기본정보

• 질의요지

  
  

  통장 및 반장이 특별법에 의하여 설립된 국민운동단체 또는 국가 및 지방자치단체의 출연이나 보조를 받는 단체의 회원으로 가입하는 경우, 동장이 통장 및 반장의 위촉을 해제하여야 한다는 내용을 「부산광역시 사하구 통ㆍ반 설치 조례」에 규정할 수 있는지?
  

• 의견

  
  

  이 사안의 경우 귀 구에서는 질의요지와 같은 내용을 「부산광역시 사하구 통ㆍ반 설치 조례」에 규정하는 것은 헌법상 과잉금지원칙에 위배될 소지가 있으므로 자치법규 입안에 신중을 기하시기 바랍니다.
  

• 이유

  
  

  「지방자치법」 제22조 단서에 따르면, 조례를 제정함에 있어 그 내용이 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙인 경우에는 법률의 위임이 있어야 하고 법률의 위임 없이 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항을 정한 조례는 그 효력이 없습니다(대법원 2012. 11. 22. 선고 2010두19270 판결 등 참조). 그러나 조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이며 헌법이 지방자치단체에 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때, 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다 할 것입니다[헌법재판소 1995. 4. 20.자 92헌마264, 279(병합) 결정 등 참조].
  
  「지방자치법」 제4조의2제5항에서는 행정동ㆍ리에 그 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 하부조직을 둘 수 있다고 규정하여, 행정동ㆍ리의 하부조직에 관한 사항을 조례에 포괄적으로 위임하고 있습니다. 그러므로 지방자치단체로서는 행정동ㆍ리의 하부조직을 설치할 것인지, 하부조직을 설치한다면 그 기관을 어떻게 구성할 것인지 등을 조례로 자율적으로 규정할 수 있다고 할 것입니다. 따라서 지방자치단체가 행정동ㆍ리의 하부조직으로서 통과 반을 설치하고 통과 반의 기관으로서 통장과 반장(이하 “통ㆍ반장”이라 함)을 각각 두는 경우, 통ㆍ반장으로 위촉된 자의 위촉해제 사유를 조례로 규정하는 것은 가능하다고 할 것이고, 위촉해제 사유로서 통ㆍ반장의 일정한 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 내용을 규정하는 것이 「지방자치법」 제4조의2제5항의 포괄적 위임 범위에서 반드시 벗어난다고 볼 수는 없을 것입니다. 다만, 만약 위와 같은 조례의 규정이 통ㆍ반장으로 위촉된 자의 기본권을 제한하는 것이라면 기본권의 제한에 대한 헌법 제37조제2항에 따라야 할 것입니다.
  
  「부산광역시 사하구 통ㆍ반 설치 조례」(이하 “현행 사하구조례”라 함) 제2조, 제5조제1항 및 제2항에서는 동에 통을 두고 통에 반을 두며, 통ㆍ반장을 동장이 위촉하도록 규정하고 있고, 같은 조례 제5조제4항 각 호 외의 부분 본문에서는 통ㆍ반장에 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 발생하였을 때에는 동장이 통ㆍ반장을 위촉해제 하여야 한다고 규정하고 있습니다. 그리고 같은 조례 일부개정조례안(이하 “사하구조례안”이라 함) 제5조제4항제7호에서는 “특별법에 의하여 설립된 국민운동단체(바르게살기운동협의회ㆍ새마을운동협의회ㆍ한국자유총연맹) 또는 국가(지방자치단체 포함)의 출연 또는 보조를 받는 단체의 회원으로 가입하는 경우”를 통ㆍ반장의 필요적 위촉해제 사유로 규정하고 있습니다. 그런데 같은 조례안 제5조제4항제7호는 일정한 단체에의 가입이라는 사실만으로 이미 통ㆍ반장으로 위촉된 자에 대하여 통ㆍ반장의 지위를 필요적으로 박탈하도록 하는 규정으로서, 사실상 통ㆍ반장으로 위촉된 자의 결사의 자유(헌법 제21조)를 제한한다고 볼 소지가 있습니다. 따라서 앞서 살펴본 법리에 따를 때 사하구조례안에서 통ㆍ반장의 위촉해제 사유를 규정할 수 있다고 하더라도 통ㆍ반장으로 위촉된 자의 결사의 자유를 제한하는 같은 조례안 제5조제4항제7호의 경우 헌법상 과잉금지원칙에 위배되는지가 문제될 수 있습니다.
  
  따라서 사하구조례안 제5조제4항제7호가 과잉금지원칙에 위반되는지 여부를 살피건대, 같은 규정은 「지방공무원법」상의 공무원에는 해당하지 않으나 공무를 위탁받아 실질적으로 공무를 수행하는 지위에 있는 통ㆍ반장(대법원 1991. 7. 9. 선고 91다5570 판결, 서울고등법원 1997. 10. 2. 선고 97구5307 판결 각 참조)으로 하여금 그 지위에 있는 기간 동안 일정한 단체에서의 활동에 제한을 둠으로써 통ㆍ반장의 업무에 충실을 기하도록 하려는 취지로 보입니다. 그러나 위와 같은 규정 내용 및 취지 등에 따라 목적의 정당성 및 방법의 적절성이 인정될 수 있는지는 별론으로 하더라도, 사하구조례안 제5조제4항제7호와 같은 단체 가입 금지 규정을 두지 않고 현행 사하구조례 제5조제4항제6호 등을 통하여 또는 예컨대 “통ㆍ반장의 업무 수행을 현저히 소홀히 하여 업무 수행 실적이 저조한 때” 등의 사유를 위촉해제 사유로 규정한다고 하여 “업무 수행에의 충실”이라는 목적을 달성할 수 없다고 단정할 수 없는 점, 그럼에도 사하구조례안 제5조제4항제7호에서는 가입한 단체의 수, 단체활동의 양태 등 구체적 사안의 개별성과 특수성을 전혀 고려함이 없이 같은 조항에서 규정하고 있는 단체에 가입한다는 사실 자체만으로 통ㆍ반장의 지위를 필요적으로 박탈하도록 규정하고 있는 점, 가입하는 경우 위촉이 해제되도록 규정한 단체의 범위 또한 “특별법에 의하여 설립된 국민운동단체(바르게살기운동협의회ㆍ새마을운동협의회ㆍ한국자유총연맹)” 뿐만 아니라 “국가(지방자치단체 포함)의 출연 또는 보조를 받는 단체의 회원으로 가입하는 경우”까지 포함하여 포괄적으로 규정하고 있는 점, 통ㆍ반장의 업무는 “반장 또는 반원의 지도”, “행정시책의 홍보와 주민의 여론, 요망사항의 보고” 등 동 행정의 보조적 역할 또는 행정기관과 주민의 가교적 역할에 그치는데 비해(현행 사하구조례 제7조) 통ㆍ반장으로 위촉된 자는 사하구조례안 제5조제4항제7호에 따라 폭넓은 범위의 단체의 가입 자체가 사실상 제한되는 점 등을 고려할 때, 침해의 최소성 또는 법익의 균형성이 충족되지 않는다는 의견이 있을 수 있습니다.
  
  이상과 같은 점을 종합할 때, 사하구조례안 제5조제4항제7호는 헌법상 과잉금지원칙에 위배될 소지가 있으므로, 자치법규 입안에 신중을 기하시기 바랍니다.
  
  【관계 법령 및 자치법규】
  
  「대한민국 헌법」
  제37조 ①국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.
  ② 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
  
  「지방자치법」
  제4조의2(자치구가 아닌 구와 읍·면·동 등의 명칭과 구역) ① ∼ ③ (생략)
  ④ 동·리에서는 행정 능률과 주민의 편의를 위하여 그 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 하나의 동·리를 2개 이상의 동·리로 운영하거나 2개 이상의 동·리를 하나의 동·리로 운영하는 등 행정 운영상 동·리(이하 "행정동·리"라 한다)를 따로 둘 수 있다.
  ⑤ 행정동·리에 그 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 하부 조직을 둘 수 있다.
  [본조신설 2009. 4. 1.]
  제22조(조례) 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
  
  「부산광역시 사하구 통ㆍ반 설치 조례」
  제1조(목적) 이 조례는 「지방자치법」 제4조의2제5항에 따라 부산광역시 사하구 동의 하부조직에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다.
  제2조(하부조직) 행정시책을 주민에게 원활하게 전달하고, 동 행정을 효율적으로 수행하기 위하여 동에 통을 두고, 통에는 반을 둔다.
  제5조 (통ㆍ반장의 위촉 및 위촉 해제) ① 통에 통장을 두고, 반에 반장을 둔다.
  ② 동장은 다음 각 호의 기준에 따라 통ㆍ반장을 위촉한다.
  1. 통장은 해당 통 관할구역에 거주하는 사람 중에서 공개모집을 통하여 선발하여야 한다.
  2. 반장은 해당 반원의 신망이 두텁고 활동력이 있는 사람 중에서 주민 또는 통장의 추천을 받은 사람으로 한다.
  3. 통장의 임기는 2년으로 하되 연임할 수 있으며, 연임할 때에는 임기만료 시 제5조의2의 통장위촉심사위원회의 심사를 거쳐서 재위촉하여야 한다. 다만, 임기만료일이 1월에서 6월 사이에 있으면 6월 30일, 7월에서 12월 사이에 있으면 12월 31일에 각각 임기가 만료된 것으로 본다.
  4. 통장 재위촉 대상자가 만 68세 이상일 경우 공개모집을 통해 통장위촉심사위원회에서 심사하여 위촉한다. 다만, 2회 이상의 공개모집에도 지원자가 없을 경우 제3호 규정에 따른다.
  5. 반장의 임기는 2년으로 하되, 연임할 수 있다.
  ③ 통장으로 위촉된 사람에게 신분증을 발급 할 수 있다.
  ④ 동장은 통ㆍ반장이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 발생하였을 때에는 통ㆍ반장을 위촉 해제하여야 한다.
  1. 관할구역에 거주하지 않을 때
  2. 3개월 이상의 장기 질병 또는 장기 여행 등으로 임무수행이 어려운 때
  3. 형사 또는 비위 사건으로 처벌을 받았을 때
  4. 사회적 물의 또는 민원을 일으켜 주민의 지탄을 받았을 때
  5. 제12조 또는 제15조를 위반하였을 때
  6. 그 밖에 동 행정에 비협조적이거나 통·반 운영에 지장이 있을 때
  제7조(임무) 통·반장은 동장의 지도·감독을 받아 다음 각 호의 업무를 처리한다.
  1. 반장 또는 반원의 지도
  2. 행정시책의 홍보와 주민의 여론, 요망사항의 보고
  3. 주민의 거주 및 이동사항 파악
  4. 각종 시설 확인
  5. 국민운동 사업 추진협조 지원
  6. 통·반원의 비상연락 훈련
  7. 전시홍보 및 주민계도(전시에 한함)
  8. 전략자원의 동원과 전시 생필품 배급(전시에 한함)
  9. 저소득가구 생활실태 파악, 안부확인, 위기가정 발굴 등 주민복지에 관한 사항
  10. 법령에 따라 부여된 임무 및 그 밖에 동 행정에 필요한 사항
  
  「부산광역시 사하구 통ㆍ반 설치 조례안」
  제5조 (통ㆍ반장의 위촉 및 위촉 해제) ① ∼ ③ (생략)
  ④ 동장은 통ㆍ반장이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 발생하였을 때에는 통ㆍ반장을 위촉 해제하여야 한다.
  1. ∼ 6. (생략)
  7. 특별법에 의하여 설립된 국민운동단체(바르게살기운동협의회·새마을운동협의회·한국자유총연맹) 또는 국가(지방자치단체 포함)의 출연 또는 보조를 받는 단체의 회원으로 가입하는 경우