이유
가. 질의 공통사항
「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」(이하 “공원녹지법”이라 한다) 제2조제4호에서는 “공원시설”이란 도시공원의 효용을 다하기 위하여 설치하는 테니스장, 수영장, 궁도장 등 운동시설(마목) 등의 시설을 말한다고 규정하고 있고, 제19조제1항에서는 도시공원은 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수가 공원조성계획에 따라 설치·관리한다고 규정하고 있으며, 제20조제1항에서는 제19조제1항 및 제2항에 따라 도시공원을 관리하는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수(이하 “공원관리청”이라 한다)는 도시공원 또는 공원시설의 관리를 공원관리청이 아닌 자에게 위탁할 수 있다고 규정하고 있고, 제39조제1항에서는 도시공원, 공원시설 또는 녹지의 설치·관리에 드는 비용은 이 법이나 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 해당 도시공원, 공원시설 또는 녹지를 설치·관리하는 행정청이 속한 지방자치단체의 부담으로 한다고 규정하고 있습니다.
또한, 「광주광역시 도시공원 및 녹지 등에 관한 조례」(이하 “광주광역시조례”라 한다)는 공원녹지법, 같은 법 시행령 및 같은 법 시행규칙에서 위임된 사항과 그 시행에 필요한 사항을 규정하는 조례로서(제1조), 제59조 및 별표 8 제3호에서는 「지방자치법」 제117조에 따라 어린이공원·소공원의 공원조성계획 입안·결정 및 설치·관리 사무(가목) 및 근린공원 및 주제공원의 공원조성계획 입안(변경에 한함) 및 관리 사무(나목)를 구청장에게 위임한다고 규정하고 있습니다.
한편, 공원녹지법에서는 도시공원과 공원시설을 구분하여 규정하고 있으나, 제19조제7항의 위임에 따라 도시공원의 설치기준, 관리기준 및 안전기준을 정한 같은 법 시행규칙에서는 공원시설의 설치·관리기준(제9조), 공원시설의 설치면적 등(제11조)을 규정하고 있는바, 구청장에게 위임된 도시공원의 관리 사무에는 공원시설의 관리 사무가 포함되는 것으로 보입니다.
나. 질의 가에 대하여
「지방자치법」 제117조제2항에서는 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무의 일부를 관할 지방자치단체나 공공단체 또는 그 기관(사업소·출장소를 포함한다)에 위임하거나 위탁할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무 중 조사·검사·검정·관리업무 등 주민의 권리·의무와 직접 관련되지 아니하는 사무를 법인·단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 조 제4항에서는 지방자치단체의 장이 위임받거나 위탁받은 사무의 일부를 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 다시 위임하거나 위탁하려면 미리 그 사무를 위임하거나 위탁한 기관의 장의 승인을 받아야 한다고 규정하고 있고, 제185조제2항에서는 시·군 및 자치구나 그 장이 위임받아 처리하는 시·도의 사무에 관하여는 시·도지사의 지도·감독을 받는다고 규정하고 있습니다.
한편, 「광주광역시 서구 사무의 민간위탁에 관한 조례」 제3조에서는 민간위탁 사무에 관하여 다른 법령 또는 조례에서 따로 정하는 경우를 제외하고는 이 조례에서 정하는 바에 따른다고 규정하고 있고, 제4조에서는 광주광역시 서구청장(이하 “서구청장”이라 한다)은 법령 및 조례에서 정하는 바에 따라 소관 사무 중 조사·검사·검정·관리 사무 등 구민의 권리·의무와 직접 관계되지 않는 사무로서 단순 사실행위인 행정작용(제1호), 그 밖에 시설관리 등 단순행정 관리사무(제4호) 등의 사무를 민간위탁할 수 있다고 규정하고 있으며, 제5조에서는 민간에 위탁할 수 있는 사무는 청소·경비·시설관리 등 단순행정사무(제5호) 등과 같다고 규정하고 있고, 제10조에서는 서구청장은 민간위탁을 하려는 경우에는 위임사무는 위임한 기관의 장의 승인을 미리 받아야 하고, 자치사무는 사전 적정성 심의 후 광주광역시 서구의회(이하 “서구의회”라 한다)의 동의를 받아야 한다고 규정하고 있습니다.
그렇다면, 서구청장이 수행하는 공원시설의 관리 사무가 광주광역시 서구(이하 “서구”라 한다)의 자치사무에 해당하는 경우에는 「광주광역시 서구 사무의 민간위탁에 관한 조례」 제10조에 따라 서구청장이 해당 사무를 민간위탁할 때 서구의회의 동의를 받아야 할 것인바, 이 사안에서는 서구청장이 수행하는 공원시설의 관리 사무가 서구의 자치사무인지 문제됩니다.
우선, 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 자치사무인지 기관위임사무에 해당하는지를 판단할 때에는 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 할 것이지만, 그 밖에도 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지 여부나 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체 등도 아울러 고려하여야 할 것입니다(각주: 대법원 2022. 4. 28. 선고 2021추5036 판결 참조).
살피건대, 공원녹지법은 도시에서의 공원녹지의 확충·관리·이용 및 도시녹화 등에 필요한 사항을 규정함으로써 쾌적한 도시환경을 조성하여 건전하고 문화적인 도시생활을 확보하고 공공의 복리를 증진시키는 데에 이바지함을 목적하는 법률로서(제1조), 공원녹지기본계획(각주: 10년을 단위로 하여 관할구역의 도시지역에 대하여 공원녹지의 확충·관리·이용 방향을 종합적으로 제시하는 기본계획을 말함(공원녹지법 제5조제1항).)의 수립기준 등은 대통령령으로 정하는 바에 따라 국토교통부장관이 정하고(제6조제3항), 도시공원의 규모는 국토교통부령으로 정한다(제15조제2항)고 규정하는 등 일정한 사안에 대해서는 전국적으로 통일적인 처리 기준을 설정한 반면, 공원시설의 관리 사무에 대해서는 방법이나 기준 등을 따로 정하지 않고 있고, 공원시설의 설치·관리에 드는 비용은 해당 공원시설을 설치·관리하는 행정청이 속한 지방자치단체가 부담하도록 하고 있으며(제39조), 공원조성계획의 입안(제16조)·결정(제16조의2) 및 정비(제18조), 도시공원의 설치 및 관리(제19조), 관리의 위탁(제20조) 등 도시공원에 관한 사무 전반을 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수가 처리하도록 한 점을 고려할 때, 공원시설의 관리 사무는 서구가 아닌 광주광역시의 자치사무로 보이며, 이 사안에서 광주광역시장은 그 권한에 속하는 공원시설의 관리 사무를 「지방자치법」 제117조제2항 및 광주광역시조례에 따라 서구청장에게 기관위임한 것으로 보아야 할 것입니다.
따라서, 서구청장의 공원시설 관리 사무는 서구의 자치사무가 아닌 광주광역시의 자치사무에 해당하며, 서구청장이 해당 사무에 관하여 광주광역시장으로부터 위임받은 기관위임사무를 「지방자치법」 제117조제3항에 따라 다시 위탁하려는 경우 그 사무를 위임한 광주광역시장의 승인을 받으면 되고, 서구의회의 동의를 받지 않아도 될 것으로 보입니다.
다. 질의 나에 대하여
「지방자치법」 제117조에서는 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사항을 위임하거나 위탁할 수 있다고 규정하여 위임이나 위탁의 형식을 조례나 규칙으로 한정하고 있는데, 기관위임사무에 대해서는 조례를 제정할 수 없다는 「지방자치법」 제28조의 해석(각주: 법제처, 『2022 자치법규 입안 길라잡이』, 2022, 259쪽 참조)에 비추어 자치사무 또는 단체위임사무의 경우에는 조례의 형식으로 위임 또는 위탁해야 하고, 기관위임사무의 경우에는 규칙의 형식으로 위임 또는 위탁해야 할 것입니다(각주: 대법원 2000. 5. 30. 선고 99추85 판결 참조).
그런데, 질의 가에서 살펴본 것과 같이 서구청장이 수행하는 공원시설의 관리 사무는 광주광역시장이 서구청장에게 위임한 기관위임사무에 해당하므로, 서구는 공원시설 관리 사무의 위탁에 관한 사항을 서구의 조례 형식으로 규정할 수 없는 것으로 보입니다.
한편, 기관위임사무라도 개별 법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우에는 조례를 제정할 수 있는데(각주: 대법원 2009. 12. 24. 선고 2007추141 판결 참조), 공원녹지법 제20조제4항에서는 공원관리청이 도시공원 또는 공원시설의 관리를 위탁하는 경우 위탁의 방법·기준 및 수탁자의 선정 기준 등 필요한 사항은 그 공원관리청이 속하는 지방자치단체의 조례로 따로 정할 수 있다고 규정하고 있는바, 광주광역시조례에 따라 공원시설의 관리 사무를 위임받은 서구청장은 공원관리청의 지위에 있으므로 위 규정에 따라 공원시설 관리 사무의 위탁에 필요한 사항에 관해 조례를 제정할 수 있다는 견해가 있을 수 있으나, 공원녹지법 제19조의2에 따르면 이 경우의 공원관리청은 “제19조제1항 및 제2항에 따라 도시공원을 관리하는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수”와 같은 원권한자를 의미하므로 광주광역시조례에 따라 공원시설 관리 사무를 위임받은 서구청장은 공원녹지법 제20조제4항에 따른 위임사항을 조례로 정할 수 있는 공원관리청에 해당한다고 보기 어렵습니다.
또한, 광주광역시장의 공원시설 관리 사무가 서구청장에게 위임됨에 따라 해당 사무에 대한 조례제정권한까지 위임된 것으로 보아 공원시설 관리 사무의 위탁에 관한 사항을 서구 조례에 규정할 수 있는지에 대해 의문이 있을 수 있으나, 「지방자치법」 제117조에 따라 위임이 가능한 사무는 ‘지방자치단체의 장의 권한’에 속하는 사무에 한정되는 것이고, 조례는 「헌법」 제117조제1항 및 「지방자치법」 제28조에 근거하여 지방자치단체가 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 지방의회가 의결하고 지방자치단체장이 공포함으로써 성립하는 자치에 관한 규정으로서, 이러한 조례의 제정권한은 집행기관으로서 지방자치단체의 장에게 부여된 권한이 아니라 지방자치단체가 스스로의 권능으로서 자치에 관한 규정을 정립하는 자치입법권을 말한다고 할 것인바(각주: 법제처 2015. 10. 29. 의견제시 15-0287 참조), 광주광역시장의 공원시설 관리 사무가 서구청장에게 위임되었다 하더라도 공원녹지법에서 공원시설 관리 사무의 위탁에 관하여 ‘공원관리청이 속하는 지방자치단체의 조례’로 정하도록 한 조례제정권한은 광주광역시장의 권한에 속하는 사무라 볼 수 없으므로, 서구청장에게 위임되었다고 할 수 없을 것입니다.
아울러, 국가사무로서 지방자치단체의 장에게 위임되거나 광역지방자치단체의 사무로서 기초지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무의 경우 위임을 받는 수임기관은 그가 소속하는 지방자치단체와 관련 없이 국가행정조직 또는 위임지방자치단체의 조직의 한 부분으로 간주되어 이러한 사무는 해당 지방자치단체의 사무가 아니기 때문에 그것에 대해서는 지방의회가 관여할 수 없는 점(각주: 법제처 2011. 11. 30. 의견제시 11-0281 참조)도 이 사안을 판단할 때 고려할 필요가 있습니다.
따라서, 질의요지와 같은 내용을 조례에 규정할 수 없을 것으로 보입니다.
【의견제시 대상 자치법규 및 관련 법령】
「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」
제19조(도시공원의 설치 및 관리) ① 도시공원은 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수가 공원조성계획에 따라 설치·관리한다.
제20조(도시공원 및 공원시설 관리의 위탁) ① 공원관리청은 도시공원 또는 공원시설의 관리를 공원관리청이 아닌 자에게 위탁할 수 있다.
② 공원관리청은 제1항에 따라 도시공원 또는 공원시설의 관리를 위탁하였을 때에는 그 내용을 공고하여야 한다.
③ 제1항에 따라 도시공원 또는 공원시설을 위탁받아 관리하는 자(이하 “공원수탁관리자”라 한다)는 대통령령으로 정하는 바에 따라 공원관리청의 업무를 대행할 수 있다.
④ 제1항에 따라 도시공원 또는 공원시설의 관리를 위탁하는 경우 위탁의 방법·기준 및 수탁자의 선정 기준 등 필요한 사항은 그 공원관리청이 속하는 지방자치단체의 조례로 따로 정할 수 있다.
「지방자치법」
제117조(사무의 위임 등) ① 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무의 일부를 보조기관, 소속 행정기관 또는 하부행정기관에 위임할 수 있다.
② 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무의 일부를 관할 지방자치단체나 공공단체 또는 그 기관(사업소·출장소를 포함한다)에 위임하거나 위탁할 수 있다.
③ 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무 중 조사·검사·검정·관리업무 등 주민의 권리·의무와 직접 관련되지 아니하는 사무를 법인·단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 수 있다.
④ 지방자치단체의 장이 위임받거나 위탁받은 사무의 일부를 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 다시 위임하거나 위탁하려면 미리 그 사무를 위임하거나 위탁한 기관의 장의 승인을 받아야 한다.
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