이유
가. 질의 가에 대하여
「지방자치법」 제28조제1항에서는 지방자치단체는 법령의 범위에서 “그 사무”에 관하여 조례를 제정할 수 있는데, “그 사무”란 지방자치법 제13조제1항에서 말하는 지방자치단체의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하게 된 단체위임사무를 의미하므로 국가사무 또는 국가사무가 지방자치단체의 장이나 교육감에게 위임된 기관위임사무는 원칙적으로 조례의 제정범위에 속하지 않습니다(각주: 대법원 2000. 5. 30. 선고 99추85 판결 참조).
「민법」 제31조에서는 법인은 법률의 규정에 의함이 아니면 성립하지 못한다고 규정하고 있고, 같은 법 제32조에서는 학술, 종교, 자선, 기예, 사교 기타 영리아닌 사업을 목적으로 하는 사단 또는 재단은 주무관청의 허가를 얻어 이를 법인으로 할 수 있다고 규정하고 있으며, 「정부조직법」 제28조제1항에서는 교육부장관은 인적자원개발정책, 학교교육·평생교육, 학술에 관한 사무를 관장한다고 규정하고 있고,「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」 제22조제1항제1호에서는 「민법」 제32조에 따라 설립하였거나 설립하려는 교육부장관 소관의 비영리법인(교육부장관이 정하여 고시하는 비영리법인은 제외한다)의 설립허가 및 그 취소, 정관변경허가, 해산신고의 수리, 그 밖의 지도·감독에 관한 권한을 교육감에게 위임한다고 규정하고 있습니다.
귀 시에서는 평생교육에 대한 전문지식이나 경험이 풍부한 사람 중 소정의 기본교육을 이수한 사람을 “평생교육지도자”로 하고, 평생교육지도자가 지역의 평생학습 발전과 체계적인 확산을 위하여 “경산시 평생교육지도자협의회”(이하 “평생교육지도자협의회”라 한다)를 설립할 수 있도록 하는 내용으로 「경산시 평생교육 진흥 조례」를 개정하면서, 질의요지와 같이 평생교육지도자협의회를 비영리법인으로 설립하려는 경우 그 설립허가에 관한 사항을 조례로 규정할 수 있는지에 대하여 질의하신 것으로 보입니다.
살피건대, 「민법」 제32조 및 「정부조직법」 제28조제1항의 규정에 따르면 “평생교육”과 관련된 비영리법인의 설립허가에 관한 권한은 교육부장관에게 부여되어 있는 것이고, 해당 설립허가에 관한 사무는 국가사무라 할 것이며(각주: 법제처 2018. 9. 5. 회신 18-0311 해석례 참조), 비록 「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」 제22조제1항제1호에 따라 해당 권한이 교육감에게 위임되었다고 하더라도 이는 국가사무가 교육감에게 위임된 기관위임사무에 해당한다고 할 것입니다.
따라서 국가사무나 국가사무가 교육감에게 위임된 기관위임사무는 법령에 특별한 규정이 없는 한 조례의 제정범위에 속하지 않으므로, 질의요지와 같이 평생교육지도자협의회를 비영리법인으로 설립하려는 경우 그 설립허가에 관한 사항을 조례로 규정할 수 없을 것으로 보입니다.
나. 질의 나에 대하여
「지방재정법」 제17조제1항에서는 지방자치단체가 그 소관에 속하는 사무와 관련하여 법률에 규정이 있는 경우(제1호), 보조금을 지출하지 아니하면 사업을 수행할 수 없는 경우로서 지방자치단체가 권장하는 사업을 위하여 필요하다고 인정되는 경우(제4호) 등에 한정하여 개인 또는 법인·단체에 기부·보조, 그 밖의 공금 지출을 할 수 있다고 규정하고 있습니다. 따라서 질의요지와 같은 내용을 조례로 규정하기 위해서는 평생교육지도자와 평생교육지도자협의회의 육성을 지원하는 사무가 경산시의 사무여야 할 것이고, 「지방재정법」 제17조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우여야 할 것입니다.
먼저 「평생교육법」 제2조제4호에서는 “평생교육사업”이란 국가 및 지방자치단체가 국민과 주민의 평생교육을 위하여 예산 또는 기금으로 조직적인 교육활동을 직·간접적으로 지원하는 사업을 말한다고 정의하고 있고, 같은 법 제5조제1항에서는 국가 및 지방자치단체는 모든 국민에게 평생교육 기회가 부여될 수 있도록 평생교육진흥정책과 평생교육사업을 수립·추진하여야 한다고 규정하고 있는바, 지역의 평생학습 발전과 체계적인 확산을 위하여 평생교육지도자와 평생교육지도자협의회의 육성을 지원하는 사무는 경산시의 자치사무로 볼 수 있을 것입니다.
다음으로 「지방재정법」 제17조제1항제1호의 “법률의 규정이 있는 경우”에 해당하려면 개별적인 법률에 명시적인 근거가 있어야 할 것인데, 「평생교육법」 제16조제2항에서는 지방자치단체의 장은 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 주민을 위한 평생교육진흥사업을 실시하거나 지원할 수 있다고 규정하고 있으나, 「경산시 평생교육 진흥 조례 일부개정조례안」의 내용만으로는 평생교육지도자와 평생교육지도자협의회의 육성을 위한 사업의 내용이 명확하지 않아 해당 사업이 「평생교육법」 제16조제2항의 “주민을 위한 평생교육진흥사업”에 해당하는지가 불분명하므로 같은 항의 규정이 「지방재정법」 제17조제1항제1호의 “법률의 규정이 있는 경우”에 해당하는지 여부를 판단하기는 어려워 보입니다.
한편 평생교육지도자와 평생교육지도자협의회의 육성을 지원하는 것이 「지방재정법」 제17조제1항제4호에 해당하는지 살펴보면, 같은 법 시행령 제29조제3항에서는 법 제17조제1항제4호에서 “지방자치단체가 권장하는 사업을 위하여 필요하다고 인정되는 경우”라 함은 당해 지방자치단체의 소관에 속하는 사무의 수행과 관련하여 그 지방자치단체가 권장하는 사업으로서 보조금을 지출하지 아니하면 그 사업을 수행할 수 없는 경우를 말한다고 규정하고 있습니다. 그런데 지방자치단체가 권장하는 사업에 해당하는지는 보조금의 지출 대상, 실제 보조금이 지출될 사업의 내용, 해당 사업이 지방 재정에 미치는 영향, 해당 사업에 대해 지방자치단체 주민이 갖는 일반적 인식 등 객관적 요소를 종합적으로 고려하여 판단해야 할 것입니다(각주: 대법원 2013. 5. 23. 선고, 2012추176 판결 참조).
위에서 살펴본 내용을 종합하여 정리하면, 「경산시 평생교육 진흥 조례 일부개정조례안」에서 규정하고 있는 평생교육지도자와 평생교육지도자협의회의 육성을 위한 사업의 내용을 보다 명확히 한 후 해당 사업이 「평생교육법」 제16조제2항의 “주민을 위한 평생교육진흥사업”에 해당된다고 판단된다면 「지방재정법」 제17조제1항제1호에 해당한다고 보아 「평생교육법」 제16조제2항의 위임에 따라 조례에 해당 사업을 반영하여 규정하면 될 것으로 보이고, 평생교육지도자와 평생교육지도자협의회의 육성을 위한 사업이 「평생교육법」 제16조제2항의 “주민을 위한 평생교육진흥사업”에 해당되지 않는다고 판단된다면 「지방재정법」 제17조제1항제4호 및 같은 법 시행령 제29조제3항의 규정, 관련 판결례 등을 참고하고, 경산시의 재정적 상황 등을 종합적으로 검토한 후 귀 시의 정책적 판단에 따라 조례 반영 여부를 결정하면 될 것으로 보입니다.
【의견제시 대상 자치법규 및 관련 법령】
「민법」
제31조(법인성립의 준칙) 법인은 법률의 규정에 의함이 아니면 성립하지 못한다.
제32조(비영리법인의 설립과 허가) 학술, 종교, 자선, 기예, 사교 기타 영리아닌 사업을 목적으로 하는 사단 또는 재단은 주무관청의 허가를 얻어 이를 법인으로 할 수 있다.
「정부조직법」
제28조(교육부) ① 교육부장관은 인적자원개발정책, 학교교육·평생교육, 학술에 관한 사무를 관장한다.
② (생 략)
「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」
제22조(교육부 소관) ① 교육부장관은 다음 각 호의 사항에 관한 권한을 교육감에게 위임한다.
1. 「민법」 제32조에 따라 설립하였거나 설립하려는 교육부장관 소관의 비영리법인(교육부장관이 정하여 고시하는 비영리법인은 제외한다)의 설립허가 및 그 취소, 정관변경허가, 해산신고의 수리, 그 밖의 지도·감독에 관한 권한
2. ～ 20. (생 략)
② ～ ⑦ (생 략)
「지방재정법」
제17조(기부 또는 보조의 제한) ① 지방자치단체는 그 소관에 속하는 사무와 관련하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우와 공공기관에 지출하는 경우에만 개인 또는 법인·단체에 기부·보조, 그 밖의 공금 지출을 할 수 있다. 다만, 제4호에 따른 지출은 해당 사업에의 지출근거가 조례에 직접 규정되어 있는 경우로 한정한다.
1. 법률에 규정이 있는 경우
2. 국고 보조 재원(財源)에 의한 것으로서 국가가 지정한 경우
3. 용도가 지정된 기부금의 경우
4. 보조금을 지출하지 아니하면 사업을 수행할 수 없는 경우로서 지방자치단체가 권장하는 사업을 위하여 필요하다고 인정되는 경우
② ～ ③ (생 략)
「평생교육법」
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. “평생교육”이란 학교의 정규교육과정을 제외한 학력보완교육, 성인 문자해득교육, 직업능력 향상교육, 인문교양교육, 문화예술교육, 시민참여교육 등을 포함하는 모든 형태의 조직적인 교육활동을 말한다.
2. ～ 3. (생 략)
4. “평생교육사업”이란 국가 및 지방자치단체가 국민과 주민의 평생교육을 위하여 예산 또는 기금으로 조직적인 교육활동을 직·간접적으로 지원하는 사업을 말한다.
5. (생 략)
제5조(국가 및 지방자치단체의 임무) ① 국가 및 지방자치단체는 모든 국민에게 평생교육 기회가 부여될 수 있도록 평생교육진흥정책과 평생교육사업을 수립·추진하여야 한다.
② ～ ⑤ (생 략)
제16조(경비보조 및 지원) ① 국가 및 지방자치단체는 이 법과 다른 법령으로 정하는 바에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 평생교육진흥사업을 실시 또는 지원할 수 있다.
1. 평생교육기관의 설치·운영
2. 제24조에 따른 평생교육사의 양성 및 배치
3. 평생교육프로그램의 개발
4. 제16조의2에 따른 평생교육이용권의 발급 등 국민의 평생교육의 참여에 따른 비용의 지원
5. 그 밖에 국민의 평생교육 참여를 촉진하기 위하여 수행하는 사업 등
② 지방자치단체의 장은 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 주민을 위한 평생교육진흥사업을 실시하거나 지원할 수 있다. 이 경우 교육감 또는 지역교육장과 협의하여야 한다.
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