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• 질의요지

  
  

  가. 「통영시 음식판매자동차의 영업장소 등에 관한 조례 시행규칙」에서, 음식판매자동차를 사용하여 「건축법 시행령」 별표1 제2호가목의 아파트에서 휴게음식점영업 또는 제과점영업을 하려는 자가 영업신고서에 첨부하여 제출하여야 하는 서류를 “입주자 대표 또는 아파트 관리소장과 체결한 계약서류”로 규정할 수 있는지?
  
  나. 「통영시 음식판매자동차의 영업장소 등에 관한 조례 시행규칙」에서 음식판매자동차를 사용하여 휴게음식점영업 또는 제과점영업을 할 수 있는 시설 또는 장소를 정하면서 그 시설 또는 장소를 기존 휴게음식점 또는 일반음식점으로부터 일정한 거리 이상 떨어진 장소로 규정할 수 있는지?
  

• 의견

  
  

  가. 질의 가에 대하여
  
  아래 이유 부분을 참고하시기 바랍니다.
  
  나. 질의 나에 대하여
  
  아래 이유 부분을 참고하시기 바랍니다.
  

• 이유

  
  

  가. 질의 가에 대하여
  
  「식품위생법 시행규칙」제42조제1항제14호에서는 음식판매자동차를 사용하여 휴게음식점영업 또는 제과점영업(같은 법 시행령 제21조제8호가목 및 바목, 이하 “휴게음식점영업등”이라 함)을 하려는 경우 영업신고서에 같은 시행규칙 별표 15의2에 따른 서류를 첨부하도록 규정하고 있고, 같은 별표 제10호에 따르면 같은 별표 제1호부터 제9호에 규정된 시설 또는 장소(이하 “장소등”이라 함) 외에 시 조례로 정하는 장소등에서 음식판매자동차를 사용하여 휴게음식점영업등을 하려는 경우 그 장소등을 사용할 수 있음을 증명하는 서류 등으로서 시 조례로 정하는 서류를 영업신고서에 첨부하여야 합니다. 그리고 「통영시 음식판매자동차의 영업장소 등에 관한 조례」(이하 “통영시조례”라 함) 제2조제5호에서는 통영시장이 음식판매자동차를 사용하여 휴게음식점영업등을 하려는 자의 수요 등을 고려하여 규칙으로 정하는 장소등인 경우 영업신고서의 첨부서류를 규칙으로 정할 수 있도록 규정하고 있습니다.
  
  따라서, 특별한 사정이 없는 한 「건축법 시행령」별표1 제2호가목의 아파트(이하 “아파트”라 함)에서 음식판매자동차를 사용하여 휴게음식점영업등을 하려는 자가 제출하여야 하는 첨부서류의 구체적 사항을 통영시의 규칙으로 정하는 것도 가능하다고 할 것입니다. 그러나 「식품위생법 시행규칙」별표 15의2 제10호에서는 영업신고서의 첨부서류의 성격을 휴게음식점영업등을 하려는 장소등을 사용할 수 있음을 증명하는 서류 등으로 규정하고 있는데, 아파트의 경우 공동주택에 해당하므로(「건축법 시행령」 별표1 제2호가목 참조), 아파트에서 음식판매자동차를 사용하여 휴게음식점영업등을 하려는 자가 제출하여야 하는 첨부서류는 해당 영업을 하려는 자가 아파트 공용부분 등을 사용할 수 있는 권리를 증명하는데 적합한 서류에 해당하여야 할 것입니다.
  
  이상의 법리를 바탕으로 이 사안을 살펴보건대, 「통영시 음식판매자동차의 영업장소 등에 관한 조례 시행규칙안」(이하 “통영시규칙안”이라 함) 제2조제1항제1호에서는 “아파트에서 음식판매자동차영업을 하고자 하는 때” 제출하여야 하는 첨부서류를 “입주자 대표 또는 아파트 관리소장과 체결한 계약서류”라고 규정하고 있습니다. 그러나 위 규정만으로는 “입주자 대표”, “아파트 관리소장”이 지칭하는 정확한 지위를 알기 어렵고, 또한 단순히 “계약서류”라고만 되어 있어 어떠한 사항에 대한 계약서류를 첨부하여야 하는지가 명확하지 않습니다. 이와 관련하여 「공동주택관리법」에서는 공동주택 입주자등의 자치의결기구로서 “입주자대표회의”에 대하여 규정하고 있고(제2조제1항제8호, 제3장제1절 등), 공동주택의 “관리주체”에 대하여도 별도로 규정하고 있는데(제2조제1항제10호 등), 같은 법의 “공동주택”에는 아파트도 포함됩니다(같은 법 제2조제1항제1호가목, 「주택법」 제2조제3호 각 참조). 그러므로 향후 음식판매자동차를 사용한 휴게음식점영업등이 이루어질 경우 아파트의 공용부분 등의 사용과 관련된 불필요한 분쟁이 생기지 않도록, 통영시규칙안 제2조제1항제1호를 입안함에 있어서도 「공동주택관리법」의 위 규정 등을 참고하시어 영업을 하려는 자의 계약 체결 상대방을 아파트의 공용부분 등의 관리권(한)을 가지는 자로 명확히 규정하는 것이 필요해보이고, 나아가 단순히 “계약서류”라고 규정하기보다 아파트 공용부분 등의 사용과 관련된 계약이라는 점이 드러나도록 서류의 구체적인 성격까지 규정하는 것이 바람직해 보입니다.
  
  더불어, 통영시규칙안 제2조제1항제1호에서는 “음식판매자동차 영업을 하고자 하는 때”라고 규정하고 있으나, 「식품위생법 시행령」제21조 및 통영시조례에서는 “음식판매자동차영업”이라는 영업의 종류를 규정하지 않고 있고, 다만 같은 법 시행규칙 제42조제1항제14호에서 “음식판매자동차를 사용하여 영 제21조제8호가목의 휴게음식점영업 또는 같은 호 바목의 제과점영업을 하려는 경우”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 통영시규칙안 제2조제1항제1호의 “음식판매자동차 영업을 하고자 하는 때”라는 문언 역시 혼동의 소지가 없도록 「식품위생법 시행령」및 같은 법 시행규칙의 관련 규정에 부합하도록 규정하는 것이 필요하다고 보이는바, 이상의 사정 등을 자치법규 입안에 참고하시기 바랍니다.
  
  나. 질의 나에 대하여
  
  질의 가에서 살펴본 바와 같이, 「식품위생법 시행규칙」별표 15의2 제10호에서는 같은 별표 제1호부터 제9호에 규정된 장소등 외에도 특별시ㆍ광역시ㆍ도ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도 또는 시ㆍ군ㆍ구의 조례로 음식판매자동차를 이용하여 휴게음식점영업등을 할 수 있는 장소등을 정할 수 있도록 하면서, 그러한 장소등에서 영업을 하려는 자가 영업신고서와 함께 제출하여야 하는 첨부서류를 특별자치시·특별자치도ㆍ시·군·구의 조례로 정할 수 있도록 규정하고 있습니다.
  
  위 규정은 음식판매자동차를 사용하여 휴게음식점영업등을 할 수 있는 공간을 확대하면서 그 장소등을 지방자치단체가 필요하다고 인정하는 곳으로 정할 수 있도록 한 규정입니다(2015. 10. 21. 총리령 제1199호로 일부개정 되어 2015. 10. 21. 시행된 「식품위생법 시행규칙」 조문별 제ㆍ개정이유서 참조). 따라서 위 규정에 의할 때 통영시에서는 다른 법령에서 휴게음식점영업등을 금지하고 있는 장소등이 아닌 한 「식품위생법 시행규칙」 별표 15의2 제1호부터 제9호 외의 장소등으로서 음식판매자동차를 사용하여 휴게음식점영업등을 할 수 있는 장소등을 자율적으로 정할 수 있고, 그러한 장소등과 관련된 조건 역시 자율적으로 정할 수 있다고 할 것입니다.
  
  그리고, 위와 같은 사항은 원칙적으로 「통영시 음식판매자동차의 영업장소 등에 관한 조례」(이하 “통영시조례”라 함)에서 정하는 것이 바람직할 것이나, 만약 영업장소등을 조례에서 정하기에는 통영시의 사정이 가변적이어서 규칙으로 재위임할 수밖에 없다면, 음식판매자동차를 사용한 휴게음식점영업등의 장소등에 대한 구체적인 기준이나 고려사항 등 그 대강을 통영시조례에서 정한 후 규칙으로 위임할 수도 있다고 할 것입니다(법제처 2016. 8. 26. 의견제시 16-0212 참조).
  
  이상과 같은 점을 종합할 때, 통영시조례에서 정한 음식판매자동차를 사용한 휴게음식점영업등이 가능한 장소등 외에 위와 같은 영업이 가능한 장소등에 대한 사항을 통영시조례의 위임에 따라 통영시규칙으로 정하면서, 기존에 식품접객업 등을 영위하고 있던 자들과 갈등 우려가 없도록 하는 취지에서 그 장소등을 기존 휴게음식점 또는 일반음식점으로부터 일정거리 이상 떨어진 장소등으로 규정하는 것도 특별한 사정이 없는 한 가능하다고 할 것입니다.
  
  다만, 그 거리를 어느 정도로 설정할 것인지는 관련 법령 및 귀 시의 개별ㆍ구체적 사정 등을 고려하여 귀 시에서 결정할 사항으로 보입니다. 또한 「식품위생법 시행규칙」 별표 15의2 제10호에서는 “그 밖에”라는 문언을 통해 조례로 정할 수 있는 장소등을 같은 별표 제1호부터 제9호 외의 장소등일 것으로 규정하고 있으므로, 통영시규칙안에서 질의요지와 같이 그 장소등을 기존 휴게음식점 또는 일반음식점으로부터 일정거리 이상 떨어진 곳으로 규정하더라도, 위와 같은 조건이 적용되는 장소등은 「식품위생법 시행규칙」 별표 15의2 제1호부터 제9호 외의 장소등으로 한정되어야 할 것인바, 이상과 같은 점을 자치법규 입안에 참고하시기 바랍니다.
  
  
  【관계 법령 및 자치법규 등】
  
  「지방자치법」
  제22조(조례) 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
  제23조(규칙) 지방자치단체의 장은 법령이나 조례가 위임한 범위에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 규칙을 제정할 수 있다.
  
  「식품위생법」
  제36조(시설기준) ① 다음의 영업을 하려는 자는 총리령으로 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추어야 한다.
  1. 식품 또는 식품첨가물의 제조업, 가공업, 운반업, 판매업 및 보존업
  2. 기구 또는 용기ㆍ포장의 제조업
  3. 식품접객업
  ② 제1항 각 호에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 대통령령으로 정한다.
  제37조(영업허가 등) ① ∼ ③ (생략)
  ④ 제36조제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경하거나 폐업할 때에도 또한 같다.
  ⑤ ∼ ⑬ (생략)
  제38조(영업허가 등의 제한) ① (생략)
  ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제37조제4항에 따른 영업신고 또는 같은 조 제5항에 따른 영업등록을 할 수 없다.
  1. 제75조제1항 또는 제2항에 따른 등록취소 또는 영업소 폐쇄명령(제44조제2항제1호를 위반하여 영업소 폐쇄명령을 받은 경우와 제75조제1항제18호에 따라 영업소 폐쇄명령을 받은 경우는 제외한다)이나 「식품 등의 표시ㆍ광고에 관한 법률」 제16조제1항부터 제4항까지에 따른 등록취소 또는 영업소 폐쇄명령을 받고 6개월이 지나기 전에 같은 장소에서 같은 종류의 영업을 하려는 경우. 다만, 영업시설 전부를 철거하여 등록취소 또는 영업소 폐쇄명령을 받은 경우에는 그러하지 아니하다.
  2. 제44조제2항제1호를 위반하여 영업소 폐쇄명령을 받거나 제75조제1항제18호에 따라 영업소 폐쇄명령을 받은 후 1년이 지나기 전에 같은 장소에서 제36조제1항제3호에 따른 식품접객업을 하려는 경우
  3. 제75조제1항 또는 제2항에 따른 등록취소 또는 영업소 폐쇄명령(제4조부터 제6조까지, 제8조 또는 제44조제2항제1호를 위반하여 등록취소 또는 영업소 폐쇄명령을 받은 경우와 제75조제1항제18호에 따라 영업소 폐쇄명령을 받은 경우는 제외한다)이나 「식품 등의 표시ㆍ광고에 관한 법률」 제16조제1항부터 제4항까지에 따른 등록취소 또는 영업소 폐쇄명령을 받고 2년이 지나기 전에 같은 자(법인인 경우에는 그 대표자를 포함한다)가 등록취소 또는 폐쇄명령을 받은 영업과 같은 종류의 영업을 하려는 경우
  4. 제44조제2항제1호를 위반하여 영업소 폐쇄명령을 받거나 제75조제1항제18호에 따라 영업소 폐쇄명령을 받고 2년이 지나기 전에 같은 자(법인인 경우에는 그 대표자를 포함한다)가 제36조제1항제3호에 따른 식품접객업을 하려는 경우
  5. 제4조부터 제6조까지 또는 제8조를 위반하여 등록취소 또는 영업소 폐쇄명령을 받고 5년이 지나지 아니한 자(법인인 경우에는 그 대표자를 포함한다)가 등록취소 또는 폐쇄명령을 받은 영업과 같은 종류의 영업을 하려는 경우
  
  「식품위생법 시행령」
  제21조(영업의 종류) 법 제36조제2항에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 다음 각 호와 같다.
  1. ∼ 7. (생략)
  8. 식품접객업
  가. 휴게음식점영업: 주로 다류(茶類), 아이스크림류 등을 조리ㆍ판매하거나 패스트푸드점, 분식점 형태의 영업 등 음식류를 조리ㆍ판매하는 영업으로서 음주행위가 허용되지 아니하는 영업. 다만, 편의점, 슈퍼마켓, 휴게소, 그 밖에 음식류를 판매하는 장소(만화가게 및 「게임산업진흥에 관한 법률」 제2조제7호에 따른 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 하는 영업소 등 음식류를 부수적으로 판매하는 장소를 포함한다)에서 컵라면, 일회용 다류 또는 그 밖의 음식류에 물을 부어 주는 경우는 제외한다.
  나. 일반음식점영업: (생략)
  다. 단란주점영업: (생략)
  라. 유흥주점영업: (생략)
  마. 위탁급식영업: (생략)
  바. 제과점영업: 주로 빵, 떡, 과자 등을 제조ㆍ판매하는 영업으로서 음주행위가 허용되지 아니하는 영업
  제25조(영업신고를 하여야 하는 업종) ① 법 제37조제4항 전단에 따라 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고를 하여야 하는 영업은 다음 각 호와 같다.
  1. ∼ 7. (생략)
  8. 제21조제8호가목의 휴게음식점영업, 같은 호 나목의 일반음식점영업, 같은 호 마목의 위탁급식영업 및 같은 호 바목의 제과점영업
  ② (생략)
  
  「식품위생법 시행규칙」
  제42조(영업의 신고 등) ① 법 제37조제4항 전단에 따라 영업신고를 하려는 자는 영업에 필요한 시설을 갖춘 후 별지 제37호서식의 영업신고서(전자문서로 된 신고서를 포함한다)에 다음 각 호의 서류(전자문서를 포함한다)를 첨부하여 영 제25조제1항에 따른 신고관청(이하 "신고관청"이라 한다)에 제출하여야 한다.
  1. ∼ 13. (생략)
  14. 「자동차관리법 시행규칙」 별표 1 제1호ㆍ제2호 및 비고 제1호가목에 따른 이동용 음식판매 용도인 소형ㆍ경형화물자동차 또는 같은 표 제2호에 따른 이동용 음식판매 용도인 특수작업형 특수자동차(이하 "음식판매자동차"라 한다)를 사용하여 영 제21조제8호가목의 휴게음식점영업 또는 같은 호 바목의 제과점영업을 하려는 경우는 별표 15의2에 따른 서류
  15. (생략)
  ② ∼ ⑪ (생략)
  
  [별표 15의2]
  음식판매자동차를 사용하는 영업의 신고 시 첨부서류(제42조제1항제14호 관련)
  1. 유원시설: (생략)
  2. 관광지 등: (생략)
  3. 체육시설: (생략)
  4. 도시공원: (생략)
  5. 하천: (생략)
  6. 학교: (생략)
  7. 고속국도 졸음쉼터: (생략)
  8. 공용재산: (생략)
  9. 영업자가 신청하여 지정하는 장소: (생략)
  10. 그 밖에 특별시ㆍ광역시ㆍ도ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도 또는 시ㆍ군ㆍ구(자치구를 말한다. 이하 이 호에서 같다)의 조례로 정하는 시설 또는 장소: 해당 시설 또는 장소에서 휴게음식점영업등을 하려는 경우에는 그 시설 또는 장소를 사용할 수 있음을 증명하는 서류 등으로서 특별자치시·특별자치도ㆍ시·군·구의 조례로 정하는 서류
  
  「공동주택관리법」
  제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
  1. "공동주택"이란 다음 각 목의 주택 및 시설을 말한다. 이 경우 일반인에게 분양되는 복리시설은 제외한다.
  가. 「주택법」 제2조제3호에 따른 공동주택
  나. ∼ 다. (생략)
  2. ∼ 7. (생략)
  8. "입주자대표회의"란 공동주택의 입주자등을 대표하여 관리에 관한 주요사항을 결정하기 위하여 제14조에 따라 구성하는 자치 의결기구를 말한다.
  9. (생략)
  10. "관리주체"란 공동주택을 관리하는 다음 각 목의 자를 말한다.
  가. 제6조제1항에 따른 자치관리기구의 대표자인 공동주택의 관리사무소장
  나. 제13조제1항에 따라 관리업무를 인계하기 전의 사업주체
  다. 주택관리업자
  라. 임대사업자
  마.「민간임대주택에 관한 특별법」 제2조제11호에 따른 주택임대 관리업자(시설물 유지ㆍ보수ㆍ개량 및 그 밖의 주택관리 업무를 수행하는 경우에 한정한다)
  11. ∼ 21. (생략)
  
  「통영시 음식판매자동차의 영업장소 등에 관한 조례」
  제1조(목적) 이 조례는 「식품위생법 시행규칙」별표 15의2 제9호에서 위임된 사항과 그 시행에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.
  제2조(영업장소와 첨부서류) 「식품위생법 시행규칙」별표 15의2 제9호에 따라 음식판매자동차를 사용하여 휴게음식점영업 또는 제과점영업(이하 “휴게음식점영업등”이라 한다)을 하려는 경우 영업장소와 첨부서류는 다음 각 호의 구분에 따른다.
  1. ∼ 4. (생략)
  5. 그 밖에 통영시장이 음식판매자동차를 사용하여 휴게음식점영업등을 하려는 자의 수요, 다른 법령과의 관계, 이용자의 안전, 교통의 원활한 소통 및 그 밖의 주변 환경 등을 고려하여 규칙으로 정하는 시설 또는 장소인 경우 그 규칙으로 정하는 서류
  제3조(시행규칙) 이 조례의 시행에 필요한 세부사항은 규칙으로 정한다.
  
  「통영시 음식판매자동차의 영업장소 등에 관한 조례 시행규칙안」
  제1조(목적) 이 규칙은 「통영시 음식판매자동차의 영업장소 등에 관한 조례」에서 위임한 사항과 그 시행에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.
  제2조(영업장소에 따른 첨부서류) ① 「통영시 음식판매자동차의 영업장소 등에 관한 조례」 제2조제5호의 규정에 따라 영업신고를 하고자 하는 경우 다음 각 호의 첨부서류를 제출해야 한다.
  1. 「건축법시행령」 제3조의5 별표1의 제2호 가목의 아파트에서 음식판매자동차 영업을 하고자 하는 때 : 입주자 대표 또는 아파트 관리소장과 체결한 계약서류
  2. 영업자가 사유지에서 음식판매자동차 영업을 하고자 하는 경우(기존 일반·휴게음식점에서 직선거리로 100m 이상 떨어진 장소): 토지 소유자와 체결한 계약서류
  3. 토지 소유자가 직접 음식판매자동차 영업을 하고자 하는 경우(기존 일반·휴게음식점에서 직선거리로 100m 이상 떨어진 장소): 토지 소유자임을 증명하는 서류
  ② 제1항 각 호의 서류에는 음식판매자동차 영업을 목적으로 함을 명시하여야 한다.