참조), 선거과정에서의 선심성 공약의 공표에 관한 사무는 지역적 이익에 관한 사무로 지역의 특성에 따라 다르게 처리할 필요가 있다기보다는 선거운동의 자유 및 공정성을 보장하기 위하여 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무에 해당하는 것으로 보이며(각주: 법제처 2012. 3. 22. 회신 의견제시 12-0066 참조), 「지방자치법」 및 「공직선거법」 등에서 선거과정에서의 공약의 공표를 제한할 수 있는 권한을 지방자치단체에 부여하고 있다고 볼만한 근거 규정이 없는 점 등을 고려할 때, 지방자치단체의 장 선거 후보자가 공표한 공약사항이 선심성인지 여부와 상관없이 선거과정에서의 공약의 공표에 관한 사무가 지방자치단체의 사무에 해당한다고 단정할 수는 없을 것으로 보입니다.
나아가, 이 사안에서 조례에 규정하려는 ‘선심성 공약’의 의미가 불분명하여 조례의 규율대상을 확정하기 어려우나, 공약 내용의 실현가능성 등을 따져 부적합한 공약사항에 대해서는 공표하지 못하도록 제한하는 취지의 조례를 제정하려는 것으로 보이는바, 질의요지와 같은 내용의 조례를 제정하기 위해서는 「지방자치법」 제28조제1항 단서에 따라 법률의 위임이 있어야 할 것인데, 「지방자치법」 및 「공직선거법」 등에서는 지방자치단체의 장 선거 후보자의 공약사항의 기준 등에 관하여 규정하고 있는 것 외에 지방자치단체의 장 선거 후보자의 선심성 공약을 제한하도록 하는 내용을 조례에 정할 수 있도록 위임하고 있지 않은바, 상위법령의 근거 없이 질의요지와 같은 내용의 조례를 제정하는 것은 지방자치단체의 장 선거 후보자의 표현의 자유에 관한 기본권을 침해할 소지가 있어 바람직하지 않은 것으로 보입니다.
따라서, 지방자치단체의 장 선거 후보자의 선심성 공약을 금지하는 내용의 조례를 제정할 수 없을 것으로 보입니다.
【의견제시 대상 자치법규 및 관련 법령】
「공직선거법」
제66조(선거공약서) ① 대통령선거 및 지방자치단체의 장선거의 후보자(대통령선거에 있어서 정당추천후보자의 경우에는 그 추천정당을 말한다. 이하 제2항 및 제5항을 제외하고 이 조에서 같다)는 선거운동을 위하여 선거공약 및 그 추진계획을 게재한 인쇄물(이하 “선거공약서”라 한다) 1종을 작성할 수 있다.
② 선거공약서에는 선거공약 및 이에 대한 추진계획으로 각 사업의 목표·우선순위·이행절차·이행기한·재원조달방안을 게재하여야 하며, 다른 정당이나 후보자에 관한 사항을 게재할 수 없다. 이 경우 후보자의 성명·기호와 선거공약 및 그 추진계획에 관한 사항 외의 후보자의 사진·학력·경력, 그 밖에 홍보에 필요한 사항은 제3항에 따른 면수 중 1면 이내에서 게재할 수 있다.
③ ~ ⑨ (생 략)
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