이유
일반적으로 행정업무의 대행은 행정기관이 법령상의 업무를 대행기관으로 하여금 사실상 행하게 하되, 그 명의와 책임은 원(原)권한자인 행정기관에게 귀속되도록 하는 것을 말하는 것으로 이러한 대행은 대행을 받은 자가 대외적으로 자신의 이름과 책임으로 업무를 처리하는 것이 아니고 행정기관인 피대행관청의 이름과 책임으로 업무를 처리하기 때문에, 일반국민이나 주민이 대행을 하고 있는 대행기관을 행정기관으로 오인하는 등의 문제가 있을 수 있어 법령에 그 근거 규정을 두어야 합니다(각주: 법제처 2020. 2. 3. 의견제시 20-0009 참조).
그런데 「지방공기업법」제71조제1항에서는 지방공사는 국가 또는 지방자치단체의 사업을 대행할 수 있다고 규정하고 있으므로 해당 규정에 근거하여 지방자치단체는 지방공사로 하여금 지방자치단체의 사무를 대행하도록 할 수 있을 것이고, 「지방자치법」제22조에서는 지방자치단체가 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 규정하고 있으므로 지방자치단체가 그 사무를 지방공사에게 대행하도록 하는 경우의 사전절차를 조례로 제정하는 것은 가능하다고 할 것입니다.
한편 행정업무의 대행은 행정기관의 권한을 공공단체 또는 사인에게 법적으로 이전하여 행정권한을 수탁받은 공무수탁자가 그의 이름으로 행정권한을 행사할 수 있고 그 행정권 행사의 법적 효과 또한 공무수탁자에게 귀속되는 민간위탁과는 차이가 있으나(각주: 법제처 2011. 8. 1. 의견제시 11-0150 및 법제처 2020. 2. 3. 의견제시 20-0009 참조) 「지방공기업법 시행령」제63조에서는 지방자치단체장이 지방공사에 지방자치단체의 사업을 대행하도록 하는 경우에는 지방자치단체가 지방공사와의 위탁계약에 따라(제1항) 사업실시에 따른 계획의 수립, 집행, 종료에 따른 경비와 대행수수료 등을 부담하도록 하고(제2항) 있으므로, 위탁을 하는 경우와 마찬가지로 지방공사에 사무를 대행하게 하려는 경우에도 제도의 취지에 반하여 비용의 추가 부담 등으로 비용이 더 드는 경우가 있고, 공평성의 저해 등에 의한 행정서비스의 질적 저하를 불러올 수 있으며, 행정의 민주화와 종합성이 손상될 가능성도 있다는 점에서(각주: 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009추121 판결 참조) 위와 같은 단점을 보완할 수 있는 장치를 둘 필요가 있다고 할 것입니다.(각주: 법제처 2012. 8. 13. 의견제시12-0236 참조 및 법제처 2020. 11. 12. 의견제시 20-0228 참조)
그리고 지방자치단체장이 지방공사에 사무를 대행하도록 하는 경우 지방의회의 사전동의를 받도록 하는 것은 대행의 남용을 방지하고 그 효율성과 공정성을 담보하기 위한 장치로서 지방자치단체장의 집행권한을 본질적으로 침해하는 것으로 볼 수는 없을 것입니다.(각주: 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010추11 판결 참조)
이러한 점을 종합적으로 고려하면 지방자치단체가 「지방공기업법」제49조제2항에 따라 지방공사 설립 시 그 설립, 업무 및 운영에 관한 기본적인 사항을 조례로 정하면서 지방자치단체가 지방공사로 하여금 사무를 대행하도록 하는 경우 사전에 의회의 동의를 받도록 하는 내용을 아울러 조례에 규정하는 것은 가능하다고 할 것입니다.
【관계 법령 및 자치법규 등】
「지방자치법」
제22조(조례) 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
「지방공기업법」
제49조(설립) ② 지방자치단체는 공사를 설립하는 경우 그 설립, 업무 및 운영에 관한 기본적인 사항을 조례로 정하여야 한다.
제71조(대행사업의 비용 부담) ① 공사는 국가 또는 지방자치단체의 사업을 대행할 수 있으며, 이 경우에 필요한 비용은 국가 또는 지방자치단체가 부담한다.
② 제1항에 따른 비용의 부담에 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 사항을 제외하고는 조례로 정한다.
「지방공기업법 시행령」
제63조(대행업무의 비용부담등) ①공사가 법 제71조제1항의 규정에 의하여 국가 또는 지방자치단체의 사업을 대행하고자 하는 때에는 위탁계약에 의한다.
②공사가 법 제71조제1항의 규정에 의하여 국가 또는 지방자치단체의 사업을 대행하는 경우 국가 또는 지방자치단체가 부담하여야 할 경비의 범위는 다음과 같다.
1. 사업실시에 따른 사업계획의 수립, 사전조사, 용역등에 소요되는 경비
2. 사업의 집행에 소요되는 시설비ㆍ인건비 및 부대경비
3. 사업의 종료후 결산이전 또는 시설물등의 인계이전까지의 사이에 시설물등을 관리하는 데 소요되는 경비
4. 사업의 대행에 따른 대행수수료
5. 기타 사업집행상 필수적으로 소요되는 경비
③법 제71조제1항의 규정에 의하여 국가 또는 지방자치단체가 비용을 부담하는 경우, 공사는 미리 자금집행계획을 수립하여 국가 또는 지방자치단체에 제출하여야 하며, 국가 또는 지방자치단체는 다른 자금에 앞서 이에 대한 자금을 우선적으로 지급하되, 그 지급시기를 조정하고자 하는 때에는 공사와 협의하여야 한다.
④공사가 그 대행사업을 종료한 때에는 지체없이 국가 또는 지방자치단체가 부담한 비용을 정산하여야 한다.
⑤공사는 국가 또는 지방자치단체의 사업을 대행함에 있어 특히 필요한 경우에는 지방자치단체의 장의 승인을 얻어 그 사업의 일부를 제3자로 하여금 시행하게 할 수 있다.
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