기본정보

• 질의요지

  
  

  지방자치단체의 장이 관할구역의 음식점 운영자에게 청결 유지를 위하여 음식점 운영자가 소유 또는 점유하거나 관리하고 있는 음식점 주변(각주: 「국민건강증진법」 제9조에 따른 금연구역이 아닌 곳으로 한정하며, 이하 같음) 에 재떨이를 자율적으로 설치ㆍ관리할 것을 권고할 수 있다는 내용을 조례에 규정할 수 있는지?
  

• 의견

  
  

  이 사안의 경우 지방자치단체의 장이 관할구역의 음식점 운영자에게 청결 유지를 위하여 음식점 운영자가 소유 또는 점유하거나 관리하고 있는 음식점 주변에 재떨이를 자율적으로 설치ㆍ관리할 것을 권고할 수 있다는 내용을 조례에 규정할 수 있을 것으로 보입니다.
  

• 이유

  
  

  
  「지방자치법」 제22조 본문에 따르면, 지방자치단체는 “법령의 범위 안”에서 “그 사무”에 관하여 조례를 제정할 수 있고, 여기서 “그 사무”란 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무를 의미하는바, (각주: 「지방자치법」 제9조제2항제2호에서 주민의 복지증진에 관한 사무 중 “공중접객업소(각주: 극장, 여관, 음식점, 그 밖의 공중이 이용하는 시설을 말함(「상법」 제151조 참조))의 위생을 개선하기 위한 지도(아목)”와 “청소, 오물의 수거 및 처리(자목)”에 관한 사무를 지방자치단체의 사무 중 하나로 예시하고 있는 점을 고려하면, 지방자치단체의 장이 관할구역의 음식점 운영자에게 청결 유지를 위하여 음식점 주변에 재떨이를 자율적으로 설치ㆍ관리할 것을 권고하는 사무는 공중접객업소인 음식점의 위생을 개선하기 위한 지도 또는 청소, 오물의 수거 및 처리에 관한 사무에 해당될 수 있으므로 지방자치단체의 소관사무 범위에 포함될 것으로 보입니다.
  
  그리고 지방자치단체는 「지방자치법」 제22조에 따라 “법령의 범위 안” 즉, 법령에 위반되지 않는 범위 안에서 조례를 제정할 수 있으나(각주: 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000추29 판결례 참조) , 주민의 권리 제한 또는 의무의 부과에 관한 사항이나 벌칙에 관하여 조례를 제정할 경우 법률의 위임이 있어야 하는바(각주: 대법원 2009. 4. 9. 선고 2007추103 판결례 참조) , 행정청으로서 임의적ㆍ비강제적 수단을 사용하여 상대방의 자발적 협력 내지 동의를 얻어내어 행정상 바람직한 결과를 이끌어 내는 행정지도나 행정행위 수범자의 협력을 통하여 행정목적으로 달성하려고 하는 행정협조에 관한 사항은 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 내용이 아니므로 법률의 위임이 없더라도 조례로 규정할 수 있다고 할 것입니다. (각주: 법제처 2018. 10. 10. 의견제시 18-0171 참조)
  
  그런데 이 사안의 경우 지방자치단체의 장이 관할구역의 음식점 운영자에게 청결 유지를 위하여 음식점 주변에 재떨이를 “자율적으로” 설치ㆍ관리할 것을 “권고할 수 있다”는 내용을 조례에 규정하는 것은 권고에 따라 재떨이를 설치ㆍ관리할지 여부를 음식점 운영자의 자유의사에 귀속하도록 하고 있는 것으로서, 임의성을 특징으로 하는 행정지도나 행정협조에 관한 사항으로 허용된다고 할 것인바, 권고에 따라 재떨이를 설치ㆍ관리하지 않을 경우에 어떠한 불이익이나 특정의 이행의무를 부과ㆍ강제하는 규정을 두지 않는다면, 자율적으로 재떨이를 설치ㆍ관리할 것을 권고하는 것 자체로 “주민의 권리 제한이나 의무 부과”에 해당한다고 보기 어렵습니다. (각주: 법제처 2018. 10. 10. 의견제시 18-0171 참조)
  
  따라서 이 사안의 경우 지방자치단체의 장이 관할구역의 음식점 운영자에게 청결 유지를 위하여 음식점 주변에 재떨이를 자율적으로 설치ㆍ관리할 것을 권고할 수 있다는 내용을 조례에 규정할 수 있을 것으로 보입니다.
  
  다만, 행정지도를 실제로 집행하는 과정에서 사실상의 강제력을 수반할 우려가 있다는 점을 유의하여, 목적 달성에 필요한 최소한도에 그치도록 하고, 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요하거나 행정지도에 따르지 않았다는 것을 이유로 불이익한 조치를 하지 않도록 하는 등 (각주: 「행정절차법」 제48조) 「행정절차법」의 규정을 준수하여야 할 것입니다.
  
  
  [관련 법령 및 의견제시 대상 자치법규]
  
  「지방자치법」
  제22조(조례) 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정 할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
  「행정절차법」
  제48조(행정지도의 원칙) ① 행정지도는 그 목적 달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 행정지도의 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요하여서는 아니 된다.
  ② 행정기관은 행정지도의 상대방이 행정지도에 따르지 아니하였다는 것을 이유로 불이익한 조치를 하여서는 아니 된다.