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• 질의요지

  
  

  행정재산인 화성시 보훈회관의 운영을 화성도시공사에만 위탁할 수 있도록 「화성시 보훈회관 설치 및 운영 조례」를 개정하여 화성시 보훈회관의 관리ㆍ운영을 화성도시공사에 수의계약으로 위탁할 수 있는지?
  

• 의견

  
  

  아래 이유를 참고하시기 바랍니다.
  

• 이유

  
  

  「지방자치법」 제28조에 따르면 지방자치단체는 법령의 범위 즉 법령에 위반되지 않는 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있는바, 조례가 법령에 위반되는지 여부는 법령과 조례의 각각의 규정 취지, 규정의 목적과 내용 및 효과 등을 비교하여 양자 사이에 모순？저촉이 있는지 여부에 따라서 개별적·구체적으로 결정하여야 할 것입니다.
  
  먼저, 「공유재산 및 물품관리법」(이하 “공유재산법”이라 한다) 제2조의2에서는 공유재산 및 물품의 관리？처분에 관하여는 다른 법률의 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에서 정하는 바에 따른다고 규정하고 있고, 같은 법 제27조에서는 지방자치단체의 장은 행정재산의 효율적인 관리를 위해서 필요하다고 인정하면 그 재산의 관리를 위탁(이하 “관리위탁”이라 한다)할 수 있다고 규정하면서(제1항), 이 경우 일반입찰로 하되 계약의 목적·성질·규모 및 지역특수성 등을 고려하여 필요하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 바에 따라 참가자의 자격을 제한하거나 지명하여 입찰에 붙이거나 수의계약을 할 수 있다고 규정(제2항)하고 있습니다.
  
  한편, 「지방자치법」 제117조제3항에서는 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무 중 주민의 권리·의무와 직접 관련되지 아니하는 사무를 법인·단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 수 있도록 규정하고 있고, 이에 따라 「화성시 사무의 민간위탁 촉진 및 관리 조례」제8조제1항에서는 시장은 민간위탁사무의 수탁기관을 선정할 때에는 인력·기구·장비·시설 및 기술수준, 재정부담능력, 책임능력 및 공신력, 관련 분야의 처리 실적, 지역경제 활성화와 일자리 창출에 미치는 영향 등을 종합적으로 검토하여 적정한 기관을 선정하여야 한다고 규정하고 있고, 제9조제1항에서는 수탁기관을 선정할 때에는 공개모집으로 하되, 관계 법령에 위배되지 않는 범위에서 수탁 신청 자격을 제한할 수 있다고 규정하고 있습니다.
  
  살피건대 「지방자치법」에서는 소관 사무를 위탁할 수 있다는 일반적인 근거 규정을 두는 외에 위탁 방법 등에 대해 별도로 규정하고 있지 않고, 공유재산법 제2조의2에서는 공유재산 및 물품의 관리·처분에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법이 정하는 바에 따른다고 규정하면서 지방자치단체 외의 자에게 행정재산을 관리위탁 하는 모든 경우를 적용 대상으로 하고 있으므로 「지방자치법」 제117조의 규정이 공유재산법의 적용을 배제할 수 있는 특별한 규정에 해당한다고 보기는 어려울 것입니다.
  
  그렇다면 화성시장이 화성도시공사에 행정재산을 관리 위탁하는 경우에도 공유재산법의 규정이 적용된다고 할 것인데, 화성시장이 관리하는 보훈회관의 관리·운영에 관한 사무를 화성도시공사에만 위탁하는 내용을 「화성시 보훈회관 설치 및 운영 조례」(이하 “보훈회관조례”라 한다)에 규정하게 되면 해당 행정재산에 대한 위탁은 수의계약의 방법으로 이루어지게 될 것이므로 보훈회관의 관리·운영을 화성도시공사에 위탁하는 내용을 조례로 규정하기 위해서는 그 내용이 공유재산법 제27조제2항에 따른 수의계약 대상에 해당하여야 할 것입니다.
  
  이와 관련하여 공유재산법 제27조제2항의 위임에 따른 같은 법 시행령 제19조의5제1항에서는 수의계약으로 행정재산을 관리위탁할 수 있는 경우를 다른 법령에 따라 국가 또는 지방자치단체의 사무 또는 사업을 위탁 또는 대행할 수 있는 자에게 관리위탁하는 경우(제1호), 관리위탁의 업무 성질상 시설과 장비, 기술 보유 정도, 책임능력 등 특별한 기술과 능력이 필요하여 일반입찰에 부치기 곤란한 경우로서 행정안전부장관이 그 내용 및 범위를 정한 경우(제2호) 또는 2회에 걸쳐 유효한 일반입찰이 성립되지 아니한 경우(제3호)로 한정하여 규정하고 있습니다.
  
  그런데, 보훈 관계 법령에서는 보훈회관을 수의계약으로 관리위탁할 수 있다는 규정을 찾을 수 없고, 보훈회관 관리·운영이 특별한 기술과 능력이 필요하여 일반입찰에 부치기 곤란한 경우로 보기는 어렵다고 할 것입니다.
  
  따라서, 화성시 보훈회관조례에 화성도시공사만 위탁이 가능한 기관으로 규정하여 화성시 보훈회관의 관리·운영을 수의계약으로 위탁하는 것은 공유재산법 등 상위 법령에 위반될 소지가 있는 것으로 보입니다.