이유
가. 질의 가에 대하여
「지방자치법」제22조 본문에서는 지방자치단체는 법령의 범위 안 즉, 법령에 위반되지 않는 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제116조의2에서는 지방자치단체는 그 소관 사무의 범위에서 법령이나 그 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 심의회·위원회 등의 자문기관을 설치·운영할 수 있다고 규정하고 있으므로 지방자치단체에서는 업무 수행과 관련하여 위원회 등 자문기관을 설치·운영할 필요가 있는 경우 해당 자문기관의 설치·운영에 필요한 사항을 상위 법령에 반하지 않는 범위에서 조례로 정할 수 있다고 할 것입니다.
그리고 「공유재산 및 물품 관리법」(이하 “공유재산법”이라 한다) 제 제27조에서는 지방자치단체의 장은 행정재산의 효율적인 관리를 위하여 필요하다고 인정하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 지방자치단체 외의 자에게 그 재산의 관리를 위탁(이하 “관리위탁”이라 한다)할 수 있다고 규정하고 있고, 해당 규정의 위임에 따라 같은 법 시행령 제19조에서는 관리위탁 행정재산의 수탁 자격 및 기간 등에 대해 규정하고 있을 뿐 달리 행정재산의 관리위탁과 관련하여 위원회 설치·운영 등에 대해 규정하고 있지 않습니다.
또한 「지방자치법」 제104조제3항에서는 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무 중 조사ㆍ검사ㆍ검정ㆍ관리업무 등 주민의 권리ㆍ의무와 직접 관련되지 아니하는 사무를 법인ㆍ단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 수 있다고 규정하고 있으나 민간위탁과 관련하여 위원회 설치·운영 등에 대해 규정하고 있지 않습니다.
그렇다면 지방자치단체에서는 「지방자치법」 제116조의2에 따라 공유재산법 등 상위 법령에 반하지 않는 범위에서 조례로 민간위탁심위원회를 설치하여 행정재산의 관리위탁이나 행정사무의 민간위탁(이하 “민간위탁등”이라 한다)과 관련한 사항을 심의할 수 있도록 규정하는 것은 가능하다고 할 것이고, 「지방자치법」 제116조의2에서 조례로 자문기관을 설치·운영할 수 있도록 포괄적으로 위임한 취지를 고려하면 이 경우 민간위탁심의위원회를 어떻게 구성할지는 위원회의 일반 성격에 반하지 않는 범위에서 조례로 정할 수 있는 입법재량에 속하는 문제라고 할 것입니다.
그리고 일반적으로 위원회는 의사결정 과정에 여러 사람이 참여하여 표결의 방법으로 하나의 의사를 결정하는 합의체 기관으로 특정 직위에 있는 사람이나 그 외 일정 기간을 임기로 하여 위촉된 위원 전체를 구성원으로 하여 매 위원회 회의를 개최하는 것이 일반적이긴 하지만, 위원회 회의마다 위원을 새롭게 위촉하여 구성하거나 전체 의원 중에서 일부 위원만을 선정하여 매 위원회의 위원 구성을 달리 하여 운영하도록 하는 것이 제한된다고 보기는 어렵습니다.
이와 관련하여 「서울특별시 강동구 행정사무 민간위탁 기본 조례 일부개정안」(이하 “강동구조례안”이라 한다)에서는 ‘민간위탁심의위원회 위촉직 위원 선발 시 사전에 예비명부를 구성한 후 추첨에 의해 위원회에 참여할 위원을 선발한다’고 규정하고 있는바, 만약 해당 규정의 의미가 일정 규모의 위원을 미리 선정하여 위촉해 놓고, 매 민간위탁심의위원회 회의 시마다 해당 위원 중에서 일부 위원을 선정하여 위원회를 개최할 수 있도록 하려는 것이라면 이는 위원회의 일반적인 구성·운영에 반하는 것이라고 보기 어려울 것이나, 다만 그러한 취지가 명확히 드러날 수 있도록 “민간위탁심의위원회는 ○○명 이내의 위원으로 구성하고, 위원회 회의는 회의 시마다 선정된 ○○명으로 구성한다” 등으로 규정할 필요가 있다고 할 것입니다.
한편 만약 강동구조례안이 매번 민간위탁심의위원회 위원을 새롭게 위촉하여 구성·운영하도록 하되, 이미 작성된 명부에 있는 사람 중에서 추첨의 방식으로 선정된 사람을 위원회 위원으로 위촉하도록 하려는 것이라면 이는 강동구청장에게 추첨의 방식으로 선정된 사람을 민간위탁심의위원회 위원으로 위촉하도록 강제하는 것이라는 점에서 그 내용이 집행기관의 장에게 자치사무와 법령에 따라 그 지방자치단체의 장에게 위임된 사무를 관리하고 집행할 권한을 인정한 「지방자치법」 제101조 및 제103조에 반하여 지방자치단체장의 위원 위촉권한을 본질적으로 침해하는 것으로 볼 수 있는지에 대한 검토가 필요합니다.
살피건대 자문기관의 공평한 구성 및 운영에 대한 적절한 통제 수단을 선택하는 것은 조례로 정할 수 있는 입법재량에 속하는 문제라고 볼 수 있으나, 가능한 한 지방자치단체장의 권한인 위원 위촉에 관한 집행 권한을 침해하지 않는 방향으로 규정하는 것이 바람직하다고 할 것인데, 명부에 있는 사람 중에서 추첨의 방식으로 선정된 사람을 위원으로 위촉하도록 조례에 규정할 경우 추천 명부 작성에 관한 권한이 지방자치단체장에게 있다는 점에서 위원 위촉과 관련한 지방자치단체장의 권한이 완전히 박탈되었다고 보기는 어려운 측면이 있지만 어떤 위원을 위촉할 것인지에 대한 지방자치단체장의 선택 권한은 박탈당하게 된다는 점에서 바람직하지 않은 측면이 있습니다.
또한 자문위원회를 구성·운영하는 경우 합리적이고 효율적으로 정책 결정을 하는데 필요한 의견을 듣기 위해 해당 분야에 경험이나 전문성이 높은 사람을 대상으로 위원회 위원을 위촉하는 것이 필요한데, 추첨의 방식으로 선정된 사람을 위원으로 위촉할 경우 개인의 경험이나 전문성을 고려하는데 한계가 있고, 자문위원회가 공정하게 운영될 수 있도록 강동구조례안 제8조에서 위원의 제척·기피·회피 제도를 인정하고 있다는 점을 고려하면 회의의 성격이나 내용을 고려함 없이 추첨의 방식으로 선정된 위원을 위촉하도록 하는 것이 바람직한지에 대한 검토가 필요하다고 할 것입니다.
나. 질의 나에 대하여
“준용”이란 특정 조문을 그와 성질이 유사한 규율 대상에 대해 그 성질에 따라 다소 수정하여 적용하도록 하는 것을 말하는 것으로 준용 방식은 동일한 규정은 반목을 회피한다는 점에서 입법 경제를 촉진할 수 있는 장점이 있으나, 준용 규정의 속성상 준용하는 규정만으로는 무엇이 법령의 내용인지를 명확히 알 수 없는 경우가 있고, 다른 법령 규정을 함께 보아야 법령의 내용을 알 수 있다는 점에서 규정의 내용을 이해하기 어렵게 만들기도 한다는 점에서 준용 방식의 사용 여부를 결정할 때에는 준용 대상 조문의 내용과 준용 조문의 내용이 서로 유사한지를 면밀히 검토하여 상당히 유사한 규율 내용인 경우에만 준용 방식을 사용하도록 해야 합니다.
또한 일반적으로 하위법령에서 상위법령을 준용할 수 없고, 상위법령에서 하위법령을 준용할 수도 없으며, 준용 방식을 취하는 경우 준용 대상이 되는 규정이 개정되면 당초 준용의 취지에 반하여 개정된 내용으로 준용되는 경우가 발생할 수도 있기 때문에 준용 대상이 되는 규정은 개정이 빈번한 규정보다는 개정이 잘 이루어지지 않는 규정을 대상으로 하는 것이 적절합니다.
그런데 제안서평가위원회는 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제43조제9항에 따라 협상에 의한 계약 체결시 계약을 하려는 자가 제출한 제안서를 평가하기 위해 설치하는 위원회로 같은 조 제11항에서는 제안서평가위원회에 대해 위원회는 각 지방자치단체별로 국가 및 다른 지방자치단체 공무원, 계약에 관한 학식과 경험이 풍부한 사람 등으로 구성하여야 한다고만 규정하고 있을 뿐 위원회 구성에 대해 달리 규정하고 있지 않고, 행정안전부 예규인 「지방자치단체 입찰시 낙찰자 결정기준」(이하 “낙찰자결정기준”이라 한다)에서 제안서평가위원회 위원 선정 절차에 대해 규정하고 있습니다.
그렇다면 비록 준용하려는 내용이 위원의 위촉과 관련된 절차적인 사항이라고 할지라도 준용 대상이 의사 결정 주체가 다른 행정안전부 예규라는 점과 상위 법령에서 제안서평가위원회의 위촉에 대해 별도로 규정하고 있지 않아 행정안전부예규에서 제안서평가위원회 위촉에 관한 내용이 조례로 정하려는 위원회 위원의 위촉 내용과 달리 변경될 가능성을 배체할 수 없다는 점 등을 종합적으로 고려하면 조례로 민간위탁심의위원회 위원 위촉 절차에 대해 규정하면서 행정규칙인 낙찰자결정기준에서 규정하고 있는 제안서평가위원회 위원 위촉에 관한 사항을 준용하도록 규정하는 것은 준용의 일반적인 원칙에 비추어 봤을 때 바람직하지 않다고 할 것입니다.
【 관련법령 등 】
「지방자치법」
제22조(조례) 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
제101조(지방자치단체의 통할대표권) 지방자치단체의 장은 지방자치단체를 대표하고, 그 사무를 총괄한다.
제103조(사무의 관리 및 집행권) 지방자치단체의 장은 그 지방자치단체의 사무와 법령에 따라 그 지방자치단체의 장에게 위임된 사무를 관리하고 집행한다.
제104조(사무의 위임 등)
③ 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무 중 조사ㆍ검사ㆍ검정ㆍ관리업무 등 주민의 권리ㆍ의무와 직접 관련되지 아니하는 사무를 법인ㆍ단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 수 있다.
제116조의2(자문기관의 설치 등) ① 지방자치단체는 그 소관 사무의 범위에서 법령이나 그 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 심의회ㆍ위원회 등의 자문기관을 설치ㆍ운영할 수 있다.
② 제1항에 따라 설치되는 자문기관은 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 성격과 기능이 유사한 다른 자문기관의 기능을 포함하여 운영할 수 있다.
「공유재산 및 물품 관리법」
제27조(행정재산의 관리위탁) ① 지방자치단체의 장은 행정재산의 효율적인 관리를 위하여 필요하다고 인정하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 지방자치단체 외의 자에게 그 재산의 관리를 위탁(이하 “관리위탁”이라 한다)할 수 있다.
「공유재산 및 물품 관리법 시행령」
제19조(관리위탁 행정재산의 수탁 자격 및 기간) ① 법 제27조제1항에 따라 행정재산을 관리위탁할 때 해당 행정재산의 관리를 위하여 특별한 기술과 능력이 필요한 경우에는 그 기술과 능력을 갖추는 등 해당 행정재산을 관리하기에 적합한 자에게 관리위탁을 하여야 한다.
② 행정재산의 관리위탁기간은 5년 이내로 하되, 한 번만 갱신할 수 있다. 이 경우 갱신기간은 5년 이내로 한다.
③ 제2항에도 불구하고 제19조의5에 따라 수의계약의 방법으로 관리위탁을 한 경우에는 갱신할 때마다 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 해당 관리위탁을 받은 자의 수행실적 및 관리능력 등을 평가한 후 그 기간을 두 번 이상 갱신할 수 있다. 이 경우 갱신기간은 갱신할 때마다 5년을 초과할 수 없다.
④ 제2항 및 제3항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 관리위탁을 갱신할 수 없다.
1. 관리위탁한 행정재산을 국가나 다른 지방자치단체가 직접 공용이나 공공용으로 사용하기 위하여 필요한 경우
2. 법 제27조에 따라 관리위탁을 받은 자(이하 “관리수탁자”라 한다)가 제1항에 따른 관리위탁을 받을 자격을 갖추지 못하게 된 경우
3. 관리수탁자가 관리위탁 조건을 위반한 경우
4. 관리위탁이 필요하지 아니하게 된 경우
⑤ 관리수탁자가 수탁재산의 일부를 사용ㆍ수익하거나 다른 사람으로 하여금 사용ㆍ수익하게 하려는 경우에는 관리위탁기간 내에서 하여야 한다.
「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」
제43조(협상에 의한 계약체결) ① 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 물품(단순 물품구매는 제외한다)ㆍ용역(청소ㆍ경비 등 단순한 노무를 제공하는 용역은 제외한다)계약을 체결할 때에 계약이행의 전문성ㆍ기술성ㆍ창의성ㆍ예술성, 공공시설물의 안전성 등의 이유로 필요하다고 인정되는 경우에는 제42조에도 불구하고 다수의 공급자들로부터 제안서를 제출받아 평가한 후 협상절차를 통하여 추정가격에 부가가치세를 더한 금액(예정가격을 정한 경우에는 예정가격) 이하로 입찰한 자 중에서 해당 지방자치단체에 가장 유리하다고 인정되는 자와 계약을 체결할 수 있다.
② 삭제
③ 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 제1항에 따른 계약을 체결하려는 경우에는 입찰공고를 할 때 협상에 의한 계약이라는 뜻을 명시하여야 한다.
④ 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 협상에 의한 계약에 참가하려는 자에게 제안요청서 등 필요한 서류를 내주어야 한다. 이 경우 지정정보처리장치에 이를 게재함으로써 그 교부를 갈음할 수 있다.
⑤ 삭제
⑥ 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 제1항에 따라 계약을 체결하려는 경우 그 계약의 성질ㆍ규모 등을 고려하여 필요하다고 인정되면 제안요청서 등에 대한 설명을 할 수 있다.
⑦ 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 제6항에 따라 제안요청서 등에 대한 설명을 하는 경우에는 설명에 참가한 자만을 계약에 참가하게 할 수 있다.
⑧ 제1항의 평가를 위한 계약이행능력 심사는 해당 계약을 체결하려는 자의 이행실적, 기술능력, 사업수행계획, 재무상태 및 입찰가격 등을 종합적으로 고려하여 행정안전부장관이 정한 기준에 따라 지방자치단체의 장이 정한 세부 심사 기준 및 절차에 따르며, 지방자치단체의 장은 계약을 체결하려는 자가 이를 열람할 수 있도록 하여야 한다.
⑨ 제1항에 따라 제출받은 제안서를 평가하기 위하여 지방자치단체에 제안서평가위원회(이하 이 조에서 “위원회”라 한다)를 설치한다.
⑩ 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 제1항에 따라 제안서를 평가하는 경우에는 위원회의 심의를 거쳐야 한다.
⑪ 위원회는 각 지방자치단체별로 국가 및 다른 지방자치단체 공무원, 계약에 관한 학식과 경험이 풍부한 사람 등으로 구성하여야 한다.
「지방자치단체 입찰시 낙찰자 결정기준」(행정안전부예규 제180호)
제4절 제안서평가위원회 구성․ 운영
1. 위원회 구성
가. 계약담당자는 시행령 제43조 제9항에 따라 제안서평가위원회(이하 “위원회”라 한다)를 구성하여 운영해야 한다.
나. 위원회는 국가와 다른 지방자치단체의 공무원, 계약에 관한 학식과 경험이 풍부한 자(해당분야전문기관·단체임직원, 전문가·대학교수등)로 구성한다.
다. 평가위원은 위원장을 포함하여 7인이상 10인이내로 구성하되 협상계약 내용에 따라 수시로 구성을 달리한다.
라. 위원장은 해당 위원회의 위원 중에서 호선으로 선출한다.
마. 위원장은 회의를 공정하게 주관해야 하며 제안서 평가를 할 수 있다.
바. 계약담당자는 3배수 이상의 평가위원 예비명부를 작성하여 고유번호를 부여하고, 입찰참가자가 제안서 제출시 계약담당자가 미리 정한 심사위원 수만큼 번호를 추첨하게 하여 다빈도 순으로 선정된 위원을 평가위원으로 정한다. 이 경우 계약담당자는 특별한 사유가 없는 한 다른 시․도(주된 근무지 기준)의 위원을 20% 이상 선정해야 한다. 다만, 서울특별시 및 제주특별자치도는 해당 시․도의 위원으로만 평가위원회를 구성할 수 있다.
※ 추첨결과 다빈도수가 동일한 위원은 고령자순으로 선정한다.
사. 계약담당자는 평가위원 불참자를 예상하여 예비평가위원을 추가 지정할 수 있다.
아. 계약담당자는 평가위원(예비명부 포함)을 구성한 경우 보안을 철저히 유지해야 하며 위원의 보안각서를 징구해야 한다.
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