이유
가. 질의 가에 대하여
「지방자치법」 제28조제1항에서는 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 규정하고 있는데, 여기서 “법령의 범위”란 법령에 위반되지 않는 범위를 의미합니다(각주: 대법원 2022. 7. 28. 선고 2021추5050 판결 참조).
먼저, 「폐기물관리법」 제14조제1항 본문에서는 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장·군수·구청장(이하 “시장등”이라 한다)은 관할 구역에서 배출되는 생활폐기물을 처리하여야 한다고 하고 있고, 같은 조 제2항에서는 시장등은 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 대통령령으로 정하는 자에게 제1항에 따른 처리를 대행하게 할 수 있다고 규정하고 있는 한편, 「사회적기업 육성법」 제2조제1호에서는 “사회적기업”이란 취약계층에게 사회서비스 또는 일자리를 제공하거나 지역사회에 공헌함으로써 지역주민의 삶의 질을 높이는 등의 사회적 목적을 추구하면서 재화 서비스의 생산·판매 등 영업활동을 하는 기업으로서 제7조에 따라 인증받은 자를 말한다고 하고 있고, 「협동조합 기본법」 제2조제1호에서는 “협동조합”이란 재화 또는 용역의 구매·생산·판매·제공 등을 협동으로 영위함으로써 조합원의 권익을 향상하고 지역 사회에 공헌하고자 하는 사업조직을 말한다고 규정하고 있습니다.
살피건대, 「폐기물관리법」 제14조제2항에서는 시장등은 조례로 정하는 바에 따라 생활폐기물의 처리를 대행하게 할 수 있도록 포괄적으로 위임하고 있고, 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다고 할 것이므로(각주: 헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 92헌마264 결정 참조), 평택시가 법령의 범위에서 정책적 목적에 따라 생활폐기물의 처리를 대행하게 할 것인지 여부, 생활폐기물의 처리를 대행하는 자를 선정하는 기준 등에 관한 사항을 조례로 정할 수 있을 것으로 보이는바, 생활폐기물 처리를 대행하는 자를 선정할 때 가점을 부여할 수 있도록 하는 내용을 조례에 규정하는 것은 가능할 것으로 보입니다(각주: 법제처 2014. 9. 23. 의견제시 14-0190 참조).
따라서, 「폐기물관리법」 제14조제2항에 따라 생활폐기물의 처리를 대행하는 자를 선정할 때 사회적기업 또는 협동조합(이하 “사회적기업등”이라 한다)에 가점을 부여하는 것이 공익성·합리성 등에 비추어 타당하다고 귀 시에서 판단한다면, 질의요지와 같은 내용을 조례에 규정할 수 있을 것으로 보입니다.
참고로, 「폐기물관리법」 제14조제2항에 따른 생활폐기물 처리 대행에 관한 계약은 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “지방계약법”이라 한다) 제2조(각주: 지방계약법은 지방자치단체(「지방자치법」 제2조에 따른 지방자치단체를 말한다)가 계약상대자와 체결하는 수입 및 지출의 원인이 되는 계약 등에 대하여 적용한다고 하고 있음.)에 따라 지방계약법의 적용 대상으로 보이므로, 「폐기물관리법」 제14조제2항의 위임에 따라 생활폐기물의 처리를 대행하는 자를 선정할 때 사회적기업등에 가점을 부여할 수 있도록 하는 내용을 조례에 규정한다 하더라도, 법령에 특별한 규정이 없다면 그 가점 부여는 지방계약법에서 정하고 있는 일반입찰 원칙의 범위에서 이루어져야 할 것으로 보이는바(각주: 법제처 2014. 9. 23. 의견제시 14-0190 참조), 가점 부여가 과도하여 일반입찰에 참여하려는 자의 기회를 박탈할 정도에 이른다거나 행정업무를 대행할 능력이 현저히 떨어지는 사회적기업등을 대행자로 선정하여 행정능률을 저해하는 등 합리적 근거 없이 사회적기업등에 대하여 과도한 혜택을 주는 것은 다른 사업자들의 직업선택의 자유를 침해한다거나 평등원칙에 위배될 소지가 있으므로, 이러한 점을 조례 운영 시 참고하시기 바랍니다(각주: 법제처 2012. 11. 13. 의견제시 12-0354 참조).
나. 질의 나에 대하여
먼저, 「평택시 사회적경제 육성 및 지원에 관한 조례」(이하 “평택시사회적경제조례”라 한다)는 평택시 사회적경제 조직의 설립 및 운영을 지원하고 사회서비스를 확충하여 새로운 일자리를 창출함으로써 지역사회의 통합과 주민의 삶의 질 향상에 이바지함을 목적으로 하는 조례로서(제1조), 제2조제3호에서는 “사회적경제 조직”이란 공공의 이익이라는 사회적 목적을 추구하면서 재화·서비스를 생산, 교환, 분배하거나 소비하는 「사회적기업 육성법」 제2조제1호의 기업으로서 평택시 관내에 사업장을 둔 사회적기업(제1호) 등의 조직을 말한다고 하고 있고, 제21조의2에서는 시장은 시 사무를 민간위탁할 경우에는 사회적경제 조직의 참여를 적극 장려하기 위하여 법령에 위배되지 않는 범위에서 가점을 부여할 수 있다고 규정하고 있습니다.
한편, 「평택시 폐기물 관리 조례」 제12조제1항에서는 시장은 「폐기물관리법」 제14조제2항에 따라 「폐기물관리법」 제25조에 따른 폐기물처리업의 허가를 받은 자(이하 “생활폐기물처리업자”라 한다)에게 폐기물의 처리를 대행하게 할 수 있다고 규정하고 있고, ‘평택시 폐기물 관리 조례 일부개정조례안’에서는 제12조에 제2항을 신설하여 “시장은 생활폐기물 처리를 생활폐기물처리업자에게 대행하게 하는 경우 평택시사회적경제조례 제21조의2에 따라 평택시 사회경제조직에 가점을 부여할 수 있다”는 내용을 규정하려는 것입니다.
살피건대, 질의 가에서 살펴본 것처럼, 평택시장은 「폐기물관리법」 제14조제2항의 위임에 따라 생활폐기물의 처리를 대행하는 자를 선정할 때 사회적기업등에 가점을 부여할 수 있도록 하는 내용을 규정할 수 있는 것이지, 평택시사회적경제조례가 「평택시 폐기물 관리 조례」에 따른 근거 규정이 되는 것은 아닌바, 평택시사회적경제조례 제21조의2에 따른 시 사무의 민간위탁 시 가점 부여에 관한 규정이 질의 가와 같은 내용을 조례에 규정하는 근거가 되지는 않는 것으로 보입니다.
더불어, 일반적으로 ‘행정업무의 대행’이란 행정기관이 법령상의 업무를 대행기관으로 하여금 사실상 행하게 하되, 그 명의는 원(原) 권한자인 행정기관으로 하고 책임도 원 권한자인 행정기관에 귀속되도록 하는 것을 말하며, 대행에 따른 법령상 권한의 이전은 발생하지 않고 대행기관이 원 권한자인 행정기관 명의로 업무를 수행함으로써 그 법률적 효과는 원 권한자인 행정기관이 직접 행사(行使)한 것과 같은 효력이 발생한다는 점에서, 행정기관의 권한을 공공단체 또는 사인에게 법적으로 이전하여 행정권한을 수탁받은 수탁자가 수탁자의 이름으로 행정권한을 행사할 수 있고 그 행정권 행사의 법적 효과 또한 수탁자에게 귀속되는 ‘위탁’과는 차이가 있으며(각주: 법제처 2023. 5. 10. 의견제시 23-0081; 법제처 2018. 1. 29. 의견제시 18-0004; 법제처 2011. 8. 1. 의견제시 11-0150 참조), 또한 「폐기물관리법」 제14조에서는 생활폐기물의 수집·운반 또는 처리의 ‘대행’이라는 용어를 사용하고 있고, 제18조 등에서는 사업장폐기물 처리의 ‘위탁’이라는 용어를 사용하고 있는 규정체계에 비추어 볼 때, 「폐기물관리법」에서는 ‘대행’과 ‘위탁’의 의미를 구별하여 사용하고 있음에도(각주: 법제처 2011. 8. 1. 의견제시 11-0150 참조) 평택시사회적경제조례 제21조의2에 따른 위탁에 관한 규정을 생활폐기물 처리의 대행에 대하여 적용하는 것은 법체계에도 부합하지 않는 것으로 보이므로, 이러한 점을 자치법규 입안 시 참고하시기 바랍니다.
【의견제시 대상 자치법규 및 관련 법령】
「폐기물관리법」
제14조(생활폐기물의 처리 등) ①특별자치시장, 특별자치도지사, 시장·군수·구청장은 관할 구역에서 배출되는 생활폐기물을 처리하여야 한다. 다만, 환경부령으로 정하는 바에 따라 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장·군수·구청장이 지정하는 지역은 제외한다.
②특별자치시장, 특별자치도지사, 시장·군수·구청장은 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 대통령령으로 정하는 자에게 제1항에 따른 처리를 대행하게 할 수 있다.
③ ∼ ⑩ (생 략)
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