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안건번호 의견22-0245 요청기관 경상남도 거창군 회신일자 2022. 9. 6.
안건명 지방자치단체가 발주하는 1건 공사의 도급금액이 2천만원 이상이고 공사기간이 30일 이상인 건설공사를 도급받은 수급인과 그 하수급인은 전자조달시스템 또는 지방자치단체장 등이 전자적으로 하도급 관리를 위하여 구축ㆍ운영하거나 이용하는 시스템을 이용해야 한다는 내용을 조례로 규정할 수 있는지 등(「건설산업기본법」 제34조제9항 등 관련)
  • 질의요지

    가. 지방자치단체가 발주하는 1건 공사의 도급금액이 2천만원 이상이고 공사기간이 30일 이상인 건설공사를 도급받은 수급인과 그 하수급인은 전자조달시스템 또는 지방자치단체장 등이 전자적으로 하도급 관리를 위하여 구축ㆍ운영하거나 이용하는 시스템을 이용해야 한다는 내용을 조례로 규정할 수 있는지?

    나. 지방자치단체가 발주하는 건설공사에 대한 입찰 공고에서 전자조달시스템등의 이용 의무를 명시한 경우에는 해당 건설공사를 도급받은 수급인과 그 하수급인은 의무적으로 전자조달시스템 등을 이용해야 한다는 내용을 조례로 규정할 수 있는지?

  • 의견

    가. 질의 가에 대하여

    이 사안의 경우 질의요지와 같은 내용을 조례에 규정할 수 없을 것으로 보입니다.

    나. 질의 나에 대하여

    이 사안의 경우 질의요지와 같은 내용을 조례에 규정할 수 없을 것으로 보입니다.

  • 이유

    가. 질의 가에 대하여

    「지방자치법」 제28조제1항에서는 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있고, 다만 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있습니다.

    한편 「건설산업기본법」 제34조제9항에서는 국가, 지방자치단체 또는 대통령령으로 정하는 공공기관이 발주하는 건설공사(소규모공사 등 국토교통부령으로 정하는 공사는 제외한다)를 도급받은 수급인과 그 하수급인은 「전자조달의 이용 및 촉진에 관한 법률」 제9조의2제1항에 따른 시스템인 전자조달시스템 또는 수요기관의 장이 전자적으로 하도급 관리를 위하여 운영하는 시스템(이하 “전자조달시스템등”이라 한다)을 이용하여 공사대금을 청구하여 수령하여야 하며, 이 경우 공사대금 청구ㆍ지급의 방법, 기준 및 절차 등에 필요한 사항은 국토교통부령으로 정한다고 규정하고 있습니다.

    이에 따라 「건설산업기본법 시행규칙」 제28조제6항에서는 법 제34조제9항 전단 “소규모공사 등 국토교통부령으로 정하는 공사”란 1건 공사의 도급금액이 3천만원 미만인 공사(제1호), 공사기간이 30일 이내인 공사(제2호)의 어느 하나에 해당되는 공사를 말한다고 규정하고 있고, 조례로 달리 정할 수 있도록 위임하고 있지 않습니다.

    살피건대 「건설산업기본법」 제34조제9항은 건설공사의 수급인 및 하수급인에 대하여 의무를 부과하는 규정으로서, 건설산업기본법령에 따르면 1건 공사의 도급금액이 3천만원 미만이거나 공사기간이 30일 이내인 소규모공사는 수급인과 그 하수급인의 전자조달시스템등 이용 의무에서 제외되는데 이와 달리 1건 공사의 도급금액이 2천만원 이상이고 공사기간이 30일 이상인 건설공사를 도급받은 수급인과 그 하수급인으로 하여금 전자조달시스템등을 이용하도록 하는 것은 법률의 위임 없이 의무를 부과하는 것으로 보여집니다. 따라서 이러한 내용을 조례로 규정하는 것은 상위법령에 위배될 우려가 있으므로 자치법규 입안에 신중을 기하시기 바랍니다
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    나. 질의 나에 대하여

    질의 가에서 살펴본 바와 같이 지방자치단체가 발주하는 건설공사 중에서 “소규모공사 등 국토교통부령으로 정하는 공사”의 경우 해당 건설공사를 도급받은 수급인과 그 하수급인에게 의무적으로 전자조달시스템등을 이용하도록 조례로 규정하는 것은 법률의 위임 없이 해당 건설공사를 도급받은 수급인과 그 하수급인에게 전자조달시스템등의 이용 의무를 부과하는 것이므로 조례로 규정할 수 없을 것으로 보입니다.

    그리고 만약 지방자치단체가 발주하는 건설공사가 “소규모공사 등 국토교통부령으로 정하는 공사”에 포함되지 않는다면 해당 건설공사를 도급받은 수급인과 그 하수급인은 「건설산업기본법」 제34조제9항에 따라 전자조달시스템등을 이용할 의무를 부과 받는다고 할 것입니다.

    따라서 건설공사의 수급인과 그 하수급인은 지방자치단체가 발주하는 건설공사에 대한 입찰공고의 내용과는 무관하게 건설산업기본법령에 따라 전자조달시스템등을 이용할 의무를 부과받게 될 것인바, 질의요지와 같이 조례로 규정하는 것은 상위법령에 위배될 우려가 있으므로 자치법규 입안에 신중을 기하시기 바랍니다.

    【관계 법령 및 자치법규 등】
    「건설산업기본법」
    제34조(하도급대금의 지급 등) ⑨ 국가, 지방자치단체 또는 대통령령으로 정하는 공공기관이 발주하는 건설공사(소규모공사 등 국토교통부령으로 정하는 공사는 제외한다)를 도급받은 수급인과 그 하수급인은 「전자조달의 이용 및 촉진에 관한 법률」 제9조의2제1항에 따른 시스템을 이용하여 공사대금[선급금, 기성금, 준공금 및 선지급금(발주자 또는 수급인이 기성금 또는 준공금을 수급인 또는 하수급인에게 지급하기 전에 수급인 또는 하수급인이 자재ㆍ장비대금, 하도급대금 등으로 먼저 지급하는 금액을 말한다)을 모두 포함한다. 이하 이 항에서 같다]을 청구하여 수령하여야 하며, 수령한 공사대금 중 하수급인, 건설근로자, 건설기계대여업자, 가설기자재 대여업자, 건설공사용 부품을 제작하여 납품하는 자 등에게 지급하여야 할 대금을 사용해서는 아니 된다. 이 경우 공사대금 청구ㆍ지급의 방법, 기준 및 절차 등에 필요한 사항은 국토교통부령으로 정한다.
    「건설산업기본법 시행규칙」
    제28조(하도급대금지급보증서 교부 등) ① ~ ⑤ (생 략)
    ⑥ 법 제34조제9항 전단에서 “소규모공사 등 국토교통부령으로 정하는 공사”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 공사를 말한다.
    1. 1건 공사의 도급금액이 3천만원 미만인 공사
    2. 공사기간이 30일 이내인 공사

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