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• 질의요지

  
  

  가. 조례, 규칙, 훈령 등에 규정된 지방자치단체의 소송 관련 사무에 관한 규정을 통합하여 하나의 조례로 제정할 수 있는지?
  
  나. 조례, 규칙, 훈령 등에 규정된 지방자치단체의 소송 관련 사무에 관한 규정을 하나로 통합하여 제정하는 조례안을 지방의회 의원이 발의할 수 있는지?
  

• 의견

  
  

  가. 질의 가에 대하여
  아래 이유를 참고하시기 바랍니다.
  
  나. 질의 나에 대하여
  이 사안의 경우 질의내용과 같은 조례안을 지방의회 의원이 발의하는 것이 제한된다고 보이지 않습니다.
  

• 이유

  
  

  
  가. 질의 가에 대하여
  「지방자치법」 제22조 본문에 따르면 지방자치단체는 “법령의 범위 안”에서 “그 사무”에 관하여 조례를 제정할 수 있는데, 여기서 “법령의 범위 안”이란 “법령에 위반되지 않는 범위 내”를 의미하고(대법원 2009. 4. 9. 선고 2007추103 판결례 참조), “그 사무”란 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무를 의미한다고 할 것인바(대법원 2013. 4. 11. 선고 2011두12153 판결례 참조), 지방자치단체의 소송 관련 사무에 관한 규정을 통합하여 조례로 제정하는 것이 가능하기 위해서는, 지방자치단체 소송사무가 지방자치단체의 자치사무나 단체위임사무에 해당되고, 지방자치단체 소송 관련 규정 중 소송에 관한 사항을 통합하여 하나의 조례로 제정하는 것이 법령에 위반되지 않아야 할 것입니다.
  
  이 사안에서는 지방자치단체의 각종 소송 수행절차 등 소송 대응에 관한 사무, 소송에 관한 자문 등을 위한 고문변호사의 위촉·운영에 관한 사무, 지방자치단체 공무원의 직무관련 사건에 대한 소송비용 지원에 대한 사무, 지방자치단체 소송수행자에 대한 포상금 지급사무 및 소송사건 수임변호사 보수의 지급에 관한 사무(이하 “지방자치단체 소송사무”라 함)로서, 조례, 규칙, 훈령 등에 규정된 지방자치단체 소송사무를 그 규정 형식을 통일하여 조례로 규정할 수 있는지와 지방자치단체 소송사무 중 지방자치단체의 장이 제정하거나 발령하는 규칙이나 훈령에 규정된 지방자치단체 소송사무를 조례의 형식으로 규정하는 것이 지방자치단체의 장의 권한을 침해하는지가 문제됩니다.
  
  먼저, 지방자치단체 및 지방자치단체의 장이 그 소관 업무를 수행하는 과정에서 발생한 소송의 당사자 등이 되어 해당 지방자치단체 공무원 등이 수행하는 지방자치단체 소송사무는 해당 지방자치단체가 행정 목적을 효율적으로 달성하기 위해서 필요한 사항을 계획ㆍ조직하고 지도ㆍ지시하며 조정ㆍ통제ㆍ집행하는 과정에서 발생한 법적 분쟁을 관리하는 사무이므로 「지방자치법」제9조제2항제1호 “지방자치단체의 행정관리에 관한 사무”에 해당된다 할 것이고, 따라서 지방자치단체 소송사무는 그 구체적인 내용이 법령에 위반되지 않게 규정된다면 조례를 제정할 수 있는 지방자치단체의 고유사무인 자치사무의 범위에 포함되는 것으로 보입니다.
  
  다음으로, 지방자치단체 소송사무에 관해서 지방자치단체의 장이 제정하거나 발령한 규칙이나 훈령 등 규정을 통합하여 그 규정 형식을 조례로 하는 것이 지방자치단체의 장의 권한을 침해하는지에 대하여 살펴보면, 지방자치단체 소송사무는 앞에서 살펴본 바와 같이 지방자치단체의 고유사무인 자치사무에 해당한다고 할 것이고, 비록 같은 사무에 대하여 지방자치단체의 장이 이미 규칙이나 훈령을 제정 또는 발령하여 시행하고 있다고 하더라도 그 사무가 자치사무라면 이를 조례로 상향 규정하는 것이 제한된다고 하기 어려우며, 달리 지방자치단체 소송사무를 지방자치단체의 장의 권한에 속하는 사무라거나 그 규정 형식을 규칙이나 행정규칙의 형식으로 정하도록 위임한 법령규정도 없는 것으로 보이므로, 종전 지방자치단체의 규칙이나 훈령 등에 규정된 지방자치단체 소송사무에 관한 규정을 조례의 형식으로 통일하여 규정하는 것만으로는 지방자치단체의 장의 권한이 침해된다고 하기 어렵습니다.
  
  다만, 지방자치단체에서 특정 사항에 대하여 조례를 제정함에 있어 복수의 규정대상을 하나의 조례에서 함께 규율할 것인지 각각의 자치법규 등에서 따로 규율할 것인지의 형식을 판단함에 있어서는, 제정하려는 내용에 부합하는 자치법규 등의 체계, 규정 대상 제도들 간의 상호 유사성과 차이점, 여러 대상과 관련된 내용을 하나의 조례에 규정하는 경우의 입법경제성ㆍ이용편의성의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 할 것입니다(법제처 2015. 7. 2. 의견제시 15-0172, 법제처 2015. 8. 11. 의견제시 15-0214, 법제처 2019. 10. 1. 의견제시 19-0286 참조). 아울러, 이와 같이 지방자치단체 소송사무를 통합하여 하나의 조례를 제정하는 경우에 통합 조례안의 구체적인 규정 내용이 「지방자치법」이나 개별 법령에 따른 지방자치단체 장의 고유권한을 침해하지 않도록 하여야 하고 지방자치단체의 장의 권한이 아닌 사항에 대하여도 그 사무집행에 관한 집행권을 본질적으로 침해하지 않도록 하여야 할 것인바(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001추57 판결례 참조), 귀 시에서는 조례 입안 시 이 점을 참고하시기 바랍니다.
  
  나. 질의 나에 대하여
  이 사안은 조례, 규칙, 훈령 등에 규정된 지방자치단체의 소송에 관한 사항을 통합하여 하나의 조례로 제정하는 조례안을 지방의회 의원이 발의할 수 있는지에 대하여 질의하는 것으로 보입니다.
  
  살피건대, 「지방자치법」 제9조, 제22조에 따르면, 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 원칙적으로 그 고유사무인 자치사무와 법령에 의하여 위임된 단체위임사무에 관하여 조례를 제정할 수 있습니다(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000추29 판결례 등 참조). 또한 같은 법 제66조제1항에서는 지방의회에서 의결할 의안은 지방자치단체의 장이나 재적의원 5분의 1 이상 또는 의원 10명 이상의 연서로 발의한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항부터 제5항까지에서는 의안의 발의에 대한 절차 등에 대하여 규정하고 있습니다. 따라서 지방의회 의원이 발의하려는 조례안이 지방자치단체의 장의 고유권한에 관한 것으로서 상위법령에서 그러한 조례안의 제안권까지 지방자치단체의 장에게 전속적으로 부여한 것이 아닌 한(대법원 2014. 11. 13. 선고 2013추111 판결례 참조), 지방의회 의원은 「지방자치법」이 정한 절차에 따라 해당 조례안을 발의할 수 있다고 할 것입니다(법제처 2019. 3. 15. 의견제시 19-0093, 법제처 2019. 6. 5. 의견제시 19-0176, 법제처 2019. 6. 27. 의견제시 19-0184 참조).
  이 사안의 경우 지방의회 의원이 조례안에 규정하여 발의하려는 지방자치단체 소송사무의 처리 권한이 지방자치단체 장의 고유권한에 해당하는 것으로서 상위법령에서 그에 관한 조례안의 제안권까지 지방자치단체의 장에게 전속적으로 부여한 법령 규정은 없는 것으로 보이므로, 해당 조례안에 규정하려는 내용에 지방자치단체의 장의 고유권한으로서 조례안의 제안권까지 지방자치단체의 장에게 부여되어 있다고 보는 행정기구 설치에 관한 사항 등이 포함되어 있지 않다면(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009추53 판결례, 대법원 2014. 11. 13. 선고 2013추111 판결례 참조), 이와 같은 내용의 조례안에 대한 지방의회 의원의 발의가 제한된다고 보이지 않습니다.
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  [관련 법령]
  「지방자치법」
  제9조(지방자치단체의 사무범위) ① 지방자치단체는 관할 구역의 자치사무와 법령에 따라 지방자치단체에 속하는 사무를 처리한다.
  ② 제1항에 따른 지방자치단체의 사무를 예시하면 다음 각 호와 같다. 다만, 법률에 이와 다른 규정이 있으면 그러하지 아니하다. ？<개정 2007. 4. 6., 2007. 5. 17., 2009. 12. 29., 2011. 7. 14., 2017. 4. 18.>
  1. 지방자치단체의 구역, 조직, 행정관리 등에 관한 사무
  가. ∼ 나. (생 략)
  다. 산하(傘下) 행정기관의 조직관리
  라. 산하 행정기관 및 단체의 지도ㆍ감독
  마. ∼ 카. (생 략)
  2. ∼ 6. (생 략)
  제22조(조례) 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
  제23조(규칙) 지방자치단체의 장은 법령이나 조례가 위임한 범위에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 규칙을 제정할 수 있다.
  제40조(서류제출요구) ① 본회의나 위원회는 그 의결로 안건의 심의와 직접 관련된 서류의 제출을 해당 지방자치단체의 장에게 요구할 수 있다.
  ② ∼ ④ (생 략)
  제41조(행정사무 감사권 및 조사권) ① 지방의회는 매년 1회 그 지방자치단체의 사무에 대하여 시ㆍ도에서는 14일의 범위에서, 시ㆍ군 및 자치구에서는 9일의 범위에서 감사를 실시하고, 지방자치단체의 사무 중 특정 사안에 관하여 본회의 의결로 본회의나 위원회에서 조사하게 할 수 있다. ？<개정 2011. 7. 14.>
  ② ∼ ⑦ (생 략)
  제41조의2(행정사무 감사 또는 조사 보고에 대한 처리) ① (생 략)
  ② 지방의회는 감사 또는 조사 결과 해당 지방자치단체나 기관의 시정을 필요로 하는 사유가 있을 때에는 그 시정을 요구하고, 그 지방자치단체나 기관에서 처리함이 타당하다고 인정되는 사항은 그 지방자치단체나 기관으로 이송한다.
  ③ 지방자치단체나 기관은 제2항에 따라 시정 요구를 받거나 이송받은 사항을 지체 없이 처리하고 그 결과를 지방의회에 보고하여야 한다.
  [본조신설 2011. 7. 14.]
  제42조(행정사무처리상황의 보고와 질문응답) ① (생 략)
  ② 지방자치단체의 장이나 관계 공무원은 지방의회나 그 위원회가 요구하면 출석ㆍ답변하여야 한다. 다만, 특별한 이유가 있으면 지방자치단체의 장은 관계 공무원에게 출석ㆍ답변하게 할 수 있다.
  ③ (생 략)
  제66조(의안의 발의) ① 지방의회에서 의결할 의안은 지방자치단체의 장이나 재적의원 5분의 1 이상 또는 의원 10명 이상의 연서로 발의한다.
  ② 위원회는 그 직무에 속하는 사항에 관하여 의안을 제출할 수 있다.
  ③ ∼ ⑤ (생 략)