이유
「지방자치법」 제28조제1항 본문에서는 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무, 즉 자치사무와 단체위임사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 규정하고 있는바(각주: 대법원 2014. 2. 27. 선고 2012추145 판결 참조), 「노인장기요양보험법」 제4조제5항에서는 장기요양요원(각주: “장기요양요원”이란 장기요양기관에 소속되어 노인등의 신체활동 또는 가사활동 지원 등의 업무를 수행하는 자를 말함(「노인장기요양보험법」 제2조제5호).)의 처우를 개선하고 복지를 증진하며 지위를 향상시키기 위하여 적극적으로 노력해야 하는 주체를 국가 및 지방자치단체로 규정하고 있고, 「지방자치법」 제13조제2항제2호에서는 주민복지에 관한 사업(가목)을 지방자치단체의 자치사무 중 하나로 예시하고 있는 점 등을 고려할 때, 요양보호사의 처우 개선을 위하여 보조금을 지급하는 사무는 자치사무에 해당하는 것으로 보입니다.
한편, 「지방자치법」 제28조제1항 본문에서 “법령의 범위”란 “법령에 위반되지 않는 범위”를 의미하는데(각주: 대법원 2003. 5. 27. 선고 2002두7135 판결 참조), 「노인장기요양보험법」과 같은 법 시행령 및 시행규칙에서 위임된 사항을 정하고 있는 「장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시」(이하 “장기요양급여고시”라 한다) 제23조에 따르면, 장기요양급여 수급자의 가족(각주: 수급자의 배우자, 직계혈족 및 형제자매, 직계혈족의 배우자, 배우자의 직계혈족 및 배우자의 형제자매를 말함(「장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시」제23조제1항).)인 요양보호사(이하 “가족요양보호사”라 한다)가 가족인 수급자에게 장기요양급여를 제공하는 경우의 급여비용 산정에 대하여, 가족요양보호사가 일정한 직업에 종사하면서 장기요양 급여를 제공하는 경우에는 급여비용을 산정하지 않으며(제3항), 동일한 시간의 장기요양급여를 제공하더라도 가족요양보호사에 대해서는 일정한 경우 가산규정을 적용하지 않는 등(제4항 및 제6항) 일반 요양보호사에 대한 급여비용 산정기준을 하회하는 기준을 규정하고 있는바, 이 사안에서는 지방자치단체가 가족요양보호사에게 보조금을 지급하는 것이 가족요양보호사에 대한 장기요양급여비용의 산정기준을 정하고 있는 노인장기요양보험법령에 위배되는지가 문제됩니다.
우선, 조례가 규율하는 특정사항에 관하여 그것을 규율하는 국가의 법령이 이미 존재하는 경우에도 조례가 법령과 별도의 목적에 기하여 규율함을 의도하는 것으로서 그 적용에 의하여 법령의 규정이 의도하는 목적과 효과를 저해하는 바가 없을 때, 또는 양자가 동일한 목적에서 출발한 것이라고 할지라도 국가의 법령이 반드시 그 규정에 의하여 전국에 걸쳐 일률적으로 동일한 내용을 규율하려는 취지가 아니고 각 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하는 취지라고 해석되는 때에는 해당 조례를 정할 수 있을 것입니다.(각주: 대법원 1997. 4. 25. 선고 96추244 판결 참조)
그런데, 「노인장기요양보험법」상 노인장기요양보험제도는 노인의 간병·장기요양 문제를 사회적 연대원리에 따라 정부와 사회가 공동으로 해결하기 위하여 도입된 것으로, 모든 국민을 적용대상으로 해서 장기요양보험료의 산정·징수(제8조 및 제9조), 장기요양급여의 종류 및 제공기준·절차·방법·범위(제23조), 장기요양기관의 장기요양비용 청구 및 지급(제38조), 장기요양급여비용의 산정(제39조) 등 노인장기요양보험제도 운영 전반에 관한 사항을 규율하고 있는 한편, 현행 「김해시 장기요양요원 처우개선 조례」는 김해시 장기요양기관의 장기요양요원의 노동조건 및 근무환경 개선, 지위 향상 등에 필요한 사항을 정하여 장기요양요원의 처우 개선을 통하여 돌봄서비스 질을 제고하려는 조례로서(제1조), 시장은 장기요양요원의 노동조건 및 근무환경 향상을 위한 사업, 인권 및 권리옹호 사업 등을 촉진할 수 있도록 규정하고 있는데(제5조), 이 사안의 경우 「김해시 장기요양요원 처우개선 조례」를 개정(이하 “김해시개정조례안”이라 한다)하여 가족요양보호사의 처우 개선을 위한 보조금 지급에 관한 사항을 추가하려는 것입니다.
살피건대, 이 사안의 김해시개정조례안은 노인장기요양보험제도의 일부로서 노인에게 장기요양급여를 제공하는 장기요양요원의 업무범위 및 급여비용에 관한 사항을 정하고 있는 「노인장기요양보험법」과 달리, 가족요양보호사에게 반대급부 없이 금전을 교부함으로써 김해시 주민의 복지를 향상시키려는 것으로 노인장기요양보험법령과는 규율하려는 목적이 다른 것으로 보이고, 김해시개정조례안에 따라 지방자치단체가 보조금을 지급함으로써 가족요양보호사에 대하여 장기요양급여비용 외의 소득을 추가로 보전하는 결과가 되더라도 이는 지방자치단체의 정책적 필요와 재정 수준에 따른 복지 행정의 차이에 해당하는 것이지 김해시개정조례안에 의해 노인장기요양법령의 입법목적 및 효과를 저해하는 것으로 보이지 않습니다.
아울러, 일반적으로 주민들에게 혜택을 부여하는 조례는 주민의 권리를 제한하거나 새로운 의무를 부과하는 조례안과는 달리 조례입안자에게 보다 광범위한 입법형성의 자유가 인정되므로 조례입안자는 그 조례 제정의 목적, 수혜자의 상황, 예산 등 여러 사정을 고려하여 그에 합당하다고 스스로 판단하는 내용의 조례를 제정할 권한이 있고(각주: 대법원 2015. 6. 24. 선고 2014추545 판결 참조), 그렇게 제정된 조례의 내용이 현저하게 합리성이 결여되어 있는 것이 아닌 이상 상위법령을 위반하는지에 대해서는 보다 완화된 기준이 적용되어야 한다는 점도 이 사안을 판단할 때 고려할 수 있습니다.
따라서, 장기요양급여 수급자의 가족인 요양보호사의 처우 개선을 위하여 가족인 요양보호사에게 보조금을 지급하는 내용을 조례에 규정할 수 있는 것으로 보입니다.
【의견제시 대상 자치법규 및 관련 법령】
「지방자치법」
제13조(지방자치단체의 사무 범위) ① 지방자치단체는 관할 구역의 자치사무와 법령에 따라 지방자치단체에 속하는 사무를 처리한다.
② 제1항에 따른 지방자치단체의 사무를 예시하면 다음 각 호와 같다. 다만, 법률에 이와 다른 규정이 있으면 그러하지 아니하다.
1. (생 략)
2. 주민의 복지증진
가. 주민복지에 관한 사업
나. 사회복지시설의 설치·운영 및 관리
다. 생활이 어려운 사람의 보호 및 지원
라. 노인·아동·장애인·청소년 및 여성의 보호와 복지증진
마. 공공보건의료기관의 설립·운영
바. 감염병과 그 밖의 질병의 예방과 방역
사. 묘지·화장장(火葬場) 및 봉안당의 운영·관리
아. 공중접객업소의 위생을 개선하기 위한 지도
자. 청소, 생활폐기물의 수거 및 처리
차. 지방공기업의 설치 및 운영
3. ∼ 7. (생 략)
제28조(조례) ① 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
② (생 략)
「노인장기요양보험법」
제1조(목적) 이 법은 고령이나 노인성 질병 등의 사유로 일상생활을 혼자서 수행하기 어려운 노인등에게 제공하는 신체활동 또는 가사활동 지원 등의 장기요양급여에 관한 사항을 규정하여 노후의 건강증진 및 생활안정을 도모하고 그 가족의 부담을 덜어줌으로써 국민의 삶의 질을 향상하도록 함을 목적으로 한다.
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. (생 략)
2. “장기요양급여”란 제15조제2항에 따라 6개월 이상 동안 혼자서 일상생활을 수행하기 어렵다고 인정되는 자에게 신체활동·가사활동의 지원 또는 간병 등의 서비스나 이에 갈음하여 지급하는 현금 등을 말한다.
3. (생 략)
4. “장기요양기관”이란 제31조에 따른 지정을 받은 기관으로서 장기요양급여를 제공하는 기관을 말한다.
5. “장기요양요원”이란 장기요양기관에 소속되어 노인등의 신체활동 또는 가사활동 지원 등의 업무를 수행하는 자를 말한다.
제4조(국가 및 지방자치단체의 책무 등) ① (생 략)
② ∼ ④ (생 략)
⑤ 국가 및 지방자치단체는 장기요양요원의 처우를 개선하고 복지를 증진하며 지위를 향상시키기 위하여 적극적으로 노력하여야 한다.
제23조(장기요양급여의 종류) ① 이 법에 따른 장기요양급여의 종류는 다음 각 호와 같다.
1. 재가급여
가. 방문요양 : 장기요양요원이 수급자의 가정 등을 방문하여 신체활동 및 가사활동 등을 지원하는 장기요양급여
나. 방문목욕 : 장기요양요원이 목욕설비를 갖춘 장비를 이용하여 수급자의 가정 등을 방문하여 목욕을 제공하는 장기요양급여
다. 방문간호 : 장기요양요원인 간호사 등이 의사, 한의사 또는 치과의사의 지시서(이하 “방문간호지시서”라 한다)에 따라 수급자의 가정 등을 방문하여 간호, 진료의 보조, 요양에 관한 상담 또는 구강위생 등을 제공하는 장기요양급여
라. 주·야간보호 : 수급자를 하루 중 일정한 시간 동안 장기요양기관에 보호하여 신체활동 지원 및 심신기능의 유지·향상을 위한 교육·훈련 등을 제공하는 장기요양급여
마. 단기보호 : 수급자를 보건복지부령으로 정하는 범위 안에서 일정 기간 동안 장기요양기관에 보호하여 신체활동 지원 및 심신기능의 유지·향상을 위한 교육·훈련 등을 제공하는 장기요양급여
바. 기타재가급여 : 수급자의 일상생활·신체활동 지원 및 인지기능의 유지·향상에 필요한 용구를 제공하거나 가정을 방문하여 재활에 관한 지원 등을 제공하는 장기요양급여로서 대통령령으로 정하는 것
2. ∼ 3. (생 략)
② 제1항제1호 및 제2호에 따라 장기요양급여를 제공할 수 있는 장기요양기관의 종류 및 기준과 장기요양급여 종류별 장기요양요원의 범위·업무·보수교육 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
③ 장기요양급여의 제공 기준·절차·방법·범위, 그 밖에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.
제38조(재가 및 시설 급여비용의 청구 및 지급 등) ① 장기요양기관은 수급자에게 제23조에 따른 재가급여 또는 시설급여를 제공한 경우 공단에 장기요양급여비용을 청구하여야 한다.
② ∼ ⑤ (생 략)
⑥ 장기요양기관은 지급받은 장기요양급여비용 중 보건복지부장관이 정하여 고시하는 비율에 따라 그 일부를 장기요양요원에 대한 인건비로 지출하여야 한다
⑦ (생 략)
⑧ 제1항부터 제3항까지 및 제7항의 규정에 따른 재가 및 시설 급여비용의 심사기준, 장기요양급여비용의 가감지급의 기준, 청구절차, 지급방법 및 지급 보류의 절차·방법 등에 관한 사항은 보건복지부령으로 정한다.
제39조(장기요양급여비용 등의 산정) ① 보건복지부장관은 매년 급여종류 및 장기요양등급 등에 따라 제45조에 따른 장기요양위원회의 심의를 거쳐 다음 연도의 재가 및 시설 급여비용과 특별현금급여의 지급금액을 정하여 고시하여야 한다.
② (생 략)
③ 제1항에 따른 재가 및 시설 급여비용과 특별현금급여의 지급금액의 구체적인 산정방법 및 항목 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.
「노인장기요양보험법 시행령」
제11조(장기요양급여 종류별 장기요양요원의 범위) ①법 제23조제2항에 따른 장기요양급여 종류별 장기요양요원의 범위는 다음 각 호와 같다.
1. 법 제23조제1항제1호가목에 따른 방문요양에 관한 업무를 수행하는 장기요양요원은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람으로 한다.
가. 「노인복지법」 제39조의2에 따른 요양보호사(이하 “요양보호사”라 한다)
나. 「사회복지사업법」 제11조에 따른 사회복지사
2. 법 제23조제1항제1호나목에 따른 방문목욕에 관한 업무를 수행하는 장기요양요원은 요양보호사로 한다.
3. ∼ 4. (생 략)
「노인장기요양보험법 시행규칙」
제12조(장기요양급여 제공기준의 일반원칙) ① 장기요양기관은 수급자 개인의 장기요양급여의 종류 및 내용에 대한 선택권을 존중하고 자립생활을 할 수 있도록 지원하여야 하며, 수급자의 심신상태에 따라 적정한 급여를 제공하여야 한다.
② 제1항에 따른 적정한 급여제공을 위한 세부기준은 보건복지부장관이 정하여 고시한다.
③ (생 략)
제32조(재가 및 시설 급여비용의 산정방법 및 항목) 법 제39조제3항에 따른 재가 및 시설 급여비용의 구체적인 산정방법 및 항목은 다음 각 호와 같다. 이 경우 세부적인 산정기준은 보건복지부장관이 정하여 고시한다.
1. 재가급여
가. 방문요양 및 방문간호 : 방문당 제공시간을 기준으로 산정한다.
나. 방문목욕 : 방문횟수를 기준으로 산정한다.
다. 주·야간보호 : 장기요양 등급 및 1일당 급여제공시간을 기준으로 산정한다.
라. 단기보호: 장기요양 등급 및 급여제공일수를 기준으로 산정한다.
마. 기타재가급여 : 복지용구의 품목별, 제공 방법별 기준으로 산정한다.
2. 시설급여 : 장기요양 등급 및 급여제공일수를 기준으로 산정한다.
「장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시」
제1조(목적) 이 고시는 「노인장기요양보험법」 제13조제3항, 제23조제1항 및 제3항, 제24조제2항, 제28조제2항, 제35조의5제3항, 제38조제6항 및 제8항, 제39조제1항 및 제3항, 제42조 및 같은 법 시행령 제12조제1항, 같은 법 시행규칙 제4조제1항, 제11조, 제12조, 제18조, 제22조, 제27조의3, 제32조 및 제36조제1항에 따라 장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등의 사항을 규정함을 목적으로 한다.
제23조(가족인 요양보호사 급여비용 산정 기준) ① 수급자의 배우자, 직계혈족 및 형제자매, 직계혈족의 배우자, 배우자의 직계혈족 및 배우자의 형제자매(이하 "가족"이라 한다)가 수급자에게 급여를 제공하는 경우, 수급자 외 가족을 위한 행위에 대하여는 급여비용을 산정하지 아니하고 신체활동 지원 등 수급자만을 위한 행위에 대하여만 급여비용을 산정한다.
② 수급자의 가족인 요양보호사(이하 "가족인 요양보호사"라 한다)가 방문요양 및 방문목욕급여를 제공하고자 할 경우 장기요양기관의 장은 수급자와 요양보호사의 가족관계를 확인하여 이를 공단에 통보하여야 하며, 그 내용이 변경된 경우에도 또한 같다. 이 경우 가족관계를 누락하거나, 통보된 가족관계 여부가 사실과 다를 때에는 해당 수급자의 급여비용을 산정하지 아니한다.
③ 가족인 요양보호사가 일정한 직업에 종사하면서 가족인 수급자에게 급여를 제공한 경우에는 급여비용을 산정하지 아니한다. 일정한 직업에 종사한다는 것은 소속된 직장(장기요양기관 포함)에서 근무한 시간의 합이 월 160시간 이상인 경우를 말하고, 이 경우 요양보호사가 가족인 수급자에게 제공한 시간은 포함하지 아니한다.
④ 가족인 요양보호사가 방문요양급여(인지활동형 방문요양급여를 포함한다)를 1일 60분 이상 제공하더라도 수급자 1인에 대하여 제18조의 표 중 ‘가-2’의 급여비용을 산정하고 가산 규정을 적용하지 아니한다.
⑤ 가족인 요양보호사가 제공한 방문요양 급여비용은 1일 1회에 한하여 매월 20일 범위 내에서 산정하고, 가족인 요양보호사가 제공한 방문요양 급여비용을 산정하는 날에는 동 비용 이외의 방문요양 급여비용을 산정하지 아니 한다.
⑥ 제4항 및 제5항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 1일당 제18조의 표 중 ‘가-3’의 급여비용을 월 20일을 초과하여 산정할 수 있고, 이 경우 가산 규정은 적용하지 아니 한다.
1. 65세 이상인 요양보호사가 그 배우자에게 방문요양급여를 제공하는 경우
2. 수급자가 다음 각 목의 요건을 모두 갖춘 경우
가. 규칙 별지 제5호서식 장기요양인정조사표(이하 "인정조사표"라 한다) 제2호라목 ‘행동변화영역’ 중 ① , ⑧, ⑩, <18> 항목의 증상여부의 ‘예’란에 하나 이상 표시된 경우로, 폭력성향, 피해망상, 부적절한 성적 행동과 같은 문제행동을 보이는 경우
나. 의사소견서에 치매상병이 있거나 최근 2년이내 치매진료내역이 있는 경우
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