이유
「지방자치법」 제22조에 따르면 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있는데, 여기서 “법령의 범위 안”이란 “법령에 위반되지 않는 범위 내”를 의미하고, “그 사무”란 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별 법령에 따라 지방자치단체에 위임된 단체위임사무를 의미하므로,(각주: 대법원 2017. 12. 5. 선고 2016추5162 판결) 자치사무에 대해서는 상위 법령에 반하지 않는 범위에서 조례로 정할 수 있습니다.
그런데 「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」(이하 “전통시장법”이라 한다) 제17조의2에서는 지방자치단체 소유의 토지 등에서 직접 사업을 하고자 하는 자에 대하여 「공유재산 및 물품 관리법」(이하 “공유재산법”이라 한다)에서 규정하는 사용ㆍ수익허가기간의 특례를 규정하고 있고(제1항), 수의계약의 방법으로 사용ㆍ수익허가 또는 대부한 경우 갱신기간 및 조건 등에 대해 조례로 정하도록 규정(제3항)하고 있으나, 공설시장의 점포를 수의의 방법으로 사용ㆍ수익허가할 수 있는 사유를 직접 규정하고 있지는 않습니다.
그리고 공유재산법 제20조에서는 지방자치단체의 장은 행정재산에 대하여 그 목적 또는 용도에 장애가 되지 아니하는 범위에서 사용 또는 수익을 허가할 수 있다(제1항)고 규정하면서, 지방자치단체의 장이 제1항에 따라 사용ㆍ수익을 허가하려면 원칙적으로 일반입찰로 하여야 하지만 허가의 목적ㆍ성질 등을 고려하여 필요하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 지명경쟁에 부치거나 수의(隨意)의 방법으로 허가할 수 있다고 규정(제2항)하고 있고, 해당 규정의 위임에 따른 「공유재산 및 물품 관리법 시행령」(이하 “공유재산법시행령”이라 함) 제13조제3항제1호부터 제23호까지는 수의의 방법으로 허가할 수 있는 경우를 열거하고 있으며, 같은 항 제24호에서는 제1호부터 제23호까지에서 규정한 사항 외에 행정재산의 위치ㆍ형태ㆍ용도 등이나 계약의 목적ㆍ성질 등으로 보아 일반입찰에 부치기 곤란한 경우로서 지방자치단체의 조례로 그 내용 및 범위를 정한 경우에 수의의 방법으로 허가할 수 있다고 규정하고 있습니다.
이처럼 전통시장법령 및 공유재산법령에서는 공설시장 점포의 경우 수의의 방법으로 사용ㆍ수익허가할 수 있는 사유로 직접 규정하고 있지는 않지만, 공유재산법시행령 제13조제3항제24호에서 “행정재산의 위치ㆍ형태ㆍ용도 등이나 계약의 목적ㆍ성질 등으로 보아 일반입찰에 부치기 곤란한 경우로서 지방자치단체의 조례로 그 내용 및 범위를 정한 경우”에 수의의 방법으로 사용ㆍ수익허가할 수 있도록 규정하고 있으므로, 지방자치단체에서 공설시장의 점포별 보증금 및 사용료를 일정금액으로 정해서 관리ㆍ운영할 필요가 있어 공설시장 개별 점포에 대한 사용ㆍ수익을 허가하면서 공유재산법시행령 제13조제2항에 따라 최고가격으로 응찰한 자를 낙찰자로 하는 일반입찰에 부치기 곤란하다고 판단한다면 질의요지와 같은 내용을 조례로 규정하는 것은 가능하다고 할 것입니다.
다만 공유재산법령은 행정재산의 사용ㆍ수익을 허가할 경우 모든 사람들이 제한 없이 참여할 수 있는 일반입찰로 하는 것을 원칙으로 규정하고 있다는 점을 고려하면, 공유재산법시행령 제13조제3항제24호에서 규정하는 수의의 방법으로 사용ㆍ수익을 허가할 수 있는 사유에 해당하는지는 엄격히 판단할 필요가 있으므로 공설시장의 운영 형태, 주민들의 인식 등을 종합적으로 고려하여 일반입찰에 부치기 곤란한 경우에 해당하는지 여부에 대한 충분한 검토가 이루어져야 할 것이며, 수의계약으로 공설시장 점포의 사용ㆍ수익을 허가할 때 특혜 또는 차별이 발생하지 않도록 해당 조례에서 수의의 방법으로 사용ㆍ수익을 허가하고자 하는 내용과 범위를 명확하고 합리적으로 규정할 필요가 있을 것입니다.
【관계 법령 및 자치법규 등】
○ 관련법령
「지방자치법」
제22조(조례) 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」
제1조(목적) 이 법은 전통시장과 상점가의 시설 및 경영의 현대화와 시장 정비를 촉진하여 지역상권의 활성화와 유통산업의 균형 있는 성장을 도모함으로써 국민경제 발전에 이바지함을 목적으로 한다.
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “전통시장”이란 자연발생적으로 또는 사회적ㆍ경제적 필요에 의하여 조성되고, 상품이나 용역의 거래가 상호신뢰에 기초하여 주로 전통적 방식으로 이루어지는 장소로서 다음 각 목의 요건을 모두 충족한다고 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장(구청장은 자치구의 구청장을 말한다. 이하 “시장ㆍ군수ㆍ구청장”이라 한다)이 인정하는 곳을 말한다.
가. 해당 구역 및 건물에 대통령령으로 정하는 수 이상의 점포가 밀집한 곳일 것
나. 「유통산업발전법 시행령」 제2조에 따른 용역제공장소의 범위에 해당하는 점포수가 전체 점포수의 2분의 1 미만일 것
다. 그 밖에 대통령령으로 정하는 기준에 맞을 것
2. “상점가”란 「유통산업발전법」 제2조제7호에 따른 상점가를 말한다.
「공유재산 및 물품 관리법」
제20조(사용ㆍ수익허가) ① 지방자치단체의 장은 행정재산에 대하여 그 목적 또는 용도에 장애가 되지 아니하는 범위에서 사용 또는 수익을 허가할 수 있다.
② 지방자치단체의 장은 제1항에 따라 사용ㆍ수익을 허가하려면 일반입찰로 하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 지명경쟁에 부치거나 수의(隨意)의 방법으로 허가할 수 있다. <개정 2010. 2. 4., 2014. 1. 7., 2015. 1. 20.>
1. 허가의 목적ㆍ성질 등을 고려하여 필요하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우
2. 제7조제2항 단서에 따른 기부자와 그 상속인 또는 그 밖의 포괄승계인에게 무상으로 사용ㆍ수익을 허가하는 경우
③ 제1항에 따라 사용ㆍ수익의 허가를 받은 자는 그 행정재산을 다른 자에게 사용ㆍ수익하게 하여서는 아니 된다. 다만, 제1항에 따라 사용ㆍ수익의 허가를 받은 자가 제7조제2항 단서에 따른 기부자와 그 상속인 또는 그 밖의 포괄승계인인 경우에는 지방자치단체의 장의 승인을 받아 다른 자에게 사용ㆍ수익하게 할 수 있다.
④ 지방자치단체의 장은 제3항 단서에 따른 사용ㆍ수익이 그 목적 또는 용도에 장애가 되거나 행정재산의 원상(原狀) 회복에 어려움이 있다고 인정하는 경우에는 그 사용ㆍ수익을 승인하여서는 아니 된다.
⑤ 제1항에 따라 사용ㆍ수익의 허가를 받은 자는 허가기간이 끝나거나 제25조에 따라 사용ㆍ수익허가가 취소된 경우에는 그 행정재산을 원상대로 반환하여야 한다. 다만, 지방자치단체의 장이 미리 원상의 변경을 승인한 경우에는 변경된 상태로 반환할 수 있다.[전문개정 2008. 12. 26.]
「공유재산 및 물품 관리법 시행령」
제13조(사용ㆍ수익허가의 방법) ① 법 제20조제2항에 따라 일반입찰에 부치는 경우에는 행정안전부장관이 지정ㆍ고시하는 정보처리장치(이하 “지정정보처리장치”라 한다)를 이용하여 입찰공고 및 개찰ㆍ낙찰 선언을 하여야 한다. 이 경우 지방자치단체의 장은 필요하다고 인정되면 일간신문 등에 게재하는 방법을 병행할 수 있다. <개정 2010. 8. 4., 2013. 3. 23., 2014. 11. 19., 2017. 7. 26.>
② 법 제20조제2항 본문에 따른 일반입찰 및 같은 항 단서에 따른 지명경쟁은 사용료 예정가격 이상으로 입찰한 1개 이상의 유효한 입찰이 있는 경우에 최고가격으로 응찰한 자를 낙찰자로 한다. <개정 2014. 7. 7., 2016. 7. 12.>
③ 법 제20조제2항제1호에 따라 수의(隨意)의 방법으로 행정재산의 사용ㆍ수익을 허가할 수 있는 경우는 다음과 같다. <개정 2010. 8. 4., 2013. 6. 21., 2014. 7. 7., 2015. 7. 20., 2016. 7. 12., 2018. 1. 9., 2018. 12. 4., 2020. 12. 22.>
1. 국가ㆍ지방자치단체ㆍ공법인ㆍ공익법인이 직접 사용하려는 경우
2. 일단(一團)의 면적이 1만제곱미터 이하인 농경지를 경작의 목적으로 해당 지방자치단체에 거주하는 농업인(「농업ㆍ농촌 및 식품산업 기본법」 제3조제2호에 따른 농업인을 말한다. 이하 같다)에게 사용ㆍ수익하도록 허가하는 경우
3. 청사(廳舍)의 구내재산을 공무원 후생 목적으로 사용하기 위하여 그 재산의 사용ㆍ수익을 허가하는 경우
4. 법률에 따라 해당 재산을 무상으로 사용하도록 허가할 수 있는 자에게 그 재산을 유상으로 사용하도록 허가하는 경우
5. 법 제24조제1항 또는 그 밖의 다른 법률에 따라 사용료 면제의 대상이 되는 자에게 사용을 허가하는 경우
6. 사용ㆍ수익허가의 신청 당시 제31조제2항 각 호의 방법을 적용해서 산출한 가격(행정재산 중 일부를 사용ㆍ수익허가하려는 경우에는 해당 행정재산 전체의 가격을 말한다)이 1천만원(특별시ㆍ광역시의 자치구에 소재하는 재산인 경우에는 3천만원) 이하인 재산의 사용ㆍ수익을 허가하는 경우
7. 2회에 걸쳐 유효한 일반입찰이 성립되지 아니한 경우
8. 지역경제활성화에 기여할 수 있는 해당지역특산품 또는 해당지역생산제품 등을 생산ㆍ전시 및 판매하는데 필요하다고 지방자치단체의 조례로 정하는 경우
9. 지방자치단체가 시행하는 사업을 위하여 이전하는 공익시설의 소유자가 그 공익시설과 직접 관련된 재산을 그 공익시설을 이전하는 기간 동안 사용하려는 경우
10. 건물 등을 신축하여 기부하려는 자가 신축기간 동안 그 부지를 사용하는 경우
11. 천재지변이나 그 밖의 재해를 입은 지역주민에게 임시로 사용을 허가하는 경우
12. 공익사업을 위하여 자진철거를 전제로 하여 임시로 사용하는 경우
13. 다른 법률에 따라 공유재산을 우선 임대할 수 있는 자에게 그 재산의 사용을 허가하는 경우
14. 「정부출연연구기관 등의 설립ㆍ운영 및 육성에 관한 법률」에 따른 정부출연연구기관, 「과학기술분야 정부출연연구기관 등의 설립ㆍ운영 및 육성에 관한 법률」에 따른 과학기술분야 정부출연연구기관, 「특정연구기관 육성법」 제2조에 따른 특정연구기관(이하 “정부출연연구기관등”이라 한다) 또는 「산업기술혁신 촉진법」 제42조제1항에 따른 전문생산기술연구소에 사용을 허가하는 경우
15. 지방자치단체와 재산을 공유하는 자에게 지방자치단체의 지분에 해당하는 부분을 사용ㆍ수익하도록 허가하는 경우
16. 지방자치단체의 현재의 사용 및 이용에 지장을 주지 않는 범위에서 해당 공유재산의 공중ㆍ지하에 건물이 아닌 공작물을 설치하는 경우
17. 공유재산을 「중소기업창업 지원법」 제2조 및 제3조에 해당하는 창업자에게 창업을 위한 사무실 또는 사업장 등 창업 공간(창업보육센터는 제외하며, 이하 “창업공간”이라 한다)으로 사용ㆍ수익하도록 허가하는 경우
18. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 기구 또는 단체로서 지방자치단체의 조례로 정하는 기구 또는 단체가 사용하도록 허가하는 경우
가. 국제기구(국제연합과 그 산하기구ㆍ전문기구, 정부 간 기구, 준정부 간 기구를 말한다)
나. 50개국 이상의 서로 다른 국가의 회원을 보유한 비영리민간단체
19. 이동용 음식판매 용도의 자동차를 이용하여 「식품위생법 시행령」 제21조제8호가목의 휴게음식점영업 또는 같은 호 바목의 제과점영업을 하려는 사람에게 사용ㆍ수익하도록 허가하는 경우
20. 해당 지방자치단체가 출자 또는 출연한 비영리 공공법인 또는 공법인의 비영리사업을 위하여 사용ㆍ수익하도록 허가하는 경우
21. 지방자치단체의 장이 수립한 일자리정책에 따라 미취업 청년 등 미취업자가 창업을 위해 행정재산을 사용ㆍ수익하도록 허가하는 경우
22. 행정안전부장관이 정하여 고시하는 취약계층 고용비율을 충족하는 다음 각 목의 기업 또는 조합이 사용ㆍ수익하도록 허가하는 경우
가. 「사회적기업 육성법」 제2조제1호에 따른 사회적기업
나. 「협동조합 기본법」 제2조제3호에 따른 사회적협동조합
다. 「국민기초생활 보장법」 제18조에 따른 자활기업
라. 「도시재생 활성화 및 지원에 관한 특별법」 제2조제1항제9호에 따른 마을기업으로서 행정안전부장관이 정하여 고시하는 기준에 적합한 기업
23. 「고용보험법」 제19조제2항에 따른 우선지원 대상기업으로서 청년 친화적 근로조건을 갖추고 있다고 고용노동부장관이 정하여 공고하는 기업이 사용ㆍ수익하도록 허가하는 경우
24. 제1호부터 제23호까지에서 규정한 사항 외에 행정재산의 위치ㆍ형태ㆍ용도 등이나 계약의 목적ㆍ성질 등으로 보아 일반입찰에 부치기 곤란한 경우로서 지방자치단체의 조례로 그 내용 및 범위를 정한 경우
○ 자치법규
「장흥군 공유재산 관리 조례」
제20조의2(수의의 방법으로 사용ㆍ수익 허가 할 수 있는 경우) ① 지역경제 활성화에 이바지할 수 있는 군 특산품 또는 군 생산제품 등을 생산ㆍ전시 및 판매하는데 필요한 단체나 법인에게 사용ㆍ수익허가 하는 경우. 다만, 일시적인 판매ㆍ생산ㆍ전시를 위한 경우는 제외한다.〈개정 2017.12.29〉
② 「부동산 거래신고 등에 관한 법률 시행령」제2조에 따른 국제기구 또는 50개국 이상의 서로 다른 국가의 회원을 보유한 비영리 민간단체가 사용하도록 허가하는 경우 <개정 2019. 8. 5.>
③ 영 제13조제3항제23호에 따른 경우는 영 제29조제2항에 해당하는 재산을 사용ㆍ수익허가 하는 경우로 한다. ［본조신설 2015.12.30］ <개정 2019. 8. 5.>
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