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• 질의요지

  
  

  「상주시 도시계획 조례 일부개정조례안」에서 동물화장시설 설치 시의 이격거리에 관한 개발행위허가기준을 규정하면서, 「동물보호법」에 따른 동물장묘업의 등록 허용기준과 다르게 규정할 수 있는지?
  

• 의견

  
  

  이 사안에서 질의내용의 조례를 규정하는 것은 상위 법령인 「동물보호법」에 위배될 소지가 있으니 입안에 신중을 기하시기 바랍니다.
  

• 이유

  
  

  
  「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함) 제58조제1항에 따르면 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천ㆍ호소ㆍ습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것 등 같은 항 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가를 하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에 따르면 제1항에 따라 허가할 수 있는 경우 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 같은 항 각 호의 구분에 따라 대통령령으로 정한다고 규정하고 있습니다.
  
  한편, 「동물보호법」 제32조제1항제1호에서는 농림축산식품부령으로 정하는 개ㆍ고양이ㆍ토끼 등 가정에서 반려의 목적으로 기르는 동물과 관련된 동물장묘업(이하 “동물장묘업”이라 함)의 영업을 하려는 자는 농림축산식품부령으로 정하는 기준에 맞는 시설과 인력을 갖추어야 한다고 규정면서, 같은 법 제33조제1항 및 제3항제5호나목 본문에서는 20호 이상의 인가밀집지역, 학교, 그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소로부터 300미터 이하 떨어진 지역에 동물장묘시설을 설치하려는 경우에는 동물장묘업의 등록을 할 수 없다고 규정하고 있습니다.
  
  「상주시 도시계획 조례 일부개정조례안」(이하 “상주시조례안”이라 함)은 국토계획법, 같은 법 시 행령 및 같은 법 시행규칙과 관계 법령에서 조례로 정하도록 한 사항과 그 시행에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적(제1조)으로 하는 조례로서, 같은 조례안 제18조의3제1호에서는 동물화장시설 등의 건립을 위한 개발행위허가는 주변 토지이용현황과 경관을 고려하여 10호 이상 주민이 거주하는 주거밀집 지역으로부터 500미터, 10호 미만의 주민이 거주하는 지역으로부터 300미터 내에 입지하지 아니하도록 하는 등의 개발행위허가기준을 규정하고 있습니다.
  
  이 사안에서는 상주시조례안에서 동물화장시설을 설치하는 경우에 있어서 건축물 또는 공작물에 대한 이격거리에 관한 개발행위허가기준을 규정하면서, 「동물보호법」에 따른 동물장묘업의 등록 허용기준과 다르게 규정할 수 있는지를 질의하는 것으로 보입니다.
  
  먼저, 「지방자치법」 제22조에 따르면 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 ‘법령의 범위 안’이란 법령에 위배되지 않아야 한다는 것을 의미합니다(대법원 2004. 4. 23. 선고 2002추16 판결 참조).
  
  살피건대, 국토계획법 제58조제3항의 위임에 따라 같은 법 시행령 별표 1의2 제2호가목의 (3)에서는 특정 건축물 또는 공작물에 대한 이격거리, 높이, 배치 등에 대하여 다른 법령에서 달리 정하는 경우에는 그 법령에서 정하는 바에 따르도록 규정하고 있으므로, 국토계획법 시행령 별표 1의2 제2호가목의 (3)에 따라 도시ㆍ군계획조례로 동물화장시설의 설치를 위한 건축물 또는 공작물에 대한 이격거리를 정하는 경우에도 다른 법령에 위배되지 않아야 하는 한계가 있다고 할 것입니다.
  
  그런데, 「동물보호법」 제33조제3항제5호나목 본문에서는 동물장묘시설과 인가밀집지역 등과의 이격거리에 관한 규정을 두고 있는 입법취지는 동물장묘시설 설치 과정에서 발생하는 인근 지역주민과의 분쟁을 줄이기 위하여, 인가밀집지역, 학교, 그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소로부터 일정거리 이하 떨어진 곳에는 동물장묘시설을 설치할 수 없도록 하려는 것이므로[「동물보호법」(2018. 12. 24. 법률 제16075호로 일부개정된 것) 개정이유서 참조] , 이 사안에서와 같이 상주시에서 도시계획 조례로 동물화장시설 설치시의 이격거리에 관한 개발행위허가기준을 규정하려는 경우에는 위「동물보호법」 제33조제3항제5호나목에 위배되지 않아야 한다고 할 것입니다.
  
  그렇다면 상주시조례안에서 동물화장시설 설치 시의 이격거리에 관한 개발행위허가기준을 규정하면서, 「동물보호법」에 따른 동물장묘업의 등록 허용기준과 다르게 규정하는 것은 상위 법령인 「동물보호법」에 위배될 소지가 있으므로 입안에 신중을 기하시기 바랍니다.
  
  [관계 법령 및 의견제시 대상 자치법규]
  
  「동물보호법」
  제6조(다른 법률과의 관계) 동물의 보호 및 이용ㆍ관리 등에 대하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에서 정하는 바에 따른다.
  제32조(영업의 종류 및 시설기준 등) ① 농림축산식품부령으로 정하는 개ㆍ고양이ㆍ토끼 등 가정에서 반려(伴侶)의 목적으로 기르는 동물과 관련된 다음 각 호의 영업을 하려는 자는 농림축산식품부령으로 정하는 기준에 맞는 시설과 인력을 갖추어야 한다.
  1. 동물장묘업(動物葬墓業)
  2. 동물판매업
  3. 동물수입업
  4. 동물생산업
  5. 동물전시업
  6. 동물위탁관리업
  7. 동물미용업
  8. 동물운송업
  ② 제1항 각 호에 따른 영업의 세부 범위는 농림축산식품부령으로 정한다.
  제33조(영업의 등록) ① 제32조제1항제1호부터 제3호까지 및 제5호부터 제8호까지의 규정에 따른 영업을 하려는 자는 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 등록하여야 한다.
  ② 제1항에 따라 등록을 한 자는 농림축산식품부령으로 정하는 사항을 변경하거나 폐업ㆍ휴업 또는 그 영업을 재개하려는 경우에는 미리 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고를 하여야 한다.
  ③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 등록을 할 수 없다. 다만, 제5호는 제32조제1항제1호에 따른 영업에만 적용한다.
  1. 등록을 하려는 자(법인인 경우에는 임원을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)가 미성년자, 피한정후견인 또는 피성년후견인인 경우
  2. 제32조제1항 각 호 외의 부분에 따른 시설 및 인력의 기준에 맞지 아니한 경우
  3. 제38조제1항에 따라 등록이 취소된 후 1년이 지나지 아니한 자(법인인 경우에는 그 대표자를 포함한다)가 취소된 업종과 같은 업종을 등록하려는 경우
  4. 등록을 하려는 자가 이 법을 위반하여 벌금형 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정된 날부터 3년이 지나지 아니한 경우. 다만, 제8조를 위반하여 벌금형 이상의 형을 선고받은 경우에는 그 형이 확정된 날부터 5년으로 한다.
  5. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 지역에 동물장묘시설을 설치하려는 경우
  가. 「장사 등에 관한 법률」 제17조에 해당하는 지역
  나. 20호 이상의 인가밀집지역, 학교, 그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소로부터 300미터 이하 떨어진 곳. 다만, 토지나 지형의 상황으로 보아 해당 시설의 기능이나 이용 등에 지장이 없는 경우로서 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 인정하는 경우에는 적용을 제외한다.
  
  「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」
  제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시ㆍ군계획사업(다른 법률에 따라 도시ㆍ군계획사업을 의제한 사업을 포함한다)에 의한 행위는 그러하지 아니하다.
  1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치
  2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다)
  3. 토석의 채취
  4. 토지 분할(건축물이 있는 대지의 분할은 제외한다)
  5. 녹지지역ㆍ관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위
  ② 개발행위허가를 받은 사항을 변경하는 경우에는 제1항을 준용한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다.
  ③ 제1항에도 불구하고 제1항제2호 및 제3호의 개발행위 중 도시지역과 계획관리지역의 산림에서의 임도(林道) 설치와 사방사업에 관하여는 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」과 「사방사업법」에 따르고, 보전관리지역ㆍ생산관리지역ㆍ농림지역 및 자연환경보전지역의 산림에서의 제1항제2호(농업ㆍ임업ㆍ어업을 목적으로 하는 토지의 형질 변경만 해당한다) 및 제3호의 개발행위에 관하여는 「산지관리법」에 따른다.
  ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 제1항에도 불구하고 개발행위허가를 받지 아니하고 할 수 있다. 다만, 제1호의 응급조치를 한 경우에는 1개월 이내에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수에게 신고하여야 한다.
  1. 재해복구나 재난수습을 위한 응급조치
  2. 「건축법」에 따라 신고하고 설치할 수 있는 건축물의 개축ㆍ증축 또는 재축과 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질 변경(도시ㆍ군계획시설사업이 시행되지 아니하고 있는 도시ㆍ군계획시설의 부지인 경우만 가능하다)
  3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 경미한 행위
  제58조(개발행위허가의 기준 등) ① 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다.
  1. 용도지역별 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것. 다만, 개발행위가 「농어촌정비법」 제2조제4호에 따른 농어촌정비사업으로 이루어지는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 개발행위 규모의 제한을 받지 아니한다.
  2. 도시ㆍ군관리계획 및 제4항에 따른 성장관리방안의 내용에 어긋나지 아니할 것
  3. 도시ㆍ군계획사업의 시행에 지장이 없을 것
  4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천ㆍ호소ㆍ습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것
  5. 해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절할 것
  ② 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 개발행위허가 또는 변경허가를 하려면 그 개발행위가 도시ㆍ군계획사업의 시행에 지장을 주는지에 관하여 해당 지역에서 시행되는 도시ㆍ군계획사업의 시행자의 의견을 들어야 한다.
  ③ 제1항에 따라 허가할 수 있는 경우 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 다음 각 호의 구분에 따라 대통령령으로 정한다.
  1. 시가화 용도: 토지의 이용 및 건축물의 용도ㆍ건폐율ㆍ용적률ㆍ높이 등에 대한 용도지역의 제한에 따라 개발행위허가의 기준을 적용하는 주거지역ㆍ상업지역 및 공업지역
  2. 유보 용도: 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화 또는 완화하여 적용할 수 있는 계획관리지역ㆍ생산관리지역 및 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역
  3. 보전 용도: 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화하여 적용할 수 있는 보전관리지역ㆍ농림지역ㆍ자연환경보전지역 및 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역
  ④ 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 난개발 방지와 지역특성을 고려한 계획적 개발을 유도하기 위하여 필요한 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 개발행위의 발생 가능성이 높은 지역을 대상지역으로 하여 기반시설의 설치ㆍ변경, 건축물의 용도 등에 관한 관리방안(이하 "성장관리방안"이라 한다)을 수립할 수 있다.
  ⑤ 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 성장관리방안을 수립하거나 변경하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 주민과 해당 지방의회의 의견을 들어야 하며, 관계 행정기관과의 협의 및 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다.
  ⑥ 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 성장관리방안을 수립하거나 변경한 경우에는 관계 행정기관의 장에게 관계 서류를 송부하여야 하며, 대통령령으로 정하는 바에 따라 이를 고시하고 일반인이 열람할 수 있도록 하여야 한다.
  
  「상주시 도시계획 조례 일부개정조례안」
  제18조의3(동물화장시설 등에 대한 개발행위허가 기준) 영 별표 1의2제2호가목(3)에 따라 「건축법 시행령」 별표 1제26호라목에 해당하는 동물화장시설 등의 건립을 위한 개발행위허가는 주변 토지이용현황과 경관을 고려하여 다음 각 호의 기준에 모두 적합하여야 한다.
  1. 영 제31조에 따라 결정ㆍ고시된 자연취락지구 및 10호 이상 주민이 거주하는 주거밀집 지역으로부터 500미터, 10호 미만의 주민이 거주하는 지역으로부터 300미터 내에 입지하지 않아야 한다.
  2. 「관광진흥법」에 따라 지정된 관광지, 학교 그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소로부터 500미터 안에 입지하지 않아야 한다.
  3. 하천의 경계로부터 직선거리 300미터 안에 입지하지 않아야 한다.
  4. 제1호 및 제2호의 거리기준은 지역ㆍ지구ㆍ구역의 경계 및 가장 가까운 필지 경계로부터 직선으로 산정한다.