이유
가. 질의 공통사항
「도로법」 제14조부터 제18조까지에서는 지방자치단체의 장은 해당 지방자치단체의 장은 해당 지방자치단체의 관할구역에 있는 도로 중 일정한 기준에 해당하는 도로 노선을 정하여 지방자치단체의 도로로 지정·고시하도록 규정하고 있고, 같은 법 제23조제1항제3호에서는 해당 도로 노선을 지정한 행정청을 도로관리청으로 규정하고 있으며, 같은 법 제31조제1항에서는 도로의 유지·관리를 해당 도로의 도로관리청이 수행하도록 규정하고 있고, 같은 법 제85조제1항에서는 도로에 관한 비용은 도로관리청이 국토교통부장관이 아닌 도로에 관한 것은 해당 도로의 도로관리청이 속해 있는 지방자치단체가 부담하도록 규정하고 있으며, 「지방자치법」 제13조제2항제4호라목에서는 ‘지방도(地方道), 시도(市道)·군도(郡道)·구도(區道)의 신설·개선·보수 및 유지’를 지방자치단체 사무의 하나로 예시하고 있습니다.
또한, 「도로법」 제74조에서는 도로관리청은 도로의 통행 및 안전을 확보하기 위하여 신속하게 필요한 조치를 실시할 필요가 있는 경우(제2호) 등으로서 「행정대집행」 제3조제1항 및 제2항에 따른 절차에 따르면 그 목적을 달성하기 곤란한 경우에는 해당 절차를 거치지 아니하고 도로에 있는 적치물 등을 제거하거나 그 밖에 필요한 조치를 할 수 있다고 규정(제1항)하고 있고, 제거된 적치물 등의 보관 및 처리에 필요한 사항, 반환되지 아니한 적치물 등의 귀속 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정(제3항)하고 있으며, 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제76조제2항에서는 도로관리청이 적치물 등을 반환할 때에는 적치물 등의 제거·운반·보관 또는 매각 등에 든 비용(이하 “처리비용”이라 한다)을 소유자 또는 관리인에게 징수할 수 있다고 규정하고 있습니다.
살피건대, 「지방자치법」에서는 지방도 등의 유지 사무를 지방자치단체의 사무의 하나로 예시하고 있고, 「도로법」에서는 지방자치단체에서 개설한 도로의 관리청을 해당 지방자치단체의 장으로 규정하고 있으므로, 같은 법에 따라 도로의 적치물 등을 도로의 통행 및 안전 확보를 위해 제거하거나 그 밖에 필요한 조치를 하는 것은 해당 도로의 유지·관리를 위한 것으로 자치사무에 해당하는 것으로 볼 수 있으며, 「도로법 시행령」 제76조제3항에 따르면 적치물 등의 귀속은 도로관리청이 행정청인 경우 해당 도로관리청이 속하는 지방자치단체에 귀속하도록 규정하고 있는 점을 고려하면, 같은 조 제2항에 따라 지방자치단체의 장이 도로관리청으로서 적치물 등의 소유자 또는 관리인에게 적치물 등의 처리비용을 징수하는 사무는 지방자치단체의 자치사무에 해당한다고 할 것입니다(각주: 법제처 2021. 9. 14. 의견제시 21-0259 참조).
나. 질의 가에 대하여
「지방자치법」 제28조제1항에서는 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무, 즉 자치사무와 단체위임사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 규정하고 있습니다(각주: 대법원 2014. 2. 27. 선고 2012추145 판결 참조).
그렇다면, 「도로법 시행령」 제76조제2항에서 적치물 등의 처리비용 징수와 관련하여 도로관리청이 지방자치단체의 장인 경우 적치물 등의 처리비용 징수에 필요한 사항을 조례로 정하도록 위임하는 규정을 별도로 두고 있지 않더라도 지방자치단체에서는 상위법령에 위반되지 않는 범위에서 적치물 등의 처리비용 징수업무를 집행하는 데 필요한 처리비용의 산정 기준을 조례로 규정하는 것은 가능할 것으로 보입니다.
다. 질의 나에 대하여
「지방자치법」 제28조에서는 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제29조에서는 지방자치단체의 장은 법령 또는 조례의 범위에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 규칙을 제정할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 법 제116조에서는 지방자치단체의 장은 그 지방자치단체의 사무를 관리하고 집행한다고 규정하고 있는바, 「지방자치법」에서는 조례로 규정할 사항과 규칙으로 규정할 사항에 대해 구분하여 규정하고 있으나 지방자치단체의 장이 업무상 필요한 사항을 정할 경우 그 규정 형식에 대해서는 별도로 규정하고 있지 않습니다.
그렇다면, 지방자치단체의 장은 지방자치단체의 사무를 집행하는 자로서 사무의 집행을 위하여 필요한 기준을 정할 때에 「지방자치법」 제29조에 따라 법령이나 조례로 위임한 사항에 대하여 당연히 규칙으로 정할 수 있음은 물론이고, 법령이나 조례에서 위임이 없더라도 법령이나 조례의 집행에 필요한 사항에 대하여 규칙으로 정할 수 있다고 할 것입니다(각주: 법제처 2020. 6. 9. 의견제시 20-0124 참조).
따라서, 「도로법 시행령」 제76조제2항에 따른 적치물 등의 처리비용 산정 기준은 「도로법」 제74조에 따른 도로의 관리에 관한 사무를 집행하는 데 필요한 사항에 해당하는 것으로 보이므로, 이를 규칙으로 규정하는 것은 가능할 것으로 보입니다.
라. 질의 다에 대하여
앞서 살펴본 바와 같이, 「지방자치법」에서는 지방자치단체의 장이 업무상 필요한 사항을 정할 경우 그 규정 형식에 대해서는 별도로 규정하고 있지 않으므로, 조례와 규칙 외에도 지방자치단체의 장은 행정조직 내부에 있어서 그 권한의 행사를 지도·감독하기 위하여 넓은 의미의 자치입법으로서 훈령·예규 등의 행정규칙을 제정할 수 있습니다.
따라서, 이 사안에서 도로관리청인 지방자치단체의 장은 「도로법 시행령」 제76조제2항에 따른 적치물 등의 처리비용 징수에 관한 집행기준을 구체화하여 자의적인 재량권 행사를 예방한다는 측면에서 해당 비용의 산정 방법 등 내부적으로 준수해야 할 기준에 대하여 행정규칙의 형식으로 정할 수 있다고 할 것이며(각주: 법제처 2012. 5. 10. 의견제시 12-0132; 법제처 2017. 1. 25. 의견제시 17-0019 참조), 이 경우 「행정대집행법」 제2조 및 제5조에 따른 실제 필요한 비용액을 초과하여 징수가 이루어지지 않도록 관련 법령의 범위에서 처리비용 징수에 관한 집행기준을 정해야 할 것입니다.
다만, 질의요지와 같은 내용을 행정규칙으로 규정할 수 있더라도 적치물 등의 처리비용 산정 기준에 따라 그 소유자 또는 관리인이 부담하게 되는 징수비용에 영향을 미치는 점을 고려할 때, 주민의 접근 가능성이 적은 훈령·고시 등 행정규칙보다는 입법예고 등을 통해 주민에게 행정청의 집행기준을 알리고 의견을 수렴할 수 있도록 조례 또는 지방자치단체의 장의 규칙으로 규정하는 것이 보다 바람직하다고 할 것이므로(각주: 법제처 2020. 6. 9. 의견제시 20-0124 참조), 이러한 점을 자치법규 입안 시 참고하시기 바랍니다.
【의견제시 대상 자치법규 및 관련 법령】
「지방자치법」
제28조(조례) ① 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
② (생 략)
제29조(규칙) 지방자치단체의 장은 법령 또는 조례의 범위에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 규칙을 제정할 수 있다.
「도로법」
제14조(특별시도·광역시도의 지정·고시) 특별시장 또는 광역시장은 해당 특별시 또는 광역시의 관할구역에 있는 도로 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 도로 노선을 정하여 특별시도·광역시도를 지정·고시한다.
1. 해당 특별시·광역시의 주요 도로망을 형성하는 도로
2. 특별시·광역시의 주요 지역과 인근 도시·항만·산업단지·물류시설 등을 연결하는 도로
3. 제1호 및 제2호에 따른 도로 외에 특별시 또는 광역시의 기능을 유지하기 위하여 특히 중요한 도로
제23조(도로관리청) ① 도로관리청은 다음 각 호의 구분에 따른다.
1. 제11조 및 제12조에 따른 고속국도와 일반국도: 국토교통부장관
2. 제15조제2항에 따른 국가지원지방도(이하 “국가지원지방도”라 한다): 도지사·특별자치도지사(특별시, 광역시 또는 특별자치시 관할구역에 있는 구간은 해당 특별시장, 광역시장 또는 특별자치시장)
3. 그 밖의 도로: 해당 도로 노선을 지정한 행정청
② (생 략)
제31조(도로공사와 도로의 유지·관리 등) ① 도로공사와 도로의 유지·관리는 이 법이나 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 해당 도로의 도로관리청이 수행한다.
② ∼ ⑤ (생 략)
제74조(행정대집행의 적용 특례) ① 도로관리청은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 「행정대집행법」 제3조제1항 및 제2항에 따른 절차에 따르면 그 목적을 달성하기 곤란한 경우에는 해당 절차를 거치지 아니하고 도로에 있는 적치물 등을 제거하거나 그 밖에 필요한 조치를 할 수 있다.
1. 반복적, 상습적으로 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용하는 경우
2. 도로의 통행 및 안전을 확보하기 위하여 신속하게 필요한 조치를 실시할 필요가 있는 경우
②·③ (생 략)
「도로법 시행령」
제76조(적치물 등의 반환과 귀속) ① 도로관리청이 보관하고 있는 적치물 등(매각대금을 포함한다. 이하 같다)을 소유자 또는 관리인에게 반환하려는 경우에는 반환받는 자의 성명·주소 및 생년월일과 정당한 권리자인지를 확인하여야 한다.
② 도로관리청이 제1항에 따라 적치물 등을 반환할 때에는 적치물 등의 제거·운반·보관 또는 매각 등에 든 비용을 소유자 또는 관리인에게 징수할 수 있다.
③ (생 략)
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