이유
가. 질의의 공통사항
「지방자치법」 제22조 단서에서는 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있으므로, 조례를 제정함에 있어 그 내용이 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙인 경우에는 법률의 위임이 있어야 하고, 법률의 위임 없이 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항을 정한 조례는 그 효력이 없습니다. (각주: 대법원 2012. 11. 22. 선고 2010두19270 판결 등 참조)
그런데 성북구청장이 저장강박의심자가 반대함에도 불구하고 저장강박의심자의 거주지로 들어가 저장강박의심자의 소유물 중 생활폐기물에 해당한다고 판단되는 물건을 수거ㆍ폐기할 수 있도록 하는 것은 저장강박의심자의 권리를 제한하고 그에 대하여 수인 의무를 부과하는 것이므로, 위와 같은 내용을 조례로 규정하기 위해서는 상위법령의 위임이 있어야만 할 것입니다.
나. 질의 가에 대하여
그런데 소유권의 사용, 수익, 처분에 대한 일반법인 「민법」에서는 특정 세대원(世帶員)에게 세대를 같이 한다는 이유만으로 다른 세대원의 소유물을 처분할 수 있는 일반적인 법정대리권을 부여하는 규정을 두고 있지 않고 4)4)「민법」 제27조제1항에서는 부부는 일상의 가사에 관하여 서로 대리권(이하 “일상가사대리권”이라 함)이 있다고 규정하고 있으므로, 저장강박의심자의 세대원에 배우자가 포함되어 있는 경우 질의요지와 같은 내용에 대한 대리권이 일상가사대리권에 포함되는지가 문제될 수 있으나, 문제가 된 법률행위가 일상의 가사에 관한 것인지 여부는 그 법률행위의 객관적인 종류나 성질과 함께 법률행위를 한 사람의 의사와 목적, 부부의 현실적 생활상태 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 하는 것이므로(대법원 2016. 6. 9. 선고 2014다58139 판결 등), 이하에서는 질의요지와 같은 내용에 대한 대리권이 일상가사대리권에 포함되지 않음을 전제로 함) 그러한 내용을 조례로 정할 수 있도록 위임하는 규정을 두고 있지 않으며, 그 외 다른 법령에서도 같은 세대원이라는 이유만으로 다른 세대원의 소유물의 처분에 관한 일반적인 법정대리권을 부여하는 내용을 조례로 정할 수 있도록 하는 규정을 찾아보기 어렵습니다.
따라서 성북구청장이 질의요지와 같은 조치를 할 수 있도록 조례로 규정하는 것은 「지방자치법」 제22조 단서에 반할 소지가 있다고 할 것입니다.
다. 질의 나에 대하여
이와 관련하여 「민법」에서는 후견의 종류로 미성년후견, 성년후견, 한정후견, 특정후견, 후견계약에 의한 임의후견을 예정하고 있습니다.
그런데 「민법」에 따르면 미성년후견인, 성년후견인은 피후견인의 법정대리인이 되고(제938조제1항), 피후견인의 재산을 관리하며 그 재산에 관한 법률행위에 대하여 피후견인을 대리하나(제949조제1항), 미성년후견인의 경우 그 권한의 일부가 제한될 수 있고(제928조, 제946조), 성년후견인의 경우 법정대리권 등의 범위가 가정법원의 판단에 따라 달라질 수 있으며(제938조제2항부터 제4항까지), 후견감독인이 있는 경우 후견인이 피후견인을 대리하여 부동산 또는 중요한 재산에 관한 권리의 득실변경을 목적으로 하는 행위에 대해서는 후견감독인의 동의를 받아야 하는 등의 제한이 있습니다(제950조제1항제4호).
또한 한정후견인의 경우 피한정후견인의 재산을 관리하고 그 재산에 관한 법률행위에 대하여 피한정후견인을 대리하나(제959조의6, 제949조제1항), 한정후견인의 법정대리권의 범위 역시 가정법원의 판단에 따라 달라질 수 있으며(제959조의4제2항, 제938조제4항), 후견감독인이 있는 경우 후견인이 부동산 또는 중요한 재산에 관한 권리의 득실변경을 목적으로 하는 행위를 대리할 때 후견감독인의 동의를 받아야 하는 등의 제한이 적용됩니다(제959조의6, 제950조제1항제4호).
나아가 특정후견인의 경우 대리권의 기간이나 범위, 대리권 행사시 가정법원이나 특정후견감독인의 동의를 받아야 하는지 여부가 가정법원에 의하여 정해지기 때문에(제959조의11) 특정후견인은 포괄적인 대리권을 가지지 않고, (각주: 법원행정처, 「성년후견제도 해설」, 2013., 제125쪽. 특정후견인의 경우 「민법」 제949조가 준용되지 않음) 「민법」에서는 피특정후견인에 대한 “후원”만을 후견의 내용으로 규정하고 있을 뿐이어서(제14조의2제1항, 제959조의8) 피특정후견인의 행위능력이 제한되지 않으며, (각주: 한국사법행정학회, 「주석 민법」, 2019., 제362, 363쪽) 후견계약에 의한 임의후견의 경우 대리권의 범위는 후견계약에 의하여 정해지게 됩니다(제959조의14).
따라서 이상의 내용에 따르면 저장강박의심자의 후견인이라고 하더라도 지방자치단체장 또는 그 위임을 받은 자로 하여금 저장강박의심자의 의사에 반하여 저장강박의심자의 거주지로 들어갈 수 있도록 동의한다거나, 지방자치단체장 또는 그 위임을 받은 자가 저장강박의심자의 소유물이 생활폐기물에 해당하는 것으로 보인다는 이유만으로 저장강박의심자의 의사에 반하여 해당 물건을 폐기할 수 있도록 동의할 수 있는 권한이 항상 부여된다고 볼 수는 없고, 또한 위 각 후견인들의 동의를 받으면 지방자치단체장이 질의요지와 같은 행위를 할 수 있도록 하는 내용을 조례로 정할 수 있도록 「민법」에서 위임하고 있지도 않습니다.
따라서 후견인의 대리권의 범위에 관한 이상의 규정에도 불구하고 후견인에 해당하기만 하면 일률적으로 저장강박의심자의 의사에 반하여 성북구청장이 질의요지와 같은 조치를 할 수 있도록 조례로 규정하는 것은 「지방자치법」 제22조 단서에 반할 소지가 있다고 할 것입니다.
라. 질의 다에 대하여
「민법」 제974조에서는 직계혈족과 그 배우자간(제1호), 생계를 같이하는 기타 친족간(제3호)에 서로 부양의 의무가 있음을 규정하고 있습니다.
그러나 위 규정은 부양을 받을 자가 자기의 자력 또는 근로에 의하여 생활을 유지할 수 없는 경우에 한하여 위 규정의 친족에게 부양의무를 이행할 책임이 있음을 의미하는 것일 뿐(제974조, 제975조), 부양의무에 관한 위 규정들로부터 부양의무자가 피부양자의 의사에 반하여 제3자로 하여금 피부양자의 거주지로 진입할 수 있도록 하는 동의권이 도출된다거나 피부양자의 소유물에 대한 처분에 대한 부양의무자의 대리권이 당연히 도출되는 것은 아니며, 「민법」에서 부양의무자의 동의를 받으면 지방자치단체장이 질의요지와 같은 행위를 할 수 있도록 하는 내용을 조례로 정할 수 있도록 위임하고 있지도 않습니다.
따라서 성북구청장이 질의요지와 같은 조치를 할 수 있도록 조례로 규정하는 것은 「지방자치법」 제22조 단서에 반할 소지가 있다고 할 것입니다.
마. 질의 라에 대하여
「사회보장급여의 이용ㆍ제공 및 수급권자 발굴에 관한 법률」(이하 “사회보장급여법”이라 함) 제41조에서는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 지역의 사회보장을 증진하고, 사회보장과 관련된 서비스를 제공하는 관계 기관ㆍ법인ㆍ단체ㆍ시설과 연계ㆍ협력을 강화하기 위하여 해당 시ㆍ군ㆍ구에 지역사회보장협의체를 둔다고 규정하고(제1항), 시ㆍ군ㆍ구의 지역사회보장계획 수립ㆍ시행 및 평가에 관한 사항, 시ㆍ군ㆍ구의 지역사회보장조사 및 지역사회보장지표에 관한 사항 등의 심의ㆍ자문을 지역사회보장협의체의 기능으로 규정하고 있습니다(제2항).
그러나 사회보장급여법 제41조에 따른 지역사회보장협의체는 구 「사회복지사업법」(2017. 10. 24. 법률 제14923호로 일부개정 되기 전의 것) 제7조의2에서 규정하고 있던 사회복지 관련 심의ㆍ자문기구인 시ㆍ군ㆍ구 지역사회복지협의체를 사회보장에 관한 기구로 확대, 재정비한 것으로, (각주: 의안번호 1904887 사회보장급여의 이용 및 제공에 관한 법률안에 대한 국회 보건복지위원회 심사보고서(2014. 12.) 참조) 시ㆍ군ㆍ구의 사회보장과 관련된 사항에 대한 심의ㆍ자문기구로서의 성격을 가질 뿐, 사회보장급여법에서 지역사회보장협의체가 지방자치단체장 또는 그 위임을 받은 자에게 사회보장의 제공과 관련하여 주민의 의사에 반하여 주민의 거주지로 출입할 수 있도록 하는 권리를 부여할 수 있다거나, 지역사회보장협의체가 지방자치단체장 또는 그 위임을 받은 자에게 주민의 소유물에 대한 처분권을 부여할 수 있도록 하는 규정을 두고 있지 않고, 그러한 내용을 조례로 정할 수 있도록 위임하고 있지도 않습니다.
따라서 성북구청장이 질의요지와 같은 조치를 할 수 있도록 조례로 규정하는 것은 「지방자치법」 제22조 단서에 반할 소지가 있다고 할 것입니다.
【관계 법령 및 자치법규 등】
「지방자치법」
제22조(조례) 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
「민법」
제14조의2(특정후견의 심판) ① 가정법원은 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 일시적 후원 또는 특정한 사무에 관한 후원이 필요한 사람에 대하여 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 미성년후견인, 미성년후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 특정후견의 심판을 한다.
② 특정후견은 본인의 의사에 반하여 할 수 없다.
③ 특정후견의 심판을 하는 경우에는 특정후견의 기간 또는 사무의 범위를 정하여야 한다.
[본조신설 2011. 3. 7.]
제928조(미성년자에 대한 후견의 개시) 미성년자에게 친권자가 없거나 친권자가 제924조, 제924조의2, 제925조 또는 제927조제1항에 따라 친권의 전부 또는 일부를 행사할 수 없는 경우에는 미성년후견인을 두어야 한다. <개정 2014. 10. 15.>
[전문개정 2011. 3. 7.]
제938조(후견인의 대리권 등) ① 후견인은 피후견인의 법정대리인이 된다.
② 가정법원은 성년후견인이 제1항에 따라 가지는 법정대리권의 범위를 정할 수 있다.
③ 가정법원은 성년후견인이 피성년후견인의 신상에 관하여 결정할 수 있는 권한의 범위를 정할 수 있다.
④ 제2항 및 제3항에 따른 법정대리인의 권한의 범위가 적절하지 아니하게 된 경우에 가정법원은 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 성년후견인, 성년후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 그 범위를 변경할 수 있다.
[전문개정 2011. 3. 7.]
제946조(친권 중 일부에 한정된 후견) 미성년자의 친권자가 제924조의2, 제925조 또는 제927조제1항에 따라 친권 중 일부에 한정하여 행사할 수 없는 경우에 미성년후견인의 임무는 제한된 친권의 범위에 속하는 행위에 한정된다.
[전문개정 2014. 10. 15.]
제949조(재산관리권과 대리권) ①후견인은 피후견인의 재산을 관리하고 그 재산에 관한 법률행위에 대하여 피후견인을 대리한다.
②제920조 단서의 규정은 전항의 법률행위에 준용한다.
제950조(후견감독인의 동의를 필요로 하는 행위) ① 후견인이 피후견인을 대리하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 미성년자의 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위에 동의를 할 때는 후견감독인이 있으면 그의 동의를 받아야 한다.
1. 영업에 관한 행위
2. 금전을 빌리는 행위
3. 의무만을 부담하는 행위
4. 부동산 또는 중요한 재산에 관한 권리의 득실변경을 목적으로 하는 행위
5. 소송행위
6. 상속의 승인, 한정승인 또는 포기 및 상속재산의 분할에 관한 협의
② ㆍ ③ (생략)
제959조의4(한정후견인의 대리권 등) ① 가정법원은 한정후견인에게 대리권을 수여하는 심판을 할 수 있다.
② 한정후견인의 대리권 등에 관하여는 제938조제3항 및 제4항을 준용한다.
[본조신설 2011. 3. 7.]
제959조의6(한정후견사무) 한정후견의 사무에 관하여는 제681조, 제920조 단서, 제947조, 제947조의2, 제949조, 제949조의2, 제949조의3, 제950조부터 제955조까지 및 제955조의2를 준용한다.
[본조신설 2011. 3. 7.]
제959조의8(특정후견에 따른 보호조치) 가정법원은 피특정후견인의 후원을 위하여 필요한 처분을 명할 수 있다.
[본조신설 2011. 3. 7.]
제959조의11(특정후견인의 대리권) ① 피특정후견인의 후원을 위하여 필요하다고 인정하면 가정법원은 기간이나 범위를 정하여 특정후견인에게 대리권을 수여하는 심판을 할 수 있다.
② 제1항의 경우 가정법원은 특정후견인의 대리권 행사에 가정법원이나 특정후견감독인의 동의를 받도록 명할 수 있다.
[본조신설 2011. 3. 7.]
제959조의14(후견계약의 의의와 체결방법 등) ① 후견계약은 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 부족한 상황에 있거나 부족하게 될 상황에 대비하여 자신의 재산관리 및 신상보호에 관한 사무의 전부 또는 일부를 다른 자에게 위탁하고 그 위탁사무에 관하여 대리권을 수여하는 것을 내용으로 한다.
② 후견계약은 공정증서로 체결하여야 한다.
③ 후견계약은 가정법원이 임의후견감독인을 선임한 때부터 효력이 발생한다.
④ 가정법원, 임의후견인, 임의후견감독인 등은 후견계약을 이행ㆍ운영할 때 본인의 의사를 최대한 존중하여야 한다.
[본조신설 2011. 3. 7.]
제974조(부양의무) 다음 각호의 친족은 서로 부양의 의무가 있다.
1. 직계혈족 및 그 배우자간
2. 삭제 <1990. 1. 13.>
3. 기타 친족간(生計를 같이 하는 境遇에 限한다.)
제975조(부양의무와 생활능력) 부양의 의무는 부양을 받을 자가 자기의 자력 또는 근로에 의하여 생활을 유지할 수 없는 경우에 한하여 이를 이행할 책임이 있다.
「사회보장급여의 이용ㆍ제공 및 수급권자 발굴에 관한 법률」
제41조(지역사회보장협의체) ① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 지역의 사회보장을 증진하고, 사회보장과 관련된 서비스를 제공하는 관계 기관ㆍ법인ㆍ단체ㆍ시설과 연계ㆍ협력을 강화하기 위하여 해당 시ㆍ군ㆍ구에 지역사회보장협의체를 둔다.
② 지역사회보장협의체는 다음 각 호의 업무를 심의ㆍ자문한다.
1. 시ㆍ군ㆍ구의 지역사회보장계획 수립ㆍ시행 및 평가에 관한 사항
2. 시ㆍ군ㆍ구의 지역사회보장조사 및 지역사회보장지표에 관한 사항
3. 시ㆍ군ㆍ구의 사회보장급여 제공에 관한 사항
4. 시ㆍ군ㆍ구의 사회보장 추진에 관한 사항
5. 읍ㆍ면ㆍ동 단위 지역사회보장협의체의 구성 및 운영에 관한 사항
6. 그 밖에 위원장이 필요하다고 인정하는 사항
③ 지역사회보장협의체의 위원은 다음 각 호의 사람 중 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 임명 또는 위촉한다. 다만, 제40조제4항에 해당되는 사람은 위원이 될 수 없다. <개정 2017. 3. 21.>
1. 사회보장에 관한 학식과 경험이 풍부한 사람
2. 지역의 사회보장 활동을 수행하거나 서비스를 제공하는 기관ㆍ법인ㆍ단체ㆍ시설의 대표자
3. 「비영리민간단체지원법」 제2조의 비영리민간단체에서 추천한 사람
4. 제7항에 따른 읍ㆍ면ㆍ동 단위 지역사회보장협의체의 위원장(공동위원장이 있는 경우에는 민간위원 중에서 선출된 공동위원장을 말한다)
5. 사회보장에 관한 업무를 담당하는 공무원
④ 지역사회보장협의체의 업무를 효율적으로 수행하기 위하여 지역사회보장협의체에 실무협의체를 둔다.
⑤ 보장기관의 장은 지역사회보장협의체의 효율적 운영을 위하여 필요한 인력 및 운영비 등 재정을 지원할 수 있다.
⑥ 제1항부터 제5항까지에 규정된 사항 외에 지역사회보장협의체 및 실무협의체의 조직ㆍ운영에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 해당 시ㆍ군ㆍ구의 조례(「제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법」 제10조제2항에 따른 행정시의 경우에는 특별자치도의 조례를 말한다. 이하 같다)로 정한다. <개정 2017. 3. 21.>
⑦ 특별자치시장 및 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 읍ㆍ면ㆍ동 단위로 읍ㆍ면ㆍ동의 사회보장 관련 업무의 원활한 수행을 위하여 해당 읍ㆍ면ㆍ동에 읍ㆍ면ㆍ동 단위 지역사회보장협의체를 둔다. <신설 2017. 3. 21.>
⑧ 제7항에 따른 읍ㆍ면ㆍ동 단위 지역사회보장협의체의 조직ㆍ운영에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 해당 특별자치시 및 시ㆍ군ㆍ구의 조례로 정한다. <신설 2017. 3. 21.>
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