이유
「지방자치법」 제28조제1항 본문에 따르면, 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 규정하고 있으므로, 지방자치단체가 제정한 조례가 법령에 위반되는 경우에는 효력이 없다 할 것이고, 조례가 법령에 위반되는지 여부는 법령과 조례의 각각의 규정 취지, 규정의 목적과 내용 및 효과 등을 비교하여 양자 사이에 모순·저촉이 있는지의 여부에 따라서 개별적·구체적으로 결정하여야 할 것입니다(각주: 대법원 2004. 4. 23. 선고 2002추16 판결 참조).
「경기도교육감 변호사 운영에 관한 조례」(이하 “경기도교육감조례”라 한다) 에 따르면 경기도교육감 고문변호사는 경기도 교육·학예 관련 소송수행에 관한 사항, 각종 이의신청·행정심판 및 소청에 관한 사항 등에 관하여 경기도교육감과 소속기관의 장의 자문에 응하는 자로(제2조), 경기도교육감이 위촉하고(제3조제1항), 경기도교육감 고문변호사로 위촉될 경우 교육·학예 관련 소송의 대리인으로 선임될 수 있으며(제4조제1항), 소송사건을 수임할 경우 같은 조례 별표의 지급기준에 따라 소송비용을 지급받고(제6조제1항), 그 외에도 월별 또는 분기별로 월 50만원 이내의 자문수당을 지급받을 수 있는 것으로 보입니다(제7조제1항).
경기도교육감이 고문변호사를 위촉하여 교육·학예 관련 소송의 대리인으로 선임하고, 관련 자문에 응하게 하는 등의 사무는 「지방자치법」 제13조제2항제1호에서 예시하고 있는 지방자치단체의 조직, 행정관리 등에 관한 사무에 해당하는 것으로 보이므로 지방자치단체는 고문변호사의 위촉과 관련한 사항을 조례로 규정할 수 있을 것으로 보입니다.
한편 「대한민국헌법」(이하 “헌법”이라 한다) 제11조에서는 평등의 원칙을 규정하고 있고, 헌법 제37조제2항에서는 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 “법률”로써 제한할 수 있다고 규정하고 있으므로 개별 법률에 규정이 있거나 법률에 따른 별도의 위임이 있지 않는 한 지방자치단체의 조례로 기본권을 제한하는 규정을 둘 수는 없을 것입니다.
살피건대 경기도교육감 고문변호사 위촉이 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우라고 보기는 어렵고, 경기도교육감 고문변호사 위촉 시 경기중앙지방변호사회 또는 경기북부지방변호사회(이하 “경기지방변호사회”라 한다)의 회원으로 가입한 변호사 중에 위촉하도록 규정하는 것이 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하는 경우라고 볼 수 없더라도, 경기지방변호사회의 회원으로 가입한 변호사와 경기지방변호사회의 회원이 아닌 변호사를 다르게 취급하려면 차별대우를 정당화하는 객관적이고 합리적인 이유가 존재해야 할 것입니다(각주: 헌법재판소 2002. 11. 28. 선고 2002헌바45 결정례 참조).
그런데 경기지방변호사회의 회원으로 가입한 변호사의 경우 「변호사법」 제21조에 따라 경기도에 법률사무소를 두고 있을 뿐 경기지방변호사회의 회원이 아닌 변호사보다 지역 교육·행정업무에 더 전문성을 갖추고 있다고 단정지을 수 없고, 경기도교육감조례 제5조에서도 이러한 점을 고려하여 해당 분야의 전문 변호사가 필요한 소송(제1항제3호) 등을 중요소송으로 지정하여 중요소송의 경우 외부변호사를 소송대리인으로 선임할 수 있도록 규정(제2항)하고 있는 것으로 보이는바 경기지방변호사회의 회원으로 가입한 변호사와 경기지방변호사회의 회원이 아닌 변호사를 달리 취급하여 경기지방변호사회의 회원으로 가입한 변호사만을 경기도교육감 고문변호사로 위촉할 수 있도록 하는 것은 평등의 원칙에 위배될 우려가 있을 것으로 보입니다.
따라서 경기도교육감 고문변호사 위촉 시 경기지방변호사회의 회원으로 가입한 변호사 중에 위촉하도록 하는 내용을 조례로 규정하는 것은 바람직하지 않을 것으로 보입니다.
【의견제시 대상 자치법규 및 관련 법령】
「지방자치법」
제13조(지방자치단체의 사무 범위) ① (생 략)
② 제1항에 따른 지방자치단체의 사무를 예시하면 다음 각 호와 같다. 다만, 법률에 이와 다른 규정이 있으면 그러하지 아니하다.
1. 지방자치단체의 구역, 조직, 행정관리 등
가. ∼ 카. (생 략)
2. ∼ 7. (생 략)
제28조(조례) ① 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
「대한민국헌법」
제11조 ①모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.
②사회적 특수계급의 제도는 인정되지 아니하며, 어떠한 형태로도 이를 창설할 수 없다.
③훈장등의 영전은 이를 받은 자에게만 효력이 있고, 어떠한 특권도 이에 따르지 아니한다.
「변호사법」
제7조(자격등록) ① 변호사로서 개업을 하려면 대한변호사협회에 등록을 하여야 한다.
② 제1항의 등록을 하려는 자는 가입하려는 지방변호사회를 거쳐 등록신청을 하여야 한다.
③·④ (생 략)
제21조(법률사무소) ① 변호사는 법률사무소를 개설할 수 있다.
② 변호사의 법률사무소는 소속 지방변호사회의 지역에 두어야 한다.
③ (생 략)
제68조(가입 및 탈퇴) ① 제7조에 따른 등록을 한 변호사는 가입하려는 지방변호사회의 회원이 된다.
②·③ (생 략)
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