이유
가. 질의 가에 대하여
「지방자치법」 제28조 본문에 따르면 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있는바, 지방자치단체는 법령에 위반되지 않는 범위에서 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 관하여 조례를 제정할 수 있습니다.(각주: 대법원 2009. 4. 9. 선고 2007추103 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2011두12153 판결 참조)
한편, 「지방자치법」 제106조에서는 지방자치단체의 집행기관으로 지방자치단체의 장을 두도록 규정하면서 같은 법 제135조에서는 지방자치단체의 교육ㆍ과학 및 체육에 관한 사무를 분장하기 위해 별도의 기관을 두고 해당 기관의 조직과 운영에 관하여 필요한 사항은 따로 법률로 정한다고 규정하고 있습니다. 이에 따라 「지방교육자치에 관한 법률」(이하 “교육자치법”이라 함) 제18조제1항에서는 교육ㆍ과학ㆍ기술ㆍ체육 그 밖의 학예(이하 “교육ㆍ학예”라 함)에 관한 사무의 집행기관으로 특별시ㆍ광역시 및 도(이하 “시ㆍ도”라 함)에 교육감을 둔다고 규정하면서 같은 법 제20조에서 교육ㆍ학예에 관한 사무를 교육감의 관장사무로 규정하고 있습니다. 따라서 조례에서 특정 사무의 집행기관을 교육감으로 규정하려면 그 사무가 교육ㆍ학예에 관한 사무여야 합니다.(각주: 법제처 2021. 6. 2. 회신, 의견 21-0132 참조)
우선 공립학교 영어회화 전문강사의 경우 학교의 장이 임용하기는 하지만 근로계약 상의 사용자는 해당 학교의 장이 아니라 해당 학교를 설립한 지방자치단체입니다.(각주: 대법원 2020. 8. 20. 선고 2018두51201 판결 참조) 또한 공립학교는 지방자치단체의 하부기관 또는 시설이고,(각주: 대법원 2020. 8. 20. 선고 2018두51201 판결 참조) 「지방자치법」 제13조제2항제1호에서는 산하(傘下) 행정기관의 조직관리(같은 호 다목) 및 산하 행정기관 및 단체의 지도ㆍ감독(같은 호 라목)과 같은 지방자치단체의 구역, 조직, 행정관리 등을 자치사무로 규정하고 있으며, 교육자치법 제20조에서 소속 국가공무원 및 지방공무원의 인사관리에 관한 사항(같은 조 제16호)과 그 밖에 해당 시ㆍ도의 교육ㆍ학예에 관한 사항(같은 조 제17호)을 교육감의 관장사무로 규정하고 있습니다.
이러한 점을 고려하면 지방자치단체의 교육ㆍ학예 사무를 담당하는 하부기관인 공립학교의 근로자인 영어회화 전문강사의 고용안정, 권리보호 및 처우개선은 교육감 소관 사무인 교육ㆍ학예에 관한 사무로 볼 수 있으므로 질의요지와 같은 내용의 조례를 제정할 수 있을 것입니다.
다만, 이 경우 「초ㆍ중등교육법 시행령」 제42조제2항에서 공립학교의 장의 권한으로 규정한 영어회화 전문강사 “임용”에 해당하는 사항을 교육감의 권한으로 규정하거나 그 밖에 상위 법령에 위반되는 사항을 규정하지 않도록 주의할 필요가 있어 보이므로 자치법규 입안에 신중하시기 바랍니다.
다음으로 사립학교 영어회화 전문강사의 경우를 살펴보면, 공립학교 영어회화 전문강사와는 달리 지방자치단체가 아닌 사립학교 법인 또는 경영자가 근로계약상의 사용자입니다. 다만, 교육감은 「사립학교법」 제4조제1항 등 관련 법령에 따라 학교법인, 사립학교경영자 및 사립학교(이하 “사립학교등”이라 한다)에 대한 각종 지도ㆍ감독 권한을 가지며, 이와 같은 권한을 사립학교 영어회화 전문강사의 고용안정, 권리보호 및 처우개선과 관련하여 행사하는 것은 자치사무로서 교육감 소관 사무인 교육ㆍ학예에 관한 사무에 해당한다고 볼 수 있을 것입니다. 따라서 교육감이 사립학교등에 대한 지도ㆍ감독 권한의 범위에서 사립학교 영어회화 전문강사의 고용안정, 권리보호 및 처우개선 사무를 수행하도록 하는 조례를 제정할 수 있을 것입니다.
다만, 이 경우 「초ㆍ중등교육법 시행령」 제42조제2항에서 사립학교 법인 또는 경영자의 권한으로 규정한 영어회화 전문강사 “임용”에 해당하는 사항을 교육감의 권한으로 규정하거나 그 밖에 상위 법령에 위반되는 사항을 규정하지 않도록 주의할 필요가 있어 보이므로 자치법규 입안에 신중하시기 바랍니다.
나. 질의 나에 대하여
「대한민국헌법」(이하 “헌법”이라 한다) 제15조에서는 모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다고 규정하고 있고, 같은 조에 따른 “직업”이란 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위하여 행하는 계속적인 소득활동을 의미(각주: 헌법재판소 2021. 9. 30. 선고 2019헌바217 결정 등 참조)합니다. 영어회화 전문강사도 같은 조에 따른 “직업”으로서 직업선택의 자유의 보호영역에 포함될 것으로 보이는바, 조례로 영어회화 전문강사의 고용과 관련된 내용을 규정하는 경우 헌법상 직업선택의 자유를 침해하는 내용을 규정하지 않도록 주의해야 할 것입니다.
아울러 헌법 제11조에서는 평등의 원칙을 규정하고 있고, 「행정기본법」 제9조에서도 행정청은 합리적 이유 없이 국민을 차별하여서는 아니 된다고 규정하고 있는바, 조례로 영어회화 전문강사의 고용과 관련된 내용을 규정하는 경우 합리적 이유 없이 특정 집단을 우대하거나 차별하는 내용을 규정하지 않도록 주의할 필요가 있습니다.
그런데 「서울특별시교육청 영어회화 전문강사 고용안정 및 권리보호 지원 조례안」(이하 “서울시조례안”이라 한다) 제4조제2항에서는 교육감은 각급 학교에서 영어회화 전문강사를 채용하려는 경우에는 전ㆍ현직 영어회화 전문강사를 우선적으로 고용하도록 시책을 마련하여야 한다고 규정하고 있습니다.
같은 항에 따른 우선 고용 시책의 내용이 명확하지 않은 부분이 있기는 하나, 시책의 내용에 따라 전ㆍ현직 영어회화 전문강사가 아닌 사람들이 영어회화 전문강사로 채용될 기회가 사실상 제한되어 직업선택의 자유를 침해할 소지가 있어 보입니다. 또한 전ㆍ현직 영어회화 전문강사가 아닌 사람들의 영어회화 전문성 및 교수능력이 전ㆍ현직 영어회화 전문강사에 비해 뒤떨어진다고 볼만한 합리적인 근거가 없음에도 전ㆍ현직 영어회화 전문강사를 우선 고용하도록 하는 시책을 시행하는 것은 현재 영어회화 전문강사로 채용되어 있거나 기존에 채용되었던 사람들에게 영어회화 전문강사 채용에 있어 과도한 특혜를 부여하는 것으로 비춰질 우려가 있습니다.
위와 같은 점을 고려할 때 질의요지와 같은 내용을 조례에 규정하는 것은 적절치 않아 보입니다.
[관계 법령 등]
○ 관계 법령
「초ㆍ중등교육법」
제22조(산학겸임교사 등) ① 교육과정을 운영하기 위하여 필요하면 학교에 제19조제1항에 따른 교원 외에 산학겸임교사ㆍ명예교사 또는 강사 등을 두어 학생의 교육을 담당하게 할 수 있다. 이 경우 국립ㆍ공립 학교는 「교육공무원법」 제10조의3제1항 및 제10조의4를, 사립학교는 「사립학교법」 제54조의3제4항 및 제5항을 각각 준용한다
② 제1항에 따라 학교에 두는 산학겸임교사 등의 종류ㆍ자격기준 및 임용 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
[전문개정 2012. 3. 21.]
「초ㆍ중등교육법 시행령」
제42조(산학겸임교사 등) ① 법 제22조에 따른 산학겸임교사 등의 종류는 산학겸임교사, 명예교사, 영어회화 전문강사, 다문화언어 강사, 강사로 하고 그 자격기준은 별표 2와 같다. <개정 2009. 8. 18., 2013. 10. 30.>
② 제1항에 따른 산학겸임교사 등은 국ㆍ공립학교의 경우에는 학교의 장이, 사립학교의 경우에는 학교법인 또는 사립학교 경영자가 각각 임용한다. 다만, 사립학교의 경우에는 학교법인의 정관 등에서 정하는 바에 따라 그 임용권한을 학교의 장에게 위임할 수 있다. <신설 2009. 8. 18.>
③제2항에 따라 산학겸임교사 등을 임용하고자 하는 때에는 법 제31조에 따른 학교운영위원회의 심의를 거쳐야 한다. 다만, 학교운영위원회가 구성되지 아니한 학교의 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2009. 8. 18.>
④산학겸임교사 등에 대하여는 예산의 범위안에서 수당 등을 지급할 수 있다. <개정 2009. 8. 18.>
⑤ 제1항에 따른 영어회화 전문강사를 기간을 정하여 임용할 때 그 기간은 1년 이내로 하되, 필요한 경우 계속 근무한 기간이 4년을 초과하지 아니하는 범위에서 그 기간을 연장할 수 있다. <신설 2009. 8. 18.>
⑥ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 학교의 장은 해당 학교 교사 정원의 3분의 1 범위에 해당하는 수의 교사를 법 제22조제1항에 따른 산학겸임교사 등으로 대체할 수 있다. <신설 2013. 2. 15.>
1. 제76조에 따른 특성화중학교
2. 제91조에 따른 특성화고등학교
3. 제91조의3에 따른 자율형 사립고등학교
4. 제91조의4에 따른 자율형 공립고등학교
5. 제105조에 따른 자율학교
「대한민국헌법」
제11조 ①모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별ㆍ종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적ㆍ경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.
②사회적 특수계급의 제도는 인정되지 아니하며, 어떠한 형태로도 이를 창설할 수 없다.
③훈장등의 영전은 이를 받은 자에게만 효력이 있고, 어떠한 특권도 이에 따르지 아니한다.
제15조 모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.
「행정기본법」
제9조(평등의 원칙) 행정청은 합리적 이유 없이 국민을 차별하여서는 아니 된다.
「지방자치법」
제13조(지방자치단체의 사무 범위) ① 지방자치단체는 관할 구역의 자치사무와 법령에 따라 지방자치단체에 속하는 사무를 처리한다.
② 제1항에 따른 지방자치단체의 사무를 예시하면 다음 각 호와 같다. 다만, 법률에 이와 다른 규정이 있으면 그러하지 아니하다.
1. 지방자치단체의 구역, 조직, 행정관리 등
가. 관할 구역 안 행정구역의 명칭ㆍ위치 및 구역의 조정
나. 조례ㆍ규칙의 제정ㆍ개정ㆍ폐지 및 그 운영ㆍ관리
다. 산하(傘下) 행정기관의 조직관리
라. 산하 행정기관 및 단체의 지도ㆍ감독
마. 소속 공무원의 인사ㆍ후생복지 및 교육
바. 지방세 및 지방세 외 수입의 부과 및 징수
사. 예산의 편성ㆍ집행 및 회계감사와 재산관리
아. 행정장비관리, 행정전산화 및 행정관리개선
자. 공유재산(公有財産) 관리
차. 주민등록 관리
카. 지방자치단체에 필요한 각종 조사 및 통계의 작성
제28조(조례) ① 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
② 법령에서 조례로 정하도록 위임한 사항은 그 법령의 하위 법령에서 그 위임의 내용과 범위를 제한하거나 직접 규정할 수 없다.
제106조(지방자치단체의 장) 특별시에 특별시장, 광역시에 광역시장, 특별자치시에 특별자치시장, 도와 특별자치도에 도지사를 두고, 시에 시장, 군에 군수, 자치구에 구청장을 둔다.
제135조(교육ㆍ과학 및 체육에 관한 기관) ① 지방자치단체의 교육ㆍ과학 및 체육에 관한 사무를 분장하기 위하여 별도의 기관을 둔다.
② 제1항에 따른 기관의 조직과 운영에 필요한 사항은 따로 법률로 정한다.
「지방교육자치에 관한 법률」
제18조(교육감) ①시ㆍ도의 교육ㆍ학예에 관한 사무의 집행기관으로 시ㆍ도에 교육감을 둔다.
②교육감은 교육ㆍ학예에 관한 소관 사무로 인한 소송이나 재산의 등기 등에 대하여 해당 시ㆍ도를 대표한다. <개정 2021. 3. 23.>
제20조(관장사무) 교육감은 교육ㆍ학예에 관한 다음 각 호의 사항에 관한 사무를 관장한다. <개정 2021. 3. 23.>
1. 조례안의 작성 및 제출에 관한 사항
2. 예산안의 편성 및 제출에 관한 사항
3. 결산서의 작성 및 제출에 관한 사항
4. 교육규칙의 제정에 관한 사항
5. 학교, 그 밖의 교육기관의 설치ㆍ이전 및 폐지에 관한 사항
6. 교육과정의 운영에 관한 사항
7. 과학ㆍ기술교육의 진흥에 관한 사항
8. 평생교육, 그 밖의 교육ㆍ학예진흥에 관한 사항
9. 학교체육ㆍ보건 및 학교환경정화에 관한 사항
10. 학생통학구역에 관한 사항
11. 교육ㆍ학예의 시설ㆍ설비 및 교구(敎具)에 관한 사항
12. 재산의 취득ㆍ처분에 관한 사항
13. 특별부과금ㆍ사용료ㆍ수수료ㆍ분담금 및 가입금에 관한 사항
14. 기채(起債)ㆍ차입금 또는 예산 외의 의무부담에 관한 사항
15. 기금의 설치ㆍ운용에 관한 사항
16. 소속 국가공무원 및 지방공무원의 인사관리에 관한 사항
17. 그 밖에 해당 시ㆍ도의 교육ㆍ학예에 관한 사항과 위임된 사항
「사립학교법」
제4조(관할청) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 그 주소지를 관할하는 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ도 및 특별자치도(이하 “시ㆍ도”라 한다) 교육감의 지도ㆍ감독을 받는다. <개정 2020. 12. 22.>
1. 사립의 초등학교ㆍ중학교ㆍ고등학교ㆍ고등기술학교ㆍ고등공민학교ㆍ특수학교ㆍ유치원 및 이들에 준하는 각종학교
2. 제1호에 따른 사립학교를 설치ㆍ경영하는 학교법인 또는 사립학교경영자
② 삭제 <1991. 3. 8.>
③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 교육부장관의 지도ㆍ감독을 받는다. <개정 2020. 12. 22.>
1. 사립의 대학ㆍ산업대학ㆍ사이버대학ㆍ전문대학ㆍ기술대학 및 이들에 준하는 각종학교(이하 “대학교육기관”이라 한다)
2. 제1호에 따른 사립학교를 설치ㆍ경영하는 학교법인
3. 제1호에 따른 사립학교와 그 밖의 사립학교를 아울러 설치ㆍ경영하는 학교법인
[제목개정 2020. 12. 22.]
○ 자치법규
「서울특별시교육청 영어회화 전문강사 고용안정 및 권리보호 지원 조례안」
제1조(목적) 이 조례는 서울특별시 영어회화전문강사의 권리를 보호하고 경제적·사회적 지위 향상 및 노동조건을 개선하기 위하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.
제2조(정의) 이 조례에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “영어회화전문강사”란 「초·중등교육법」 제22조 및 같은 법 시행령 제42조에 따라 각급 학교에서 실용영어 수업을 담당하는 영어회화전문강사를 말한다.
2. “차별적 처우”란 임금(상여금, 성과금을 포함한다), 노동조건 등에 있어 합리적인 이유 없이 불리하게 처우하는 것을 말한다.
제4조(책무) ① 서울특별시교육감(이하 “교육감”이라 한다)은 영전강의 고용안정, 노동조건 개선 및 경제적·사회적 지위 향상을 위해 적극 노력하여야 한다.
② 교육감은 각급 학교에서 영전강을 채용하고자 하는 경우에는 전·현직 영전강을 우선적으로 고용하도록 시책을 마련하여야 한다.
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