이유
「지방자치법」 제28조제1항 본문에 따르면 지방자치단체는 “법령의 범위”에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있는데, 여기서 “법령의 범위”란 “법령에 위반되지 않는 범위”를 의미합니다.
「장사 등에 관한 법률」 제17조에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역에는 묘지·화장시설·봉안시설 또는 자연장지를 설치·조성할 수 없다고 규정하고 있는데, 같은 조 제4호에서는 “그 밖에 대통령령으로 정하는 지역”을 규정하고 있습니다. 이에 따라 「장사 등에 관한 법률 시행령」 제22조제4항에서는 법 제17조제4호에서 “대통령령으로 정하는 지역”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역 또는 구역을 말한다고 규정하고 있고, 같은 항 제11호에서는 붕괴·침수 등으로 보건위생상 위해를 끼칠 우려가 있는 지역으로서 지방자치단체의 조례로 정하는 지역을 규정하고 있습니다.
이에 귀 군에서는 「장사 등에 관한 법률 시행령」 제22조제4항제11호의 위임에 따라 조례로 법인묘지에 적용되는 설치제한지역을 규정할 수 있는지에 대하여 질의하신 것으로 보입니다.
살피건대, 헌법 제117조제1항은 지방자치단체에 포괄적인 자치권을 보장하고 있으므로 법률이 주민의 권리·의무에 관한 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하지 않은 채 조례로 정하도록 포괄적으로 위임한 경우에도 지방자치단체는 법령에 위반되지 않는 범위에서 각 지역의 실정에 맞게 주민의 권리·의무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있는바, 이에 비추어보면, 「장사 등에 관한 법률 시행령」 제22조제4항제11호의 ‘붕괴·침수 등으로 인하여 보건위생상 위해를 끼칠 우려가 있는 지역’을 조례로 정함에 있어서는 지방자치단체의 폭넓은 재량이 인정될 수 있다고 할 것인 점, 「장사 등에 관한 법률」 제18조제2항, 같은 법 시행령 제15조 및 별표 2에서 정하고 있는 사설묘지의 면적 기준에서는 개인묘지는 30제곱미터를 초과하여서는 아니 된다고 규정하고 있고, 가족묘지, 종중·문중묘지의 면적은 각각 100제곱미터 이하, 1천제곱미터 이하여야 한다고 규정하고 있는데 비해, 법인묘지의 면적은 10만제곱미터 이상으로 한다고 규정하고 있는바, 법인묘지의 면적은 다른 사설묘지의 100배에서 3,300여 배 이상이 되므로 붕괴·침수 등으로 보건위생상 위해를 끼칠 우려가 다른 사설묘지보다 클 수 있다는 점 등을 고려하면 조례로 법인묘지에 적용되는 설치제한지역을 정하는 것이 입법론적으로 불가능한 것은 아니라 할 것입니다.
다만, 법인묘지에 적용되는 설치제한지역을 조례로 정할 때에도 붕괴·침수 등으로 인한 보건위생상 위해의 규모나 가능성 등을 면밀히 검토할 필요가 있을 것으로 보입니다.
【의견제시 대상 자치법규 및 관련 법령】
「장흥군 장사시설의 설치 및 관리조례」
제6조(묘지 등의 설치제한지역) 영 제14조제2항제9호의 규정 중 붕괴·침수 등으로 인하여 보건위생상 위해를 끼칠 우려가 있는 지역으로써 지방자치단체의 조례가 정하는 지역이라 함은 다음 각 호를 말한다.
1. 시설설치 예정부지의 경사도가 30도 이상인 급경사 지역
2. 하천, 제방 등의 바닥보다 낮은 저지대
3. 침수 등 재해발생 우려지역으로 국가 또는 군이 지정·관리하는 지역과 재해가 자주 발생하여 항구적인 안전 대책 수립이 필요한 지역
4. 「산지관리법」제9조제1항제3호의 산지
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