이유
가. 질의 가에 대하여
「지방자치법」 제142조에서 지방자치단체는 행정목적을 달성하기 위한 경우나 공익상 필요한 경우에는 재산을 보유하거나 특정한 자금을 운용하기 위한 기금을 설치할 수 있다고 규정(제1항)하면서, 재산의 보유, 기금의 설치ㆍ운용에 관하여 필요한 사항은 조례로 정한다고 규정(제2항)하고 있는바, 이에 따라 충청북도교육청에서 적정규모학교육성기금을 설치하고 그 관리·운용에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 「충청북도교육청 적정규모학교육성기금 설치 및 운용에 관한 조례안」(이하 “충청북도교육청조례안”이라 함)을 입안한 것으로 보입니다.
상위의 효력이 있는 법규범은 하위의 법규범 보다 우월한 효력을 가지며 하위 법규범은 상위 법규범에 위반되어서는 안 되는 것이고, 「지방자치법」 제22조 본문에 따르면 지방자치단체는 “법령의 범위 안”에서 즉 “법령에 위반되지 않는 범위”에서 그 사무에 관하여 조례를 제정ㆍ개정할 수 있는바, 조례에서 규율하려는 내용에 관한 법령이 있는 경우에 조례가 법령에 위반되는지 여부는 법령과 조례 각각의 규정 취지, 규정 목적과 내용 및 효과 등을 비교하여 양자 사이에 모순ㆍ저촉이 있는지를 검토해야 합니다.
이와 관련하여 조례와 법령의 목적이 다르고 조례의 내용이 법령의 입법목적을 저해하지 않는 경우이거나, 조례의 목적과 취지가 법령의 목적과 취지와 같은 경우에도 법령 규정의 취지가 반드시 전국에 걸쳐 일률적인 규율을 하려는 것이 아니라 각 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하고 있다고 해석될 때에는 조례에서 법령에서 정하고 있는 동일한 사항에 대하여 다르게 규정하고 있다고 하더라도 법령에서 명시적으로 금지하고 있는 사항이 아니라면 이러한 조례 규정이 법령에 위반된다고 할 수는 없습니다.
그렇다면 조례에서는 상위 법령에 위반되는 내용으로 상위 법령과 다른 내용을 규정할 수 없고, 만약 상위 법령에 위반되지 않는 범위에서 상위 법령과 다른 내용을 규정한 것이라면 이는 조례의 규정을 적용하려는 취지로서 조례가 적용되어야 할 것인데, “법령에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 조례가 정하는 바에 따른다”는 것은 상위 법령에 조례에서 규율하고 있는 사항에 대하여 특별한 규정이 있는 경우 상위 법령을 우선 적용하겠다는 취지인바 조례 규정이 상위 법령에 위반되는 경우에는 당연히 상위 법령만 적용되므로 그러한 내용을 규정할 실익이 없고, 상위 법령에 위반되지 않는 범위에서 상위 법령과 다른 내용을 규정하고 있는 경우에는 조례의 규정이 적용되어야 할 것이므로 그러한 내용을 규정할 필요가 없습니다.
더 나아가 다른 법령과의 관계 조항은 동일한 수준의 법령 간에 법령의 적용과 적용 제외에 관한 사항을 내용으로 하는 것인바, 조례에서 상위 법령과의 관계를 규정하는 것은 입법 형식에도 맞지 않는 측면이 있습니다.
따라서 충청북도교육청조례안에서 법령에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고 조례가 정하는 바에 따른다는 내용을 규정하는 것은 바람직하지 않을 것으로 보입니다.
나. 질의 나에 대하여
「지방교육자치에 관한 법률」(이하 “교육자치법”이라 함) 제20조제15호에서 교육ㆍ학예에 관한 기금의 설치ㆍ운용에 관한 사항을 교육감의 관장사무로 규정하고 있고, 같은 법 제26조제1항에서 교육감은 조례 또는 교육규칙이 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무의 일부를 보조기관, 소속교육기관 또는 하급교육행정기관에 위임할 수 있다고 규정하고 있는바, 충청북도교육청조례안 제9조에서는 “교육감은 기금의 관리ㆍ운용에 관한 사무의 일부를 교육장에게 위임할 수 있다”고 규정하고 있습니다.
한편 교육자치법 제34조에서는 시ㆍ도의 교육ㆍ학예에 관한 사무를 분장하는 하급교육행정기관으로 교육지원청을 두고(제1항) 교육지원청에 교육장을 두도록 규정하고 있으며(제3항) 같은 법 제35조에서는 교육장은 시ㆍ도의 교육ㆍ학예에 관한 사무 중 조례로 정하는 사무(제2호)등을 위임받아 분장한다고 규정하고 있으므로 조례에서 교육감의 권한 중 일부를 교육장에게 위임하도록 규정하는 것은 가능합니다.
그런데 행정권한의 위임은 원(原) 권한자인 행정기관의 권한 일부를 그 보조기관 또는 하급행정기관의 장에게 맡겨 그의 권한과 책임 아래 행사하도록 하는 것으로 권한의 법적인 귀속을 변경시키는 것이므로, 만약 위임규정에서 위임 여부 및 위임하려는 권한 등을 구체적으로 명시하지 않거나 불명확하게 규정하는 경우 위임과 관련한 법적 혼란 및 분쟁이 발생할 소지가 있다고 할 것인바, 조례로 교육감의 권한에 속하는 사무를 위임하는 경우에도 누가(주체), 누구에게(대상), 무엇(내용)을 위임하는지 및 위임 여부를 확정적ㆍ구체적으로 규정하는 것이 입법론적으로 바람직하다고 할 것입니다.
따라서 충청북도교육청조례안에서 교육감이 교육장에게 위임하려는 기금의 관리ㆍ운용에 관한 사무의 일부가 어떠한 내용의 사무인지 그 범위를 구체적으로 규정하는 것이 바람직할 것으로 보입니다.
【관계 법령 및 자치법규 등】
「지방자치법」
제142조(재산과 기금의 설치) ① 지방자치단체는 행정목적을 달성하기 위한 경우나 공익상 필요한 경우에는 재산을 보유하거나 특정한 자금을 운용하기 위한 기금을 설치할 수 있다.
② 제1항의 재산의 보유, 기금의 설치ㆍ운용에 관하여 필요한 사항은 조례로 정한다.
③ 제1항에서 "재산"이란 현금 외의 모든 재산적 가치가 있는 물건과 권리를 말한다.
「지방교육자치에 관한 법률」
제20조(관장사무) 교육감은 교육ㆍ학예에 관한 다음 각 호의 사항에 관한 사무를 관장한다.
1. ~ 14. (생 략)
15. 기금의 설치ㆍ운용에 관한 사항
16. ~ 17. (생 략)
제26조(사무의 위임ㆍ위탁 등) ① 교육감은 조례 또는 교육규칙이 정 하는 바에 따 라 그 권한에 속하는 사무의 일부를 보조기관, 소속교육기관 또는 하급교육행정기관에 위임할 수 있다.
② ~ ④ (생 략)
제34조(하급교육행정기관의 설치 등) ① 시ㆍ도의 교육ㆍ학예에 관한 사무를 분장하기 위하여 1개 또는 2개 이상의 시ㆍ군 및 자치구를 관할구역으로 하는 하급교육행정기관으로서 교육지원청을 둔다.
② 교육지원청의 관할구역과 명칭은 대통령령으로 정한다.
③ 교육지원청에 교육장을 두되 장학관으로 보하고, 그 임용에 관하 여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
④ 교육지원청의 조직과 운영 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제35조(교육장의 분장 사무) 교육장은 시ㆍ도의 교육ㆍ학예에 관한 사 무 중 다음 각 호의 사무를 위임받아 분장한다.
1. 공ㆍ사립의 유치원ㆍ초등학교ㆍ중학교ㆍ고등공민학교 및 이에 준 하는 각종학교의 운영ㆍ관리에 관한 지도ㆍ감독
2. 그 밖에 조례로 정하는 사무
「충청북도교육청 적정규모학교육성기금 설치 및 운용에 관한 조
례안」
제3조(법령 및 다른 조례와의 관계) 충청북도교육청 적정규모학교육성 기금 (이하 “기금”이라 한다) 설치 및 운용에 관하여 법령이나 다른 조례에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 이 조례가 정하는 바에 따른다.
제9조(사무의 위임) 교육감은 기금의 관리·운용에 관한 사무의 일부를 교육장에게 위임할 수 있다.
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