기본정보

• 질의요지

  
  

  경기도교육감이 「건축법 시행령」 제15조제5항제16호에서 건축조례로 정하도록 한 사항 중 경기도 내 학교 가설건축물에 관련된 내용을 조례로 규정할 수 있는지?
  

• 의견

  
  

  질의요지와 같은 내용은 조례로 규정할 수 없을 것으로 보입니다.
  

• 이유

  
  

  「지방자치법」 제28조제1항 본문에 따르면 지방자치단체는 법령의 범위에서 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 대해 조례를 제정할 수 있습니다.
  
  한편 「지방자치법」 제106조에서는 지방자치단체의 집행기관으로 지방자치단체의 장을 두도록 규정하면서 같은 법 제135조에서는 지방자치단체의 교육ㆍ과학 및 체육에 관한 사무를 분장하기 위해 별도의 기관을 두고 해당 기관의 조직과 운영에 관하여 필요한 사항은 따로 법률로 정한다고 규정하고 있습니다. 이에 따라 제정된 「지방교육자치에 관한 법률」(이하 “교육자치법”이라 함) 제18조제1항에서는 교육ㆍ과학ㆍ기술ㆍ체육 그 밖의 학예(이하 “교육ㆍ학예”라 함)에 관한 사무의 집행기관으로 특별시ㆍ광역시 및 도(이하 “시ㆍ도”라 함)에 교육감을 둔다고 규정하면서 같은 법 제20조에서는 교육ㆍ학예의 시설ㆍ설비 및 교구에 관한 사항(제11호) 등 교육ㆍ학예에 관한 사무를 교육감의 관장사무로 규정하고 있습니다. 따라서 조례에 질의요지와 같은 내용을 규정하기 위해서는 경기도 내 학교 가설건축물 및 공작물 설치에 관한 사무가 자치사무이고 교육ㆍ학예에 관한 사무여야 할 것입니다.
  
  이와 관련하여 어떤 사무가 “교육ㆍ학예”에 관한 사무에 해당되는지 판단할 수 있는 구체적인 기준이 「지방자치법」이나 교육자치법에 명시되어 있지는 않으므로 어떤 사무를 교육ㆍ학예에 관한 사무로 볼 것인지는 사무의 성격, 목적, 관련 법령의 규정 내용 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 할 것입니다.
  
  살피건대 「건축법」제4조제1항에서는 시ㆍ도지사 및 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 조례의 제정ㆍ개정 및 시행에 관한 중요 사항(제1호)을 조사ㆍ심의ㆍ조정 또는 재정하기 위하여 건축위원회를 두어야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제5조의5제2호에서는 법 제4조제1항에 따라 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ도ㆍ특별자치도 및 시ㆍ군ㆍ구에 두는 건축위원회는 법 또는 이 영에 따른 조례(해당 지방자치단체의 장이 발의하는 조례만 해당한다)의 제정ㆍ개정 및 시행에 관한 중요사항(제2호)에 대한 심의 등을 한다고 규정하여 건축법령에 따른 건축조례의 경우 해당 지방자치단체의 장이 발의하고 건축위원회의 심의를 거쳐 규정하는 조례일 것을 전제로 하고 있습니다.
  
  그리고 「건축법」 제20조제3항에서는 재해복구, 흥행, 전람회, 공사용 가설건축물 등 대통령령으로 정하는 용도의 가설건축물을 축조하려는 자는 대통령령으로 정하는 존치 기간, 설치 기준 및 절차에 따라 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고한 후 착공하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제15조제5항제16호에서는 “재해복구, 흥행, 전람회, 공사용 가설건축물 등 대통령령으로 정하는 용도의 가설건축물” 중 하나로 제1호부터 제14호까지의 규정에 해당하는 것과 비슷한 것으로서 건축조례로 정하는 건축물을 규정하고 있습니다. 그런데 「건축법」에서는 이와 별도로 학교 내 가설건축물의 설치와 관련된 사무를 “교육ㆍ학예”에 관한 사무로 볼만한 근거 규정을 두고 있지는 않습니다.
  
  한편 「학교시설사업 촉진법」은 학교시설의 건축허가 등에 관한 특례를 규정하여 학교환경 개선과 학교교육 발전에 이바지함을 목적으로 하는 법으로서 같은 법 제5조의2제6항에서는 건축허가가 있는 것으로 보는 학교시설에 대해서는 「건축법」제20조제1항에 따른 가설건축물 등의 규정에도 불구하고 감독청이 규정에 따른 허가 등을 하도록 되어 있습니다. 이러한 「학교시설사업 촉진법」의 취지는 학교시설물의 경우 건축허가의 절차를 간소화하기 위한 것이고 같은 법 제5조의2제6항에서 감독청이 허가 등을 하도록 되어 있는 가설건축물의 범위에 「건축법」 제20조제3항에 따른 가설건축물은 포함되지 않으므로 질의요지와 같이 교육감이 조례로서 건축허가의 대상이 되는 가설건축물의 범위를 정할 수 있도록 하는 것은 이러한 「학교시설사업 촉진법」의 취지에 부합하지 않는 것으로 보여집니다.
  
  따라서 가설건축물 및 공작물의 건축허가 등과 관련된 사무는 지방자치단체장의 사무로 판단되는바, 질의요지와 같은 내용을 조례로 규정하는 것은 교육감 소관 사무가 아닌 사무를 교육감의 소관으로 규정하는 것으로 상위 법령에 위반될 소지가 있어 보입니다.
  
  【관계 법령 및 자치법규 등】
  
  「지방자치법」
  제28조(조례) ① 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
  제106조(지방자치단체의 장) 특별시에 특별시장, 광역시에 광역시장, 특별자치시에 특별자치시장, 도와 특별자치도에 도지사를 두고, 시에 시장, 군에 군수, 자치구에 구청장을 둔다.
  제135조(교육ㆍ과학 및 체육에 관한 기관) ① 지방자치단체의 교육ㆍ과학 및 체육에 관한 사무를 분장하기 위하여 별도의 기관을 둔다.
  ② 제1항에 따른 기관의 조직과 운영에 필요한 사항은 따로 법률로 정한다.
  
  「지방교육자치에 관한 법률」
  제18조(교육감) ①시ㆍ도의 교육ㆍ학예에 관한 사무의 집행기관으로 시ㆍ도에 교육감을 둔다.
  제20조(관장사무) 교육감은 교육ㆍ학예에 관한 다음 각 호의 사항에 관한 사무를 관장한다.
  1. ∼ 10. (생 략)
  11. 교육ㆍ학예의 시설ㆍ설비 및 교구(敎具)에 관한 사항
  12. ∼ 17. (생 략)
  
  「건축법」
  제4조(건축위원회) ① 국토교통부장관, 시ㆍ도지사 및 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 다음 각 호의 사항을 조사ㆍ심의ㆍ조정 또는 재정(이하 이 조에서 “심의등”이라 한다)하기 위하여 각각 건축위원회를 두어야 한다.
  1. 이 법과 조례의 제정ㆍ개정 및 시행에 관한 중요 사항
  2. ∼ 5. (생 략)
  제20조(가설건축물) ① 도시ㆍ군계획시설 및 도시ㆍ군계획시설예정지에서 가설건축물을 건축하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다.
  ② (생 략)
  ③ 제1항에도 불구하고 재해복구, 흥행, 전람회, 공사용 가설건축물 등 대통령령으로 정하는 용도의 가설건축물을 축조하려는 자는 대통령령으로 정하는 존치 기간, 설치 기준 및 절차에 따라 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고한 후 착공하여야 한다.
  ④ ∼ ⑦ (생 략)
  
  「건축법 시행령」
  제5조의5(지방건축위원회) ① 법 제4조제1항에 따라 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ도ㆍ특별자치도(이하 “시ㆍ도”라 한다) 및 시ㆍ군ㆍ구(자치구를 말한다. 이하 같다)에 두는 건축위원회(이하 “지방건축위원회”라 한다)는 다음 각 호의 사항에 대한 심의등을 한다.
  1. 법 제46조제2항에 따른 건축선(建築線)의 지정에 관한 사항
  2. 법 또는 이 영에 따른 조례(해당 지방자치단체의 장이 발의하는 조례만 해당한다)의 제정ㆍ개정 및 시행에 관한 중요 사항
  3. ∼ 8. (생 략)
  제15조(가설건축물) ⑤ 법 제20조제3항에서 “재해복구, 흥행, 전람회, 공사용 가설건축물 등 대통령령으로 정하는 용도의 가설건축물”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다.
  1. ∼ 15. (생 략)
  16. 그 밖에 제1호부터 제14호까지의 규정에 해당하는 것과 비슷한 것으로서 건축조례로 정하는 건축물
  
  「학교시설사업 촉진법」
  제1조(목적) 이 법은 초등학교ㆍ중학교ㆍ고등학교 및 특수학교의 시설의 설치ㆍ이전 및 확장을 위한 사업 시행에 필요한 절차를 간소화하고, 건축허가 등에 관한 특례를 규정하여 학교시설사업을 쉽게 함으로써 학교환경 개선과 학교교육 발전에 이바지함을 목적으로 한다.
  제5조의2(학교시설의 건축등) ⑥ 제5항에 따라 건축허가 또는 건축신고가 있거나 협의한 것으로 보는 학교시설에 대해서는 「건축법」 제16조, 제17조, 제20조제1항ㆍ제2항, 제21조제1항, 제25조, 제27조, 제79조 및 「건축물관리법」 제30조에도 불구하고 감독청이 그 규정에 따른 허가 등을 한다.