이유
「지방자치법」 제28조제1항에서는 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있는데, 다만 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있으므로, 조례를 제정·개정할 때 그 내용이 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항인 경우에는 법률의 위임이 있어야 하고, 법률의 위임 없이 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항을 정한 조례는 그 효력이 없다고 할 것입니다(각주: 대법원 2012. 11. 22. 선고 2010두19270 판결 참조).
이 사안과 관련하여 부산광역시 연제구가 제정하려는 ‘부산광역시 연제구 비법정도로 지정 및 관리에 관한 조례안’(이하 “연제구조례안”이라 한다)은 관내 비법정도로의 등록, 관리를 통하여 행정절차를 진행함에 있어 공공의 이익과 개인 재산권 간의 균형을 이루고 절차상의 분쟁을 사전 예방하는 데 필요한 사항을 규정함을 목적으로 하는 조례로서(제1조), 제2조제1호에서는 “비법정도로”란 관내 사유지임에도 주민들이 오랜 기간 통행해 온 우회로가 없는 사실상의 도로로, 재산권의 행사시에 사회적 제한이 발생하는 통행로를 말한다고 하고 있고, 제3조에서는 관내 비법정도로의 현황을 명확히 파악하기 위해 실태조사를 해야 하고(제1항), 해당 실태조사를 통해 파악된 비법정도로는 비법정도로대장을 통해 관리해야 한다고 규정하고 있으며(제2항), 제4조에서는 사유지를 비법정도로로 등록할 경우 사전에 사유지의 소유자에게 통보하고 토지사용 승인을 받아야 하며(제1항), 소유자가 비법정도로 등록에 동의하지 않을 경우 이의제기를 할 수 있는 절차를 마련해야 한다고 규정하고 있고(제2항), 제5조제1항에서는 등록된 비법정도로는 사실상 공도로서 법정도로에 준하여 민원 발생 시 그에 대한 대응(제1호), 도로의 노후, 파손 등에 대한 유지보수(제2호) 등의 관리를 해야 한다고 규정하고 있으며, 제6조제1항에서는 등록된 비법정도로라 할지라도 소유자가 재산권을 행사하려 할 경우, 공공의 이익을 현저하게 침해하지 않는 한 최대한의 권리를 보장해야 한다는 내용을 규정하려 하고 있습니다.
먼저, 비법정도로의 지정·등록 및 관리 사무가 지방자치단체의 소관 사무에 해당하는지를 살펴보면, 연제구조례안 제5조에서는 등록된 비법정도로에 대하여 민원 발생 시 그에 대한 대응(제1호), 도로의 노후, 파손 등에 대한 유지·보수(제2호), 차선 도색(제3호), 그 밖에 도로에 준하여 관리가 필요하다고 생각되는 사항(제4호)을 관리해야 한다고 하고 있는 점 등을 고려할 때, 이는 「지방자치법」 제13조제2항제4호마목에서 자치사무의 하나로 예시하고 있는 ‘주거생활환경 개선의 장려 및 지원’에 관한 사항으로 보이므로, 비법정도로의 지정·등록 및 관리에 관한 사무는 자치사무에 해당하는 것으로 보입니다.
다음으로, 비법정도로의 지정·등록 및 관리에 관한 사항을 조례에 규정하는 것이 상위법령에 위배되는지를 살펴보면, 연제구조례안 제3조에 따라 비법정도로로 ‘지정’하여 비법정도로대장에 ‘등록’하는 것이 무엇을 의미하는지 명확하지 않으나, 연제구조례안에 따라 비법정도로를 ‘지정’ 또는 ‘등록’하려는 취지가 「도로법」, 「건축법」 등 법령에 따른 도로의 지위를 부여하기 위한 것이 아니라, 부산광역시 연제구가 자체적으로 비법정도로의 현황을 조사하고 이를 장부에 기재하여 해당 도로가 비법정도로임을 형식적·내부적으로 증명하고 행정상 관리하기 위한 방법인 것으로 보이는바, 이러한 의미의 비법정도로의 지정 및 등록 행위는 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항에 해당하는 것으로 보이지 않으며, 연제구조례안 제4조에서는 부산광역시 연제구가 지정·등록된 비법정도로를 관리할 때 해당 토지 소유자의 재산권 행사가 일정 부분 제한될 수 있는 점을 고려하여 사전에 소유자의 ‘토지사용 승인’을 받도록 하고 있어 소유자의 동의 없이 강제로 사유지를 비법정도로로 지정·등록하려는 것으로 보이지 않는바, 소유자의 동의를 전제로 해당 동의의 범위에서 지정·등록된 비법정도로를 관리하는 내용을 조례에 규정하는 것이 「도로법」 등 법령의 위임이 있어야 할 수 있는 것으로 보기는 어려워 보입니다(각주: 법제처 2022. 12. 7. 의견제시 22-0308 참조).
따라서, 사전에 비법정도로로 지정·등록되는 토지의 소유자에게 토지사용 승인을 받는 것을 전제로 질의요지와 같은 내용을 조례에 규정하는 것이 불가능한 것으로 보기는 어렵습니다.
그러나, 일반적으로 법령에서 ‘등록’이란 국민의 기본권이 제한되는 인허가제도 중 하나로서 허가와 신고 중간에 속하는 인허가를 의미하고, ‘지정’이란 용어도 인허가나 특허로서의 지정 등의 의미로 사용되고 있는 점을 고려할 때(각주: 법제처, 『2023 법령입안 심사기준』, 2024, 85쪽 및 166쪽 참조), 같은 용어를 다른 의미로 사용함으로써 발생하는 혼란을 방지하기 위하여 제3조 등에서 규정하고 있는 ‘지정’ 또는 ‘등록’의 용어를 수정할 필요가 있어 보이고, ‘등록’ 또는 ‘등록대장’은 ‘관리’ 또는 ‘관리대장’ 등의 용어로 수정하는 것이 바람직해 보입니다.
또한, 연제구조례안 제2조제1호에서는 “비법정도로”를 관내 사유지임에도 주민들이 오랜 기간 통행해 온 우회로가 없는 사실상의 도로로, ‘재산권의 행사시에 사회적 제한이 발생’하는 통행로를 말한다고 정의하고 있는데, 정의규정은 해당 자치법규 중에 쓰이고 있는 용어의 뜻을 명확하게 함으로써 자치법규 해석상의 논란을 예방하고, 집행과정에서 발생할 수 있는 분쟁을 방지하기 위한 것이라는 점을 고려할 때(각주: 법제처, 『2022 자치법규 입안 길라잡이』, 2022, 90쪽 참조), 비법정도로가 무엇을 의미하는지 혼란을 방지하기 위해서는 비법정도로가 ‘「도로법」, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「건축법」, 「사도법」 등 법령에 따라 사람 또는 차마(車馬)의 통행에 이용되는 도로로서 설치되거나 도로로 확인된 법정도로가 아니라는 것’이 명확히 드러나도록 구체적으로 규정할 필요가 있어 보입니다.
이외에도, 연제구조례안 제4조제2항에서는 비법정도로대장의 등록에 동의하지 않는 경우 이의제기를 할 수 있도록 하고 있는데, 이는 부산광역시 연제구가 토지 소유자가 등록에 동의(각주: 연제구조례안 제4조제1항에서 비법정도로를 등록하려는 경우 사전에 소유자의 토지사용 승인을 받을 것을 요건으로 하고 있으므로, 같은 조 제2항에서의 ‘동의를 하지 않은 경우’는 해당 토지에 대해 소유자가 토지사용 승인을 하지 않은 경우를 의미하는 것으로 판단됨.)하지 않더라도 비법정도로로 등록할 수 있는 것으로 오해될 우려가 있고, 같은 조 제1항에 따른 소유자의 토지사용 승인의 범위에서 해당 토지에 대한 재산권 행사가 제한될 수 있다고 보아야 할 것임에도 제6조는 공공의 이익을 현저하게 침해하는 경우 토지사용 승인의 범위를 벗어나 소유자의 재산권 행사가 제한될 수 있다고 해석될 소지도 있어 보이므로, 해당 규정들이 소유자의 동의를 전제로 하며 부산광역시 연제구가 강제로 비법정도로를 지정·등록하여 토지 소유자의 의사에 반하여 재산권 행사를 제한할 수 없다는 취지가 명확히 드러날 수 있도록 해당 규정을 수정할 필요가 있어 보이는바, 이러한 점을 조례 입안 시 참고하시기 바랍니다.
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