이유
가. 질의 가에 대하여
「지방자치법」 제28조제1항 단서에서는 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있습니다. 공설시장의 사용허가를 1세대 1점포로 제한하는 것은 주민이 공설시장 사용허가를 자유로이 신청할 수 있는 권리를 제한하는 내용이므로, 「익산시 시장사용 및 관리 조례 일부개정 조례안」(이하 “익산시조례안”이라 한다)에 공설시장의 사용허가를 1세대 1점포로 제한하는 내용을 규정하기 위해서는 법률의 위임이 있어야 할 것입니다.
이와 관련하여 「공유재산 및 물품 관리법」(이하 “공유재산법”이라 한다) 제20조에서는 지방자치단체의 장은 행정재산에 대하여 그 목적 또는 용도에 장애가 되지 아니하는 범위에서 사용허가를 할 수 있고(제1항), 지방자치단체의 장은 제1항에 따라 사용허가를 하려면 일반입찰로 하여야 한다(제2항)고 규정하여 행정재산의 사용을 허가할 경우 모든 사람들이 제한 없이 참여할 수 있는 일반입찰로 하는 것을 원칙으로 하고 있으나(각주: 법제처 2021. 11. 12. 의견제시 21-0308), 사용허가의 제한에 관하여는 조례로 위임하고 있는 사항이 없습니다.
한편, 「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」(이하 “전통시장법”이라 한다) 제3조제2항에서는 시장의 특성별 구분, 개설, 관리, 운영 및 그 밖에 필요한 사항은 중소벤처기업부령으로 정하는 바에 따라 시ㆍ군ㆍ구의 조례로 정한다고 규정하고 있고, 같은 법의 위임에 따른 같은 법 시행규칙 제3조제2항에서는 조례에 포함될 사항으로 시장의 구역(제1호), 주요 시설물과 편의시설의 관리(제2호), 편의시설의 설치기준(제3호), 시장의 화재예방 및 안전점검(제4호)에 관한 사항을 규정하고 있을 뿐, 시장 사용허가 및 그 제한에 관한 사항은 별도로 규정하고 있지 않습니다.
다만, 전통시장법 제15조에서는 지방자치단체는 지방자치단체에서 개설하여 관리하고 있는 시장의 빈 점포나 여유 공간에 농어민이 생산한 농산물, 임산물, 축산물 및 수산물을 직접 소매할 수 있는 매장을 설치하는 것을 지원할 수 있다고 규정(제1항)하고 있고, 농어민직영매장의 설치와 운영, 사용료의 징수, 입주 농어민의 자격 및 그 밖에 필요한 사항은 시ㆍ군ㆍ구의 조례로 정한다고 규정(제2항)하고 있으므로, 같은 법 제15조에 따라 공설시장 중에서 농어민직영매장의 운영 및 입주 농어민의 자격에 관한 사항으로서 1세대 1점포에 한해 매장을 운영할 수 있도록 하는 내용을 조례에 규정할 수도 있을 것으로 보입니다.
따라서 귀 시에서 전통시장법 제15조제2항의 위임에 따라 공설시장 중에서 농어민직영매장의 경우 1세대 1점포에 한해 매장을 운영할 수 있도록 하는 내용을 조례에 규정하는 것은 별론으로 하고, 모든 공설시장에 대하여 그 사용허가를 1세대 1점포로 제한하는 내용을 조례에 규정하는 것은 「지방자치법」 제28조제1항 단서에 위반될 소지가 있다고 할 것입니다.
나. 질의 나에 대하여
「지방자치법」 제28조제1항 본문에서는 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 규정하고 있으므로, 지방자치단체는 자치사무에 대하여 법령에 위반되지 않는 범위에서 조례에 규정할 수 있습니다.
이 사안과 관련하여 공유재산법 제20조제1항에서는 지방자치단체의 장은 행정재산에 대하여 그 목적 또는 용도에 장애가 되지 아니하는 범위에서 사용허가를 할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 같은 조 제3항에서는 제1항에 따라 사용허가를 받은 자는 그 행정재산을 다른 자에게 사용ㆍ수익하게 해서는 안 되고 다만, 사용허가를 받은 자가 제7조제2항제1호(각주: 제7조(기부채납) ① (생 략)) ② 제1항에 따라 기부하려는 재산이 지방자치단체가 관리하기 곤란하거나 필요하지 아니한 경우 또는 기부에 조건이 붙은 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 받아서는 아니 된다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 기부에 조건이 붙은 것으로 보지 아니한다.
1. 행정재산으로 기부하는 재산을 기부자, 그 상속인, 그 밖의 포괄승계인에게 무상으로 사용허가하여 줄 것을 조건으로 하는 경우
2. (생 략)
에 따른 기부자와 그 상속인 또는 그 밖의 포괄승계인인 경우에는 지방자치단체의 장의 승인을 받아 다른 자에게 사용ㆍ수익하게 할 수 있다고 규정하고 있습니다.
이처럼 공유재산법 제20조에서는 같은 법 제7조제2항제1호의 경우에 한정하여 지방자치단체의 장의 승인을 받아 다른 자에게 사용ㆍ수익하게 할 수 있도록 규정하고 있는 점을 고려하면, 익산시조례안 제6조 역시 공유재산법 제20조에 위반되지 않는 범위에서 규정되어야 할 것입니다.
따라서 공유재산법 제20조제3항 단서 이외의 사유로 같은 조 제1항에 따라 사용허가를 받은 자가 그 행정재산을 다른 자에게 사용ㆍ수익하게 할 수 있도록 조례에 규정하는 것은 상위 법령인 공유재산법에 위반될 소지가 있다고 할 것입니다.
다. 질의 다에 대하여
공유재산법 제25조제1항에서는 지방자치단체의 장은 제20조제1항에 따라 행정재산의 사용허가를 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 허가를 취소할 수 있다고 규정하고 있고, 다음 각 호의 사유 중 하나로 같은 법 제25조제1항제2호에서는 해당 행정재산의 관리를 게을리하였거나 그 사용 목적에 위배되게 사용한 경우를 규정하고 있는바, 이 사안에서는 공설시장 사용허가를 받은 자가 허가를 받은 날부터 1개월 이내에 영업을 개시하지 않거나 계속하여 1개월 이상 휴업하는 것을 행정재산의 관리를 게을리한 것으로 보아 그 허가를 취소할 수 있도록 조례에 규정할 수 있는지가 문제됩니다.
행정재산 사용허가와 같은 수익적 행정처분을 취소 또는 철회하는 경우에는 이미 부여된 국민의 기득권을 침해하는 것이므로, 비록 취소 등의 사유가 있더라도 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있을 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교ㆍ형량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 허용되지 않습니다(각주: 대법원 2020. 4. 29. 선고 2017두31064 판결).
이와 관련하여 「행정기본법」 제12조제1항에서는 행정청은 공익 또는 제3자의 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우를 제외하고는 행정에 대한 국민의 정당하고 합리적인 신뢰를 보호하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제19조제2항에서는 행정청은 적법한 처분을 철회하려는 경우에는 철회로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 철회로 달성되는 공익과 비교ㆍ형량하여야 한다고 규정하고 있습니다.
따라서 공설시장 사용허가를 받은 자가 허가를 받은 날부터 1개월 이내에 영업을 개시하지 않거나 계속하여 1개월 이상 휴업한 경우를 행정재산의 관리를 게을리한 것으로 보아 그 허가를 취소할 수 있도록 익산시조례안에 규정할 수 있는지는, 휴업 등으로 인해 공설시장을 사용하는 지역주민들이 겪는 불편함과 허가 취소로 인해 허가를 받은 자가 입게 될 경제적인 불이익 등 공익과 사익을 비교ㆍ형량하여 귀 시에서 정책적으로 판단해야 할 것으로 보입니다.
다만, 이 경우 익산시조례안을 실제 집행할 때 공설시장의 사용허가를 받은 자가 허가를 받은 날부터 1개월 이내에 영업을 개시하지 않거나 계속하여 1개월 이상 휴업을 하는 것을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는지 등 구체적인 사정을 고려하기 위해서는, 그 허가를 일률적으로 취소할 수 있도록 익산시조례안에 규정하기보다는, “허가를 받은 날부터 정당한 사유 없이 1개월 이내에 영업을 개시하지 아니할 때”와 같이 규정하는 방안도 있음을 익산시조례안 개정에 참고하시기 바랍니다.
[관계 법령 등]
○ 관련법령
「지방자치법」
제13조(지방자치단체의 사무 범위) ① 지방자치단체는 관할 구역의 자치사무와 법령에 따라 지방자치단체에 속하는 사무를 처리한다.
② 제1항에 따른 지방자치단체의 사무를 예시하면 다음 각 호와 같다. 다만, 법률에 이와 다른 규정이 있으면 그러하지 아니하다.
1. 지방자치단체의 구역, 조직, 행정관리 등
가. 관할 구역 안 행정구역의 명칭ㆍ위치 및 구역의 조정
나. 조례ㆍ규칙의 제정ㆍ개정ㆍ폐지 및 그 운영ㆍ관리
다. 산하(傘下) 행정기관의 조직관리
라. 산하 행정기관 및 단체의 지도ㆍ감독
마. 소속 공무원의 인사ㆍ후생복지 및 교육
바. 지방세 및 지방세 외 수입의 부과 및 징수
사. 예산의 편성ㆍ집행 및 회계감사와 재산관리
아. 행정장비관리, 행정전산화 및 행정관리개선
자. 공유재산(公有財産) 관리
차. 주민등록 관리2. ~ 7. (생 략)
제28조(조례) ① 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
② 법령에서 조례로 정하도록 위임한 사항은 그 법령의 하위 법령에서 그 위임의 내용과 범위를 제한하거나 직접 규정할 수 없다.
「공유재산 및 물품 관리법」
제7조(기부채납) ① 지방자치단체의 장은 제4조제1항 각 호의 재산을 지방자치단체에 기부하려는 자가 있으면 대통령령으로 정하는 바에 따라 받을 수 있다.
② 제1항에 따라 기부하려는 재산이 지방자치단체가 관리하기 곤란하거나 필요하지 아니한 경우 또는 기부에 조건이 붙은 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 받아서는 아니 된다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 기부에 조건이 붙은 것으로 보지 아니한다.
1. 행정재산으로 기부하는 재산을 기부자, 그 상속인, 그 밖의 포괄승계인에게 무상으로 사용허가하여 줄 것을 조건으로 하는 경우
2. 행정재산의 용도를 폐지하는 경우 그 용도에 사용될 대체시설을 제공한 자, 그 상속인, 그 밖의 포괄승계인이 그 부담한 비용의 범위에서 제40조제1항제3호에 따라 용도폐지된 재산을 양여할 것을 조건으로 그 대체시설을 기부하는 경우
제20조(사용허가) ① 지방자치단체의 장은 행정재산에 대하여 그 목적 또는 용도에 장애가 되지 아니하는 범위에서 사용허가를 할 수 있다.
② 지방자치단체의 장은 제1항에 따라 사용허가를 하려면 일반입찰로 하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제한경쟁 또는 지명경쟁에 부치거나 수의(隨意)의 방법으로 허가할 수 있다.
1. 허가의 목적ㆍ성질 등을 고려하여 필요하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우
2. 제7조제2항제1호에 따른 기부자와 그 상속인 또는 그 밖의 포괄승계인에게 무상으로 사용허가하는 경우
③ 제1항에 따라 사용허가를 받은 자는 그 행정재산을 다른 자에게 사용ㆍ수익하게 하여서는 아니 된다. 다만, 제1항에 따라 사용허가를 받은 자가 제7조제2항제1호에 따른 기부자와 그 상속인 또는 그 밖의 포괄승계인인 경우에는 지방자치단체의 장의 승인을 받아 다른 자에게 사용ㆍ수익하게 할 수 있다.
④ 지방자치단체의 장은 제3항 단서에 따른 사용ㆍ수익이 그 목적 또는 용도에 장애가 되거나 행정재산의 원상(原狀) 회복에 어려움이 있다고 인정되면 승인하여서는 아니 된다.
⑤ 제1항에 따라 사용허가를 받은 자는 사용허가기간이 끝나거나 제25조에 따라 사용허가가 취소된 경우에는 그 행정재산을 원상대로 반환하여야 한다. 다만, 지방자치단체의 장이 미리 원상의 변경을 승인한 경우에는 변경된 상태로 반환할 수 있다.
제25조(사용허가의 취소) ① 지방자치단체의 장은 제20조제1항에 따라 행정재산의 사용허가를 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 허가를 취소할 수 있다.
1. 사용허가를 받은 행정재산을 제20조제3항을 위반하여 다른 사람에게 사용ㆍ수익하게 한 경우
2. 해당 행정재산의 관리를 게을리하였거나 그 사용 목적에 위배되게 사용한 경우
3. 사용허가를 받은 행정재산의 원상을 지방자치단체의 장의 승인 없이 변경한 경우
4. 거짓 진술, 거짓 증명서류의 제출, 그 밖의 부정한 방법으로 사용허가를 받은 사실이 발견된 경우
5. 제22조제2항에 따른 납부기한까지 사용료를 내지 아니한 경우
② 지방자치단체의 장은 사용허가한 행정재산을 국가나 지방자치단체가 직접 공용 또는 공공용으로 사용하기 위하여 필요로 하게 된 경우에는 그 허가를 취소할 수 있다.
③ 제2항의 경우에 해당 허가를 받은 자에게 그 취소로 손실이 발생한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 보상한다.
④ 지방자치단체의 장은 제1항 또는 제2항에 따라 사용허가를 취소한 경우 그 행정재산이 기부채납된 행정재산으로서 제20조제3항 단서에 따라 이를 사용ㆍ수익하고 있는 자가 있을 때에는 그 사용ㆍ수익자에게 취소의 사실을 알려야 한다.
「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」
제3조(시장의 특성별 육성) ① 중소벤처기업부장관과 지방자치단체의 장은 시장의 등록 여부, 개설 주기 및 주체, 상권의 범위 및 특성 등에 따라 시장을 체계적으로 육성하여야 한다.
② 시장의 특성별 구분, 개설, 관리, 운영 및 그 밖에 필요한 사항은 중소벤처기업부령으로 정하는 바에 따라 시ㆍ군ㆍ구의 조례로 정한다.
제15조(농어민직영매장 설치지원) ① 지방자치단체는 지방자치단체에서 개설하여 관리하고 있는 시장(이하 “공설시장”이라 한다)의 빈 점포나 여유 공간에 농어민이 생산한 농산물, 임산물, 축산물 및 수산물(가공되거나 조리된 것을 포함한다)을 직접 소매할 수 있는 매장(이하 “농어민직영매장”이라 한다)을 설치하는 것을 지원할 수 있다.
② 농어민직영매장의 설치와 운영, 사용료의 징수, 입주 농어민의 자격 및 그 밖에 필요한 사항은 시ㆍ군ㆍ구의 조례로 정한다.
「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법 시행규칙」
제3조(시장의 특성별 구분 등) ①「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」(이하 “법”이라 한다) 제3조제2항에 따른 시장의 특성별 구분은 별표와 같다.② 법 제3조제2항에 따른 시장의 개설ㆍ관리 및 운영에 관한 조례에 포함될 사항은 다음 각 호와 같다. 1. 시장의 구역에 관한 사항 2. 주요 시설물과 편의시설의 관리에 관한 사항 3. 편의시설의 설치기준에 관한 사항 4. 시장의 화재예방 및 안전점검에 관한 사항
「행정기본법」
제12조(신뢰보호의 원칙) ① 행정청은 공익 또는 제3자의 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우를 제외하고는 행정에 대한 국민의 정당하고 합리적인 신뢰를 보호하여야 한다.
② 행정청은 권한 행사의 기회가 있음에도 불구하고 장기간 권한을 행사하지 아니하여 국민이 그 권한이 행사되지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있는 경우에는 그 권한을 행사해서는 아니 된다. 다만, 공익 또는 제3자의 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우는 예외로 한다.
제19조(적법한 처분의 철회) ① 행정청은 적법한 처분이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 처분의 전부 또는 일부를 장래를 향하여 철회할 수 있다.
1. 법률에서 정한 철회 사유에 해당하게 된 경우
2. 법령등의 변경이나 사정변경으로 처분을 더 이상 존속시킬 필요가 없게 된 경우
3. 중대한 공익을 위하여 필요한 경우
② 행정청은 제1항에 따라 처분을 철회하려는 경우에는 철회로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 철회로 달성되는 공익과 비교ㆍ형량하여야 한다.
○ 자치법규
「익산시 시장사용 및 관리 조례 일부개정조례안」
익산시 시장사용 및 관리 조례 일부를 다음과 같이 개정한다.
제4조에 제3항을 다음과 같이 신설한다.
③ 시장 사용 허가는 1세대 1점포를 원칙으로 한다.
제6조 제목 외의 부분을 제1항으로 하고, 같은 조 제목 외의 부분 단서를 삭제하며, 같은 조에 제2항을 다음과 같이 신설한다.
② 제1항에도 불구하고 사용자가 사망하였을 경우에는 시장의 승인을 받아 상속인이 승계할 수 있으며, 사용자가 질병으로 6개월 이상 장기요양이 필요한 경우에는 시장의 승인을 받아 직계가족이 승계할 수 있다.
제29조 각 호 외의 부분을 다음과 같이 한다.
시장은 사용자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 허가를 취소할 수 있다.
제29조제1호 중 “사용자가 허가”를 “허가”로, “6월”을 “1개월”로 하고, 같은 조 제2호 중 “3월이상”을 “1개월 이상”으로 하며, 같은 조 제3호 중 “3월이상”을 “3개월 이상”으로 하고, 같은 조 제4호 및 제5호를 각각 다음과 같이 하며, 같은 조 제6호 중 “기타”를 “그 밖에”로 한다.
4. 창고로 사용하는 등 허가목적을 위반하여 사용하였을 때
5. 관계 법령 등을 위반하였을 때
별지 제1호서식 구비서류란 제2호 중 “인감증명서”를 “인감증명서 또는 전자본인서명확인서의 발급증이나 본인서명사실확인서”로 한다.
별지 제2호서식 구비서류란 제5호 중 “인감증명서”를 “인감증명서 또는 전자본인서명확인서의 발급증이나 본인서명사실확인서”로 한다.
부 칙
제1조(시행일) 이 조례는 공포한 날부터 시행한다.
제2조(경과조치) 이 조례 시행 당시 종전의 규정에 따라 사용 허가를 받은 자는 제4조제3항의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정을 적용한다.
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