이유
「부산광역시교육청 사무의 공공기관 등 위탁·대행에 관한 조례안」(이하 “부산광역시교육청조례안”이라 한다) 제2조제3호에서는 “대행”이란 부산광역시교육감(이하 “교육감”이라 한다)의 권한에 속하는 사무의 일부를 공공기관이나 법인·단체 또는 그 기관이나 개인이 사실상 행하게 하되, 교육감의 명의로 그 사무를 수행하고, 책임도 원권한자인 교육감에게 귀속되도록 하는 것을 말한다고 정의하고 있습니다.
그런데 「지방교육자치에 관한 법률」 제26조에서는 사무의 위임·위탁에 관하여 규정하고 있고, 제31조에서는 교육감의 권한대행·직무대리에 관하여 「지방자치법」 제124조를 준용하도록 규정하고 있으나, 부산광역시교육청조례안에서 규정하고 있는 “대행”에 관한 규정은 보이지 않는바, 이 사안은 법령상 교육감의 권한에 속하는 사무의 일부를 법령의 근거 없이 공공기관이나 법인·단체 또는 그 기관이나 개인에게 대행하게 할 수 있도록 하는 내용의 조례를 제정할 수 있는지에 관한 질의인 것으로 보입니다.
일반적으로 “행정업무의 대행”은 행정기관이 법령상의 업무를 대행기관으로 하여금 사실상 행하게 하되, 그 명의와 책임은 원(原)권한자인 행정기관에게 귀속되도록 하는 것을 말합니다. 부산광역시교육청조례안에서 규정하고 있는 “대행”은 행정기관인 교육감의 법령상 사무를 대행기관인 공공기관이나 법인·단체 또는 그 기관이나 개인이 사실상 행하게 하되 그 명의와 책임은 원권한자인 교육감에게 귀속되도록 하는 것이라고 정의하고 있으므로 “행정업무의 대행”에 해당할 것이고, 이러한 대행은 행정기관의 권한을 공공단체 또는 사인에게 법적으로 이전하여 행정권한을 수탁 받은 공무수탁자가 그의 이름으로 행정권한을 행사할 수 있고 그 행정권 행사의 법적 효과 또한 공무수탁자에게 귀속되는 민간위탁과는 차이가 있습니다(각주: 법제처 2011. 8. 1. 의견제시 11-0150 참조).
대행의 경우 대행을 받은 자가 대외적으로 자신의 이름과 책임으로 업무를 처리하는 것이 아니고 행정기관인 피대행관청의 이름과 책임으로 업무를 처리하기 때문에, 일반국민이나 주민이 대행을 하고 있는 대행기관을 행정기관으로 오인하는 등의 문제가 있을 수 있어 법령에 그 근거 규정을 두는 것인바(각주: 법제처 2013. 10. 25. 13-0417 해석례 참조), 교육감의 권한에 속하는 사무는 법령에서 교육감이 수행하도록 예정하고 있는 것이므로 이와 달리 교육감이 아닌 법인·단체 등이 대행하게 하려면 그 대행에 관해서도 법령에서 규정하고 있어야 하는 것이 타당할 것입니다(각주: 법제처 2020. 2. 3. 의견제시 20-0009 참조).
따라서 법령상 교육감의 권한에 속하는 사무의 일부를 법령의 근거 없이 공공기관이나 법인·단체 또는 그 기관이나 개인에게 대행하게 할 수 있도록 하는 내용의 조례를 제정할 수 없을 것으로 보입니다.
【의견제시 대상 자치법규 및 관련 법령】
「지방자치법」
제28조(조례) ① 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
② (생 략)
「지방교육자치에 관한 법률」
제26조(사무의 위임·위탁 등) ①교육감은 조례 또는 교육규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무의 일부를 보조기관, 소속교육기관 또는 하급교육행정기관에 위임할 수 있다.
②교육감은 교육규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무의 일부를 해당지방자치단체의 장과 협의하여 구·출장소 또는 읍·면·동(특별시·광역시 및 시의 동을 말한다. 이하 이 조에서 같다)의 장에게 위임할 수 있다. 이 경우 교육감은 해당사무의 집행에 관하여 구·출장소 또는 읍·면·동의 장을 지휘·감독할 수 있다.
③교육감은 조례 또는 교육규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무 중 조사·검사·검정·관리 등 주민의 권리·의무와 직접 관계되지 아니하는 사무를 법인·단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 수 있다.
④교육감이 위임 또는 위탁받은 사무의 일부를 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 다시 위임 또는 위탁하고자 하는 경우에는 미리 해당사무를 위임 또는 위탁한 기관의 장의 승인을 얻어야 한다.
제31조(교육감의 권한대행·직무대리) 교육감의 권한대행·직무대리에 관하여는 「지방자치법」 제124조의 규정을 준용한다. 이 경우 “부지사·부시장·부군수·부구청장”은 “부교육감”으로, “지방자치단체의 규칙”은 “교육규칙”으로 본다.
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