이유
가. 질의 가에 대하여
지방의회는 집행기관을 비판, 감시, 견제하기 위하여 의결권, 승인권, 동의권 등을 가지는 바(각주: 대법원 1994. 4. 26. 선고 93추175), 지방의회의 동의권은 개별 지방의회 의원의 심의ㆍ표결절차를 거쳐 행사되고 지방의회가 그 의결을 통하여 집행기관에 대한 의사표시로서 행해지며 대외적인 법적 효과가 발생한다는 점에서(각주: 헌법재판소 2011. 8. 30. 전원재판부 2011헌라2) ‘지방의회의 동의’를 받아야 하는 사항은 지방의회의 의결사항으로 보아야 할 것입니다.
그런데 「지방자치법」 제39조에서는 지방의회의 의결사항을 예시하면서(제1항) 그 외에 조례로 정하는 바에 따라 지방의회에서 의결되어야 할 사항을 따로 정할 수 있도록 규정(제2항)하고 있으므로 지방자치단체는 지방의회의 동의를 얻어야 하는 사항에 대하여 조례로 정할 수 있다고 봄이 타당할 것입니다.
따라서 남해군조례안과 같이 ‘자치사무를 민간위탁 하고자 할 경우 의회의 동의를 받아야 한다’고 규정하는 것은 가능하며, ‘자치사무의 민간위탁에 대한 동의’는 「지방자치법」 제39조제2항에 따라 의결사항으로 보아야 할 것입니다.
나. 질의 나에 대하여
「지방자치법」 제104조제3항은 지방자치단체의 장은 그 권한에 속하는 사무 중 주민의 권리ㆍ의무와 직접 관련이 없는 사무는 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 민간에게 위탁할 수 있다고 규정하고 있습니다.
그런데 민간위탁은 보조금의 교부 등으로 비용이 더 드는 경우가 있고, 공평성의 저해 등에 의한 행정서비스의 질적 저하를 불러 올 수 있으며, 위탁기관과 수탁자 간에 책임 한계가 불명확하게 될 우려가 있고, 행정의 민주화와 종합성이 손상될 가능성도 있으므로 위와 같은 단점을 보완할 필요가 있는 바(각주: 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009추121판결 참조), 지방자치단체장이 소관 사무를 민간위탁할 경우 지방의회의 사전 동의를 받도록 하는 것은 지방자치단체장의 민간위탁에 대한 일방적인 독주를 제어하며 민간위탁의 남용을 방지하고 그 효율성과 공정성을 담보하기 위한 장치를 마련하는 것으로 지방자치단체장의 집행권한을 본질적으로 침해하는 것으로 볼 수 없습니다(각주: 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009추121판결 참조).
그리고 지방자치단체장이 동일 수탁자에게 위탁사무를 재위탁하거나 새로운 수탁자를 선정하여 사무를 위탁하는 등 기존 위탁계약의 중요한 사항을 변경하고자 할 때 지방의회의 동의를 받도록 하는 것은 민간위탁에 관한 지방의회의 적절한 견제기능이 최초의 민간위탁 시 뿐만 아니라 그 이후에도 지속적으로 이루어질 수 있도록 하는 데 목적이 있으므로 마찬가지로 지방자치단체장의 집행권한을 본질적으로 침해하는 것으로 볼 수 없습니다(각주: 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010추11 판결 참조).
또한 「지방자치법」 제22조에서는 지방자치단체가 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 정할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제66조제1항에서는 지방의회에서 의결할 의안은 지방자치단체의 장이나 재적의원 5분의 1 이상 또는 의원 10명 이상의 연서로 발의한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항부터 제5항까지에서는 의안의 발의절차 등에 대하여 규정하고 있는 바, 지방의회 의원이 발의하려는 조례안이 지방자치단체장의 고유권한에 있는 것으로서 상위법령에서 그러한 조례안의 제안권까지 지방자치단체장에게 전속적으로 부여한 것이 아닌 한(각주: 대법원 2014. 11. 13. 선고 2013추111 판결 참조) 지방의회 의원은 「지방자치법」이 정한 절차에 따라 해당 조례안을 발의할 수 있다고 할 것입니다(각주: 법제처 2021. 5. 18. 의견제시 21-0151 참조).
따라서 질의요지와 같이 이미 체결한 민간위탁 자치사무의 위탁기간이 종료되어 새로운 수탁자를 선정하여 위탁하려는 경우 또는 기존 수탁자에게 다시 위탁사무를 재위탁하려는 경우에 사전에 의회의 동의를 받도록 하는 것은 지방자치단체장의 고유권한을 침해한다고 볼 수 없고, 달리 민간위탁 절차에 대한 조례안의 제안권을 지방자치단체장에게 전속적으로 부여한 것으로 볼 수도 없으므로 질의요지와 같은 내용을 의회 의원이 발의하여 조례에 규정할 수 있을 것으로 보입니다.
다. 질의 다에 대하여
질의 나에서 살펴본 바와 같이 이미 체결한 민간위탁 자치사무의 위탁기간이 종료되어 새로운 수탁자를 선정하여 위탁하려는 경우나 기존 수탁자에게 다시 위탁사무를 재위탁하려는 경우 사전에 의회의 동의를 받도록 하는 것은 가능하다는 점을 고려하면 지방자치단체에서는 민간위탁 시 의회의 동의를 받도록 조례로 규정하면서 의회 동의의 범위를 달리하여 규정할 수 있다고 할 것입니다.
그러나 일반적으로 ‘민간위탁’이라고 하는 경우 민간위탁을 할 것인지 여부와 위탁기간, 수탁자 등이 민간위탁의 중요한 요소로 작용하고, 위탁기간이 종료되어 기존 민간위탁자에게 다시 위탁사무를 재위탁하거나 새로운 수탁자를 선정하여 위탁하려는 경우 사실상 ‘위탁 여부’에 대한 판단이 포함될 수 밖에 없다는 점을 고려하면 개별 조례에서 민간위탁 시 지방의회의 동의를 받도록 규정하면서 최초 위탁과 그 이후 위탁을 구분하여 달리 규정하지 않는 한 해당 조례에서 ‘민간위탁 시 의회의 동의’는 최초의 민간위탁 뿐 아니라 수탁자를 변경하여 새로 위탁계약을 체결하는 경우와 동일 수탁자에게 위탁사무를 재위탁하는 경우까지를 포함하는 것(각주: 법제처 2014. 11. 28. 의견제시 14-0260 참조)으로 보는 것이 일반적이라고 할 것입니다.
이처럼 개별 조례에서 최초 민간위탁과 그 이후 민간위탁을 구분하지 않으면서 민간위탁 시 의회의 동의를 얻어야 한다고 규정하는 경우 수탁자를 변경하여 새로 위탁계약을 체결하는 경우와 동일 수탁자에게 위탁사무를 재위탁하는 경우에도 원칙적으로 의회의 동의를 받아야 하는 것으로 해석될 것이므로 별도로 민간위탁 후 수탁자를 변경하여 새로운 위탁계약을 체결하는 경우와 동일 수탁자에게 위탁사무를 재위탁하는 경우에도 의회의 동의를 받아야 한다는 내용을 추가로 명시할 필요가 없다고 할 것입니다.
【관계 법령 및 자치법규 등】
「지방자치법」
제22조(조례) 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
제66조(의안의 발의) ① 지방의회에서 의결할 의안은 지방자치단체의 장이나 재적의원 5분의 1 이상 또는 의원 10명 이상의 연서로 발의한다.
② 위원회는 그 직무에 속하는 사항에 관하여 의안을 제출할 수 있다.
③ 제1항 및 제2항의 의안은 그 안을 갖추어 의장에게 제출하여야 한다.
④ 제1항에 따라 의원이 조례안을 발의하는 때에는 발의의원과 찬성의원을 구분하되, 해당 조례안의 제명의 부제로 발의의원의 성명을 기재하여야 한다. 다만, 발의의원이 2명 이상인 경우에는 대표발의의원 1명을 명시하여야 한다.
⑤ 의원이 발의한 제정조례안 또는 전부개정조례안 중 의회에서 의결된 조례안을 공표 또는 홍보하는 경우에는 해당 조례안의 부제를 함께 표기할 수 있다.
제104조(사무의 위임 등)
③ 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무 중 조사ㆍ검사ㆍ검정ㆍ관리업무 등 주민의 권리ㆍ의무와 직접 관련되지 아니하는 사무를 법인ㆍ단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 수 있다.
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