이유
가. 질의 가에 대하여
「지방자치법」 제28조제1항 단서에서는 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있습니다. 공설시장의 사용허가 신청을 1세대 1점포로 제한하는 것은 주민이 공설시장 사용허가를 자유로이 신청할 수 있는 권리를 제한하는 내용이므로, 「창원시 공설시장 개설 및 운영 관리 조례 일부개정조례안」(이하 “창원시조례안”이라 한다)에 공설시장의 사용허가 신청을 1세대 1점포로 제한하는 내용을 규정하기 위해서는 법률의 위임이 있어야 할 것입니다.
이와 관련하여 「공유재산 및 물품 관리법」(이하 “공유재산법”이라 한다) 제20조에서는 지방자치단체의 장은 행정재산에 대하여 그 목적 또는 용도에 장애가 되지 아니하는 범위에서 사용허가를 할 수 있고(제1항), 지방자치단체의 장은 제1항에 따라 사용허가를 하려면 일반입찰로 하여야 한다(제2항)고 규정하여 행정재산의 사용을 허가할 경우 모든 사람들이 제한 없이 참여할 수 있는 일반입찰로 하는 것을 원칙으로 하고 있고(각주: 법제처 2021. 11. 12. 의견제시 21-0308), 사용허가 신청의 제한에 관하여는 조례로 위임하고 있는 사항이 없습니다.
한편, 「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」(이하 “전통시장법”이라 한다) 제3조제2항에서는 시장의 특성별 구분, 개설, 관리, 운영 및 그 밖에 필요한 사항은 중소벤처기업부령으로 정하는 바에 따라 시ㆍ군ㆍ구의 조례로 정한다고 규정하고 있고, 같은 법의 위임에 따른 같은 법 시행규칙 제3조제2항에서는 조례에 포함될 사항으로 시장의 구역(제1호), 주요 시설물과 편의시설의 관리(제2호), 편의시설의 설치기준(제3호), 시장의 화재예방 및 안전점검(제4호)에 관한 사항을 규정하고 있을 뿐, 시장 사용허가 신청의 제한에 관한 사항은 별도로 규정하고 있지 않습니다.
다만, 전통시장법 제15조에서는 지방자치단체는 지방자치단체에서 개설하여 관리하고 있는 시장의 빈 점포나 여유 공간에 농어민이 생산한 농산물, 임산물, 축산물 및 수산물을 직접 소매할 수 있는 매장을 설치하는 것을 지원할 수 있다고 규정(제1항)하고 있고, 농어민직영매장의 설치와 운영, 사용료의 징수, 입주 농어민의 자격 및 그 밖에 필요한 사항은 시ㆍ군ㆍ구의 조례로 정한다고 규정(제2항)하고 있으므로, 같은 법 제15조에 따라 공설시장 중에서 농어민직영매장의 운영 및 입주 농어민의 자격에 관한 사항으로서 1세대 1점포에 한해 매장을 운영할 수 있도록 하는 내용을 조례에 규정할 수도 있을 것으로 보입니다.
따라서 귀 시에서 전통시장법 제15조제2항의 위임에 따라 공설시장 중에서 농어민직영매장의 경우 1세대 1점포에 한해 매장을 운영할 수 있도록 하는 내용을 조례에 규정하는 것은 별론으로 하고, 모든 공설시장에 대하여 그 사용허가의 신청을 1세대 1점포로 제한하는 내용을 조례에 규정하는 것은 「지방자치법」 제28조제1항 단서에 위반될 소지가 있는 것으로 보입니다.
나. 질의 나에 대하여
창원시조례안 제11조제1항에서는 창원시장은 시장의 사용ㆍ수익허가를 받은 자가 공유재산법 제25조제1항 각 호(각주: 1. 사용허가를 받은 행정재산을 제20조제3항을 위반하여 다른 사람에게 사용ㆍ수익하게 한 경우2. 해당 행정재산의 관리를 게을리하였거나 그 사용 목적에 위배되게 사용한 경우3. 사용허가를 받은 행정재산의 원상을 지방자치단체의 장의 승인 없이 변경한 경우4. 거짓 진술, 거짓 증명서류의 제출, 그 밖의 부정한 방법으로 사용허가를 받은 사실이 발견된 경우5. 제22조제2항에 따른 납부기한까지 사용료를 내지 아니한 경우)에 해당하는 경우에는 그 허가를 취소할 수 있다고 규정하고 있습니다. 한편, 「지방자치법」 제28조제1항 단서에서는 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있으므로, 공유재산법 제25조제1항에 따라 공설시장의 사용허가 취소 처분을 받은 자의 공설시장 사용허가 재신청을 제한하는 내용을 창원시조례안에 규정할 수 있으려면, 법률의 위임이 있어야 할 것입니다.
이와 관련하여 공유재산법 제97조제1항에서는 부정당업자의 입찰참가자격 제한 등에 대하여 이 법에서 정한 사항 외에는 「지방재정법」 및 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “지방계약법”이라 한다)을 준용한다고 규정하고 있고, 지방계약법 제31조제1항에서는 지방자치단체의 장은 입찰ㆍ계약 관련 서류를 위조 또는 변조하거나 입찰ㆍ계약을 방해하는 등 경쟁의 공정한 집행을 저해할 염려가 있는 자(제9호가목)에 대해서는 대통령령으로 정하는 바(각주: 1. 사용허가를 받은 행정재산을 제20조제3항을 위반하여 다른 사람에게 사용ㆍ수익하게 한 경우2. 해당 행정재산의 관리를 게을리하였거나 그 사용 목적에 위배되게 사용한 경우3. 사용허가를 받은 행정재산의 원상을 지방자치단체의 장의 승인 없이 변경한 경우4. 거짓 진술, 거짓 증명서류의 제출, 그 밖의 부정한 방법으로 사용허가를 받은 사실이 발견된 경우5. 제22조제2항에 따른 납부기한까지 사용료를 내지 아니한 경우)에 따라 2년 이내의 범위에서 입찰 참가자격을 제한하여야 한다고 규정하고 있을 뿐, 공유재산법 제25조제1항에 따라 행정재산 사용허가 취소 처분을 받은 자의 입찰 참가자격 제한에 관하여는 별도로 조례에 위임하고 있지는 않습니다.
따라서, 창원시에서 공유재산법 제25조제1항에 따라 공설시장의 사용허가 취소 처분을 받은 자의 공설시장 사용허가 재신청을 제한하는 내용을 조례에 규정하는 것은 「지방자치법」 제28조제1항 단서에 위반될 소지가 있는 것으로 보입니다.
[관계 법령 및 자치법규 등]
「지방자치법」
제28조(조례) ① 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
② 법령에서 조례로 정하도록 위임한 사항은 그 법령의 하위 법령에서 그 위임의 내용과 범위를 제한하거나 직접 규정할 수 없다.
「공유재산 및 물품 관리법」
제20조(사용허가) ① 지방자치단체의 장은 행정재산에 대하여 그 목적 또는 용도에 장애가 되지 아니하는 범위에서 사용허가를 할 수 있다.
② 지방자치단체의 장은 제1항에 따라 사용허가를 하려면 일반입찰로 하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제한경쟁 또는 지명경쟁에 부치거나 수의(隨意)의 방법으로 허가할 수 있다.
1. 허가의 목적ㆍ성질 등을 고려하여 필요하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우
2. 제7조제2항제1호에 따른 기부자와 그 상속인 또는 그 밖의 포괄승계인에게 무상으로 사용허가하는 경우
③ ~ ⑤ (생 략)
제25조(사용허가의 취소) ① 지방자치단체의 장은 제20조제1항에 따라 행정재산의 사용허가를 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 허가를 취소할 수 있다.
1. 사용허가를 받은 행정재산을 제20조제3항을 위반하여 다른 사람에게 사용ㆍ수익하게 한 경우
2. 해당 행정재산의 관리를 게을리하였거나 그 사용 목적에 위배되게 사용한 경우
3. 사용허가를 받은 행정재산의 원상을 지방자치단체의 장의 승인 없이 변경한 경우
4. 거짓 진술, 거짓 증명서류의 제출, 그 밖의 부정한 방법으로 사용허가를 받은 사실이 발견된 경우
5. 제22조제2항에 따른 납부기한까지 사용료를 내지 아니한 경우
② ~ ④ (생 략)
제97조(「지방재정법」 등의 준용) ① 공유재산 및 물품의 계약을 위한 입찰공고ㆍ계약서 작성 등 계약절차, 금전채권과 채무의 소멸시효, 부정당업자의 입찰참가자격 제한 등에 대하여 이 법에서 정한 사항 외에는 「지방재정법」 및 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」을 준용한다.
② ~ ③ (생 략)
「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」
제31조(부정당업자의 입찰 참가자격 제한) ① 지방자치단체의 장(지방자치단체의 장이 제7조제1항에 따라 중앙행정기관의 장 또는 다른 지방자치단체의 장에게 계약사무를 위임하거나 위탁하여 처리하는 경우에는 그 위임 또는 위탁을 받은 중앙행정기관의 장 또는 지방자치단체의 장을 포함한다. 이하 제6항ㆍ제7항, 제31조의2제1항ㆍ제5항 및 제31조의5제1항ㆍ제3항에서 같다)은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 “부정당업자”라 한다)에 대해서는 대통령령으로 정하는 바에 따라 2년 이내의 범위에서 입찰 참가자격을 제한하여야 한다.
1. 계약을 이행할 때 부실ㆍ조잡 또는 부당하게 하거나 부정한 행위를 한 자
2. 경쟁입찰, 계약 체결 또는 이행 과정에서 입찰자 또는 계약상대자 간에 서로 상의하여 미리 입찰가격, 수주 물량 또는 계약의 내용 등을 협정하거나 특정인의 낙찰 또는 납품대상자 선정을 위하여 담합한 자
3. 「건설산업기본법」, 「전기공사업법」, 「정보통신공사업법」, 「소프트웨어 진흥법」 및 그 밖의 다른 법률에 따른 하도급의 제한규정을 위반하여 하도급한 자(하도급 통지의무 위반의 경우는 거짓이나 그 밖에 부정한 방법으로 위반한 경우만을 말한다), 발주관서의 승인 없이 하도급한 자 및 발주관서의 승인을 얻은 하도급조건을 변경한 자
4. 사기, 그 밖의 부정한 행위로 입찰ㆍ낙찰 또는 계약의 체결ㆍ이행 과 관련하여 지방자치단체에 손해를 끼친 자
5. 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 또는 「하도급거래 공정화에 관한 법률」을 위반하여 공정거래위원회로부터 입찰참가자격제한의 요청이 있는 자
6. 「대ㆍ중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률」 제27조제7항에 따라 중소벤처기업부장관으로부터 입찰참가자격제한의 요청이 있는 자
7. 입찰ㆍ낙찰 또는 계약의 체결ㆍ이행과 관련하여 관계 공무원 또는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람에게 금품 또는 그 밖의 재산상 이익을 제공한 자
가. 제7조제1항에 따라 위임ㆍ위탁을 받아 계약사무를 처리하는 기관의 계약 관련 업무를 수행하는 자(그 계약사무 처리와 관련하여 위원회 등이 설치된 경우 그 위원회 등의 위원을 포함한다)
나. 제16조제2항에 따른 주민참여감독자
다. 제31조의3제1항에 따른 과징금부과심의위원회의 위원
라. 제32조제1항에 따른 계약심의위원회의 위원
마. 제35조제1항에 따른 지방자치단체 계약분쟁조정위원회의 위원
바. 제42조에 따른 전문기관의 평가담당자
사. 「건설기술 진흥법」에 따른 건설기술심의위원회 및 기술자문위원회의 위원
아. 그 밖에 입찰ㆍ낙찰 또는 계약의 체결ㆍ이행에 관한 평가를 수행하기 위한 위원회로서 대통령령으로 정하는 위원회의 위원
8. 제33조를 위반하여 계약을 체결한 자
9. 그 밖에 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자로서 대통령령으로 정하는 자
가. 입찰ㆍ계약 관련 서류를 위조 또는 변조하거나 입찰ㆍ계약을 방해하는 등 경쟁의 공정한 집행을 저해할 염려가 있는 자
나. 정당한 이유 없이 계약의 체결 또는 이행 관련 행위를 하지 아니하거나 방해하는 등 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있는 자
다. 그 밖에 다른 법령을 위반하는 등 입찰에 참가시키는 것이 적합하지 아니하다고 인정되는 자
② ~ ⑦ (생 략)
「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」
제92조(부정당업자의 입찰 참가자격 제한) ① 법 제31조제1항제7호아목에서 “대통령령으로 정하는 위원회”란 다음 각 호의 위원회를 말한다.
1. 제42조의3제4항에 따른 입찰자종합평가위원회
2. 제43조제9항에 따른 제안서평가위원회
② 법 제31조제1항제9호 각 목 외의 부분에서 “대통령령으로 정하는 자”란 다음 각 호의 자를 말한다.
1. 입찰ㆍ계약 관련 서류를 위조 또는 변조하거나 입찰ㆍ계약을 방해하는 등 경쟁의 공정한 집행을 저해할 염려가 있는 자로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자
가. 입찰(제30조에 따라 지정정보처리장치를 통해 견적서를 제출받는 경우를 포함한다) 또는 계약에 관한 서류[제39조제2항에 따라 지정정보처리장치를 이용해 입찰서를 제출하는 경우에는 「전자서명법」 제2조제6호에 따른 인증서(서명자의 실지명의를 확인할 수 있는 것으로 한정한다)를 포함한다]를 위조ㆍ변조하거나 부정하게 행사한 자 또는 거짓 서류를 제출한 자
나. 고의로 무효의 입찰을 한 자
다. 입찰(제39조제2항에 따라 지정정보처리장치를 이용해 입찰서를 제출하게 한 입찰은 제외한다. 이하 이 목에서 같다) 참가신청서 또는 입찰 참가승낙서를 제출하고도 정당한 이유 없이 해당 회계연도 중 3회 이상 입찰에 참가하지 않은 자
라. 입찰 참가를 방해하거나 낙찰자의 계약체결 또는 그 이행을 방해한 자
마. 정당한 이유 없이 제42조제1항 각 호 외의 부분 본문에 따른 계약이행능력의 심사에 필요한 서류의 전부 또는 일부를 제출하지 않거나 서류 제출 후 낙찰자 결정 전에 심사를 포기한 자
바. 제42조의3에 따라 입찰에 참가한 자가 낙찰자 결정 과정에서 정당한 이유 없이 평가에 필요한 서류의 전부 또는 일부를 제출하지 않거나 서류 제출 후 낙찰자 결정 전에 평가를 포기한 자
사. 제100조에 따라 일괄입찰의 낙찰자를 결정하는 경우에 실시설계적격자로 선정된 후 정당한 이유 없이 기한 내에 실시설계서를 제출하지 않은 자
2. 정당한 이유 없이 계약의 체결 또는 이행 관련 행위를 하지 않거나 방해하는 등 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있는 자로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자
가. 정당한 이유 없이 낙찰된 후 계약을 체결하지 않은 자 또는 계약을 체결한 이후 계약이행(제42조제2항에 따른 계약이행능력 심사 또는 제42조의3제2항에 따른 평가를 위해 제출한 하도급관리계획 및 외주근로자 근로조건 이행계획에 관한 사항, 제88조에 따른 공동계약에 관한 사항 및 「건설산업기본법」 제31조의2에 따른 하도급계획에 관한 사항의 이행을 포함한다)을 하지 않거나 계약서에 정한 조건을 위반하여 이행한 자
나. 조사설계 용역계약 또는 원가계산 용역계약에서 고의 또는 중대한 과실로 조사설계금액이나 원가계산금액을 적정하게 산정하지 않은 자
다. 「건설기술 진흥법」 제47조에 따른 타당성 조사의 용역 계약에서 고의 또는 중대한 과실로 수요 예측 등 타당성 조사를 부실하게 수행하여 발주기관에 손해를 끼친 자
라. 감독 또는 검사 시 그 직무의 수행을 방해한 자
마. 시공 단계의 건설사업관리 용역계약에서 「건설기술 진흥법 시행령」 제60조 및 계약서 등에 따른 건설사업관리기술인 교체 사유 및 절차를 따르지 않고 건설사업관리기술인을 교체한 자
3. 다른 법령을 위반하는 등 입찰에 참가시키는 것이 적합하지 않다고 인정되는 자로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자
가. 계약의 이행 과정에서 안전대책을 소홀히 하여 공중(公衆)에게 위해(危害)를 끼친 자 또는 사업장에서 「산업안전보건법」에 따른 안전ㆍ보건조치를 소홀히 하여 근로자 등에게 사망 등 중대한 위해를 끼친 자
나. 「전자정부법」 제2조제13호에 따른 정보시스템의 구축 및 유지ㆍ보수 계약의 이행과정에서 알게 된 정보 중 누출될 경우 지방자치단체에 피해가 발생할 것으로 판단하여 각 지방자치단체의 장 또는 계약담당자가 사전에 누출금지정보로 지정하고 계약서에 명시한 정보를 무단으로 누출한 자
③ ~ ⑮ (생 략)
「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」
제3조(시장의 특성별 육성) ① 중소벤처기업부장관과 지방자치단체의 장은 시장의 등록 여부, 개설 주기 및 주체, 상권의 범위 및 특성 등에 따라 시장을 체계적으로 육성하여야 한다.
② 시장의 특성별 구분, 개설, 관리, 운영 및 그 밖에 필요한 사항은 중소벤처기업부령으로 정하는 바에 따라 시ㆍ군ㆍ구의 조례로 정한다.
제15조(농어민직영매장 설치지원) ① 지방자치단체는 지방자치단체에서 개설하여 관리하고 있는 시장(이하 “공설시장”이라 한다)의 빈 점포나 여유 공간에 농어민이 생산한 농산물, 임산물, 축산물 및 수산물(가공되거나 조리된 것을 포함한다)을 직접 소매할 수 있는 매장(이하 “농어민직영매장”이라 한다)을 설치하는 것을 지원할 수 있다.
② 농어민직영매장의 설치와 운영, 사용료의 징수, 입주 농어민의 자격 및 그 밖에 필요한 사항은 시ㆍ군ㆍ구의 조례로 정한다.
「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법 시행규칙」
제3조(시장의 특성별 구분 등) ①「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」(이하 “법”이라 한다) 제3조제2항에 따른 시장의 특성별 구분은 별표와 같다.② 법 제3조제2항에 따른 시장의 개설ㆍ관리 및 운영에 관한 조례에 포함될 사항은 다음 각 호와 같다. 1. 시장의 구역에 관한 사항 2. 주요 시설물과 편의시설의 관리에 관한 사항 3. 편의시설의 설치기준에 관한 사항 4. 시장의 화재예방 및 안전점검에 관한 사항
「창원시 공설시장 개설 및 운영 관리 조례 일부개정 조례안」
제1조(목적) 이 조례는 창원시장이 개설한 공설시장의 운영 및 관리에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.
제2조(정의) 이 조례에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "시장"이란 공설시장을 말하며, 공설시장은 상설시장ㆍ정기시장ㆍ임시시장으로 구분한다.
2. "상설시장"이란 매일 개장되는 시장을 말한다.
3. "정기시장"이란 정기적으로 개장되는 시장을 말한다.
4. "임시시장"이란 임시적으로 개장되는 시장을 말한다.
5. ~ 10. (생 략)
제3조(적용 범위) 공설시장의 운영ㆍ관리는 이 조례에서 규정한 것 외에는 관련법령에서 정하는 바에 따른다.
제6조(개설 및 사용허가) ① 시장을 사용하려는 사람은 다음 사항을 갖추어 별지 제1호서식의 시장사용허가신청서를 창원시장에게 제출해야 한다. 다만 수시 및 일시 사용에 관하여는 구두신고로서 사용허가에 갈음하되 창원시장이 그 위치를 지정할 수 있다. 점포, 장옥 및 노점의 면적과 사용개소 수는 창원시장이 정하는 범위 내로 한다.
1. 시장명칭
2. 삭제
3. 사용기간과 영업시간
4. 사용료
5의2. 사업계획서
6. 시설을 하고자 할 때에는 시방서, 설계도면
7. 그 밖에 필요한 사항
② 시장 사용신청은 1세대 1점포를 원칙으로 한다. <신 설>
③ ~ ⑨ (생 략)
제11조(사용ㆍ수익허가의 취소) ① 창원시장은 시장의 사용·수익허가를 받은 자가 「공유재산 및 물품 관리법」 제25조제1항 각 호에 해당하는 경우에는 그 허가를 취소할 수 있다.
② 삭제
③ 제1항에 따라 사용ㆍ수익허가가 취소된 자는 한 차례에 한정하여 재신청할 수 없다. <신 설>
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