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안건번호 의견21-0146 요청기관 전라남도 화순군 회신일자 2021. 5. 27.
안건명 지방자치단체에서 풍력발전시설에 대한 개발행위허가 기준으로서 거주지역으로부터의 이격거리를 조례로 정하면서, 이격거리 내에 거주하는 일정 비율의 주민들로부터 풍력발전시설 설치에 대한 동의를 얻는 경우 이격거리의 적용을 배제하거나 완화할 수 있도록 하는 내용을 규정할 수 있는지(「화순군 도시계획 조례」 제20조의2제3항 관련)
  • 질의요지


    지방자치단체에서 풍력발전시설에 대한 개발행위허가 기준으로서 거주지역으로부터의 이격거리를 조례로 정하면서, 이격거리 내에 거주하는 일정 비율의 주민들로부터 풍력발전시설 설치에 대한 동의를 얻는 경우 이격거리의 적용을 배제하거나 완화할 수 있도록 하는 내용을 규정할 수 있는지?

  • 의견


    이 사안의 경우 질의요지와 같은 이격거리의 기준이 풍력발전시설의 필요성, 같은 시설의 입지조건 및 해당 지방자치단체 내 입지 가능 장소, 풍력발전시설이 주변 환경 및 인근 주민들에 대하여 미치는 영향, 풍력발전시설의 설치 여부 및 그 이격거리 등에 대한 주민들의 인식 등 제반사정을 종합적으로 고려한 후 합리적이고 타당한 사유에 근거하여 설정된 것이라면 그와 같은 내용을 조례에 규정할 수 있을 것으로 보입니다.

  • 이유


    「지방자치법」 제22조 단서에서는 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있으므로, 조례를 제정함에 있어 그 내용이 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙인 경우에는 법률의 위임이 있어야 합니다.(각주: 대법원 2014. 2. 27. 선고 2012두15005 판결 등 참조)

    그리고 주거 밀집지역 등으로부터 일정한 거리 내에 풍력발전시설의 입지를 제한하는 규정을 두어 토지의 이용ㆍ개발을 제한하는 것은 풍력발전시설을 설치하려는 자의 권리를 제한하거나 그에 대하여 의무를 부과하는 규정에 해당하므로 그와 관련된 규정을 조례에 규정할 수 있는지와 관련하여 상위법령의 위임이 있는지 살펴볼 필요가 있습니다.

    헌법 제117조제1항은 지방자치단체에 포괄적인 자치권을 보장하고 있으므로, 법률이 주민의 권리ㆍ의무에 관한 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하지 않은 채 조례로 정하도록 포괄적으로 위임한 경우에도 지방자치단체는 법령에 위반되지 않는 범위에서 각 지역의 실정에 맞게 주민의 권리ㆍ의무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있습니다.(각주: 대법원 2017. 12. 5. 선고 2016추5162 판결; 헌법재판소 1995. 4. 20.자 92헌마264, 279 전원재판부 결정 등 참조)

    그런데 지방자치단체가 자신의 관할 구역에 대하여 공간구조와 발전방향을 수립하는 것을 내용으로 하는 도시ㆍ군계획에 관한 사무는 지방자치단체의 자치사무에 해당합니다.(각주: 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함) 제2조제2호, 「지방자치법」 제9조제2항제4호 참조) 또한 국토계획법에 따르면 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수(이하 “지방자치단체장”이라 함)가 관할 구역에 대하여 도시ㆍ군기본계획을 수립하여야 하고(제18조제1항), 용도지역이나 용도지구의 지정 또는 변경을 도시ㆍ군관리계획으로 결정하며(제36조제1항, 제37조제1항), 지방자치단체장이 도시ㆍ군관리계획을 수립하거나 변경하려면 미리 지방의회의 의견을 들어야 하고(제21조제1항), 지정된 용도지역이나 용도지구에서의 건축물의 종류 및 규모 등의 제한에 관한 사항을 조례로 정할 수 있는 등(제76조제2항), 국토계획법 자체에서 이미 지방자치단체에 도시ㆍ군계획이나 조례의 형식으로 건축행위에 관한 구체적 기준을 수립할 권한을 위임하는 다양한 규정들을 두고 있는바, 지방자치단체장이 도시ㆍ군계획을 수립할 때 적용하여야 할 구체적인 기준을 지방의회가 조례의 형식으로 미리 규정하는 것도 가능하다고 할 것이고, 지방자치단체는 개발행위허가에 관한 세부기준을 조례로 정함에 있어 광범위한 재량을 가진다고 할 것입니다.(각주: 대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두40744 판결; 대법원 2020. 10. 15. 선고 2020두41504 판결 참조)

    나아가 국토계획법 제58조제3항에서는 지방자치단체장이 개발행위허가를 하는 경우 그 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 대통령령으로 정한다고 규정하고, 그 위임에 따른 같은 법 시행령 제56조제1항 별표 1의2 제2호가목(3) 본문에서는 특정 건축물 또는 공작물에 대한 이격거리, 높이, 배치 등에 대한 구체적인 사항은 도시ㆍ군계획조례로 정할 수 있다고 규정하여, 건축물 또는 공작물에 대한 이격거리 등과 관련된 구체적인 기준을 조례로 정할 수 있음을 확인적으로 규정(각주: 위 대법원 2018두40744 판결 및 2020두41504 판결 참조)하고 있습니다.

    따라서 지방자치단체장이 도시ㆍ군계획을 수립할 때 적용하여야 할 풍력발전시설 설치의 이격거리에 관한 구체적인 기준을 지방의회가 조례의 형식으로 미리 규정하는 것은 가능하다고 할 것인바,(각주: 위 대법원 2018두40744 판결 취지 참조) 조례로 풍력발전시설에 대한 개발행위허가의 기준을 구체적으로 정하는 경우 개발행위허가를 위하여 갖추어야 할 요건뿐만 아니라 그 요건에 대한 예외 사유도 정할 수 있다고 할 것입니다.(각주: 법제처 2018. 4. 10. 의견제시 18-0068 참조)

    이상에서 살펴본 사정에 비추어 볼 때, 지방자치단체에서 조례로 규정하려는 풍력발전시설의 거주지역으로부터의 이격거리와 그 이격거리 내에 거주하는 일정 비율의 주민으로부터 풍력발전시설의 설치에 대한 동의를 얻는 경우 이격거리에 대한 기준을 배제 또는 완화할 수 있도록 하는 조례의 구체적인 기준이, 풍력발전시설의 필요성, 같은 시설의 입지조건 및 해당 지방자치단체 내 입지 가능 장소, 풍력발전시설이 주변 환경 및 인근 주민들에 대하여 미치는 영향, 풍력발전시설의 설치 여부 및 그 이격거리 등에 대한 주민들의 인식 등 제반사정을 종합적으로 고려한 후 합리적이고 타당한 사유에 근거하여 설정된 것이라면, 국토계획법령에 따른 위임 범위를 반드시 벗어났다고 보기는 어려울 것이므로, 이러한 경우에는 질의요지와 같은 내용을 조례에 규정할 수 있을 것으로 보입니다.

    【관계 법령 및 자치법규 등】

    「지방자치법」
    제9조(지방자치단체의 사무범위) ① 지방자치단체는 관할 구역의 자치사무와 법령에 따라 지방자치단체에 속하는 사무를 처리한다.
    ② 제1항에 따른 지방자치단체의 사무를 예시하면 다음 각 호와 같다. 다만, 법률에 이와 다른 규정이 있으면 그러하지 아니하다.
    1. ∼ 3. (생 략)
    4. 지역개발과 주민의 생활환경시설의 설치ㆍ관리에 관한 사무
    가. ∼ 거. (생략)
    5. ㆍ 6. (생 략)
    제22조(조례) 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.

    「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」
    제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2011. 4. 14., 2012. 12. 18., 2015. 1. 6., 2017. 4. 18., 2017. 12. 26., 2021. 1. 12.>
    1. (생 략)
    2. “도시ㆍ군계획”이란 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군(광역시의 관할 구역에 있는 군은 제외한다. 이하 같다)의 관할 구역에 대하여 수립하는 공간구조와 발전방향에 대한 계획으로서 도시ㆍ군기본계획과 도시ㆍ군관리계획으로 구분한다.
    3. 〜 20. (생 략)
    제18조(도시ㆍ군기본계획의 수립권자와 대상지역) ① 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 관할 구역에 대하여 도시ㆍ군기본계획을 수립하여야 한다. 다만, 시 또는 군의 위치, 인구의 규모, 인구감소율 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 시 또는 군은 도시ㆍ군기본계획을 수립하지 아니할 수 있다. <개정 2011. 4. 14.>
    ② ㆍ ③ (생 략)
    제21조(지방의회의 의견 청취) ① 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 도시ㆍ군기본계획을 수립하거나 변경하려면 미리 그 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군 의회의 의견을 들어야 한다. <개정 2011. 4. 14.>
    ② (생 략)
    제36조(용도지역의 지정) ① 국토교통부장관, 시ㆍ도지사 또는 대도시 시장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 용도지역의 지정 또는 변경을 도시ㆍ군관리계획으로 결정한다. <개정 2011. 4. 14., 2013. 3. 23.>
    1. 도시지역: 다음 각 목의 어느 하나로 구분하여 지정한다.
    가. ∼ 라. (생 략)
    2. 관리지역: 다음 각 목의 어느 하나로 구분하여 지정한다.
    가. ∼ 다. (생 략)
    3. 농림지역
    4. 자연환경보전지역
    ② (생 략)
    제37조(용도지구의 지정) ① 국토교통부장관, 시ㆍ도지사 또는 대도시 시장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 용도지구의 지정 또는 변경을 도시ㆍ군관리계획으로 결정한다. <개정 2011. 4. 14., 2013. 3. 23., 2017. 4. 18.>
    1. 경관지구: 경관의 보전ㆍ관리 및 형성을 위하여 필요한 지구
    2. 고도지구: 쾌적한 환경 조성 및 토지의 효율적 이용을 위하여 건축물 높이의 최고한도를 규제할 필요가 있는 지구
    3. 방화지구: 화재의 위험을 예방하기 위하여 필요한 지구
    4. 방재지구: 풍수해, 산사태, 지반의 붕괴, 그 밖의 재해를 예방하기 위하여 필요한 지구
    5. 보호지구: 문화재, 중요 시설물(항만, 공항 등 대통령령으로 정하는 시설물을 말한다) 및 문화적ㆍ생태적으로 보존가치가 큰 지역의 보호와 보존을 위하여 필요한 지구
    6. 취락지구: 녹지지역ㆍ관리지역ㆍ농림지역ㆍ자연환경보전지역ㆍ개발제한구역 또는 도시자연공원구역의 취락을 정비하기 위한 지구
    7. 개발진흥지구: 주거기능ㆍ상업기능ㆍ공업기능ㆍ유통물류기능ㆍ관광기능ㆍ휴양기능 등을 집중적으로 개발ㆍ정비할 필요가 있는 지구
    8. 특정용도제한지구: 주거 및 교육 환경 보호나 청소년 보호 등의 목적으로 오염물질 배출시설, 청소년 유해시설 등 특정시설의 입지를 제한할 필요가 있는 지구
    9. 복합용도지구: 지역의 토지이용 상황, 개발 수요 및 주변 여건 등을 고려하여 효율적이고 복합적인 토지이용을 도모하기 위하여 특정시설의 입지를 완화할 필요가 있는 지구
    10. 그 밖에 대통령령으로 정하는 지구
    ② ∼ ⑤ (생 략)
    제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시ㆍ군계획사업(다른 법률에 따라 도시ㆍ군계획사업을 의제한 사업을 포함한다)에 의한 행위는 그러하지 아니하다. <개정 2011. 4. 14., 2018. 8. 14.>
    1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치
    2. ∼ 5. (생 략)
    ② ∼ ④ (생 략)
    제58조(개발행위허가의 기준 등) ① 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다. <개정 2011. 4. 14., 2013. 7. 16.>
    1. 용도지역별 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것. 다만, 개발행위가 「농어촌정비법」 제2조제4호에 따른 농어촌정비사업으로 이루어지는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 개발행위 규모의 제한을 받지 아니한다.
    2. 도시ㆍ군관리계획 및 제4항에 따른 성장관리방안의 내용에 어긋나지 아니할 것
    3. 도시ㆍ군계획사업의 시행에 지장이 없을 것
    4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천ㆍ호소ㆍ습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것
    5. 해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절할 것
    ② (생 략)
    ③ 제1항에 따라 허가할 수 있는 경우 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 다음 각 호의 구분에 따라 대통령령으로 정한다. <개정 2011. 4. 14.>
    1. ∼ 3. (생 략)
    ④ ∼ ⑥ (생 략)
    제76조(용도지역 및 용도지구에서의 건축물의 건축 제한 등) ① (생 략)
    ② 제37조에 따라 지정된 용도지구에서의 건축물이나 그 밖의 시설의 용도ㆍ종류 및 규모 등의 제한에 관한 사항은 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 대통령령으로 정하는 기준에 따라 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 조례로 정할 수 있다. <개정 2011. 4. 14.>
    ③ ∼ ⑥ (생 략)

    「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」
    제51조(개발행위허가의 대상) ①법 제56조제1항에 따라 개발행위허가를 받아야 하는 행위는 다음 각 호와 같다. <개정 2005. 9. 8., 2006. 3. 23., 2008. 9. 25., 2012. 4. 10., 2019. 8. 6., 2021. 1. 5.>
    1. 건축물의 건축 : 「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물의 건축
    2. 공작물의 설치 : 인공을 가하여 제작한 시설물(「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물을 제외한다)의 설치
    3. ∼ 6. (생 략)
    ② (생 략)
    제56조(개발행위허가의 기준) ①법 제58조제3항에 따른 개발행위허가의 기준은 별표 1의2와 같다. <개정 2009. 8. 5.>
    ② ∼ ④ (생 략)

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